臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度訴字第三五七二號
原 告 乙○○訴訟代理人 劉厲生律師被 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃虹霞律師右當事人間請求執行異議事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應依鈞院八十七年六月廿三日北院義八十七民執荒字第七０五七號執行命令，將同院八十七年三月廿五日北院義八十七民執全戊字第五五八號扣押債務人福建工程股份有限公司（以下簡稱福建公司）工程款新台幣（以下同）一百三十八萬八千七百五十八元，解交鈞院。
二、陳述：訴外人福建公司對被告有工程款債權計一百三十八萬八千七百五十八元，前經訴外人昶發工程有限公司（以下簡稱昶發公司）聲請鈞院民事執行處以八十七年三月二十五日民執全字第五五八號假扣押事件執行命令扣押在案，嗣原告對福建公司因請求給付票款事件獲勝訴判決確定，亦聲請就前開工程款債權執行，經鈞院民事執行處以八十七年民執荒字第七○五七號執行命令命被告向法院支付俾便分配，詎被告收受該命令後具狀聲明異議，表示福建公司因承攬被告六○一標新板橋車站地下化工程土方工程（以下簡稱六○一標土方工程）違約，截至八十七年三月二十七日為止，被告得對福建公司主張扣除之金額已達一千一百五十六萬五千八百九十三點四元，經與上述扣押之債權抵銷後，不但福建公司對被告已無任何債權存在，尚且仍須給付被告一千餘萬元，從而，無法遵照指示辦理，惟被告早已於前述假扣押執行事件時，於八十七年三月三十一日即具狀稱已遵照指示扣押工程款，其於同年六月二十九日異議狀所附之「福建工程股份有限公司遭法院扣押之執行命令明細表」亦於處理情形欄載明「於三月份計價款內扣押」，其現竟主張可對福建公司就六○一標土方工程扣除上開金額，而與受扣押之工程款債權抵銷，於法無據，異議內容顯有不實，爰依強制執行法第一百二十條第二項規定請求被告給付如聲明所示。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告是由行政院退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（以下簡稱退輔會）於八十七年七月一日改制而來，有關退輔會之權利義務均由被告概括承受，原告對被告起訴，於法並無不合。
（二）原告聲請就福建公司對被告之工程款債權執行，經鈞院民事執行處八十七年民執荒字第七○五七號執行命令命被告向法院支付俾便分配，要屬給付性質，被告公司既對前揭執行命令聲明異議，原告自得訴請判命被告公司將該款項支付予法院，被告公司徒以學者吳鶴亭之意見，指原告僅得提起確認之訴而不得提給付之訴，顯有誤會。
（三）福建公司承攬榮工處六０一標土方工程，依該契約施工項目計有「變電站」、「穿堂區」、○○○區○○○○○道」四個部分。由於榮工處用地取得及前置作業因素延誤，而未能依約定日期交付土地供福建公司進場開挖土方，其中就「北隧道」及「高樓區」部份為趕工，雙方遲至八十六年十二月廿四日訂立「六０一標新板橋車站地下化工程北隧道及高樓區土方趕工協議書」，嗣於八十七年二月廿三日訂立「第一次變更協議書」，再於八十七年五月十六日訂立「第二次變更協議書」，依前開工程契約條款第六條（付款辦法）第（一）項約定：「依本契約之規定，自開工之日起每個月估驗一次」，也就是榮工處依契約是於每個月估驗乙次並給付工程款與福建公司。此外由於榮工處遲延交付工地，為利工進，兩造更協議１榮工處每十日依福建公司實際完成土方運棄數量核實付款乙次。２運費部份以隔日依簽證數量核實付款。３開挖機具費用部分每十日計價時辦理監督付款。４每十日原合約計價及支付趕工費時應扣除已支之運費款及開挖機具費監督付款之總額。若有餘額，乙方（福建公司）可續開發票支領，若有不足款項，則自乙方在甲方（榮工處）各施工處之工程保留款及履約保證金扣抵。由前開協議內容，可知榮工處是依工程階段每月或每十日支付工程款，旨在使福建公司能儘速趕工，不致因前階段施做部分領不到趕工費，而影響後續階段之進度。
（四）昶發公司是在八十七年三月十七日，以八十七年民執全戊字第五八八號聲請執行法院發扣押令。榮工處收受後，並在八十七年三月卅一日具狀覆執行法院稱：「已遵照鈞院指示，於本（三）月廿七日計價款發生時，主動將其計價款於扣押範圍內（含執行費計一百三十八萬八千七百五十八元）予以扣押，狀請鈞院鑒核，並靜候通知處理」。該扣押款為榮工處依協議應於三月份給付福建公司之工程款甚明。再昶發公司聲請執行法院實施假扣押，時間是在八十七年三月中旬，較榮工處與福建公司八十七年五月十六日訂立「第二次變更協議書」早二個月，扣押款應為榮工處依「第一次變更協議書」約定應付之工程款，如有爭議榮工處一定會在第二次變更協議書時加以主張。榮工處非但未主張，且於鈞院八十七年重訴字第一二八六號福建公司請求給付工程款事件，自認「至八十七年五月十五日止已完成十萬零七百八十三立方公尺。」，是榮工處就鈞院八十七民執荒字第七○五七號民事執行命令，於八十七年六月十一日異議狀稱：「債務人（指福建公司）自八十七年三月廿七日以後，在聲明人處即無估驗款發生，……」，以及被告公司就原告之起訴所為扣款之抗辯，顯與其和福建公司訂立之「協議書」、「趕工協議書」、「變更協議書」之約定不符。
（五）被告於鈞院八十七年重訴字第一二八六號請求給付工程款事件，主張福建公司之工程款應扣除「堆置土方清運代辦」、「土方挖運代辦」、「工環運輸等費用」、「棄土證明未經業主核可」等，均是發生在八十七年五月十五日第二次變更協議書約定完成之後，且為福建公司否認。扣款較工程款為多，有違公平交易情事，要與本件應於八十七年三月卅一日給付工程款無關。況榮工處於該事件亦主張福建公司對榮工處「得請求之工程款款項，亦已因遭其債權人申請法院扣押，依法亦不得再起訴請求給付」以為抗辯，其亦承認假扣押之扣款為真正。依民法第三百四十條規定。榮工處於假扣押後，因結算另對福建公司有債權存在，依該條法意，亦無主張抵銷之餘地。
四、證據：提出本院八十七民執荒字第七○五七號執行命令、被告聲明異議狀為證，並聲請調閱本院八十七年度民執荒字第七０五七號及八十七年度民執全戊字第五五八號執行卷。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）榮工處與被告係不同之權利主體，榮工處現有資產、營業、負債及契約等，固將由改制後之被告承受，惟相關手續仍在辦理中，尚未完成。而與福建公司有承攬工程關係者目前仍為榮工處，並非被告，原告逕以被告為對象起訴，於法顯有未合。
（二）給付訴訟應以實體法上有給付請求權為基礎始得提起，強制執行法第一百二十條規定之訴訟應不包括給付之訴，不具給付訴訟性質。雖有部分學者認為強制執行法第一百二十條訴訟係給付訴訟性質，但學者吳鶴亭先生則認為參照強制執行法第一百十九條第二項之規定，法院所發者為收取命令等非必須另取得執行名義，故理論上若欲提起訴訟，亦僅得提起確認之訴，在強制執行法第一百十九條第二項已有得逕行強制執行規定之情形下，顯無再提起給付之訴之必要，因此，解釋上應以吳鶴亭先生之意見為妥。原告係依強制執行法第一百二十條規定提起本件訴訟，依上開說明，原告起訴請求被告依鈞院八十七年六月廿三日北院義八十七民執荒字第七０五七號執行命令將扣押工程款解交法院云云，原告之訴顯無法律上之保護利益，應予駁回。
（三）依民法第三百四十條規定：受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。該條文之反面解釋，如第三債務人於扣押前即已對其債權人取得債權者，即得以其所取得之債權與受扣押之債權主張抵銷。榮工處係於八十七年三月廿七日收受鈞院八十七年三月廿五日北院義八十七民執全戊字第五五八號民事執行命令，雖曾於八十七年三月三十一日具狀陳報就福建公司計價款於扣押範圍內（含執行費計一百三十八萬八千七百五十八元）予以扣押，但因福建公司另承辦榮工處六０一標土方工程部分違約，榮工處截至八十七年三月廿七日為止，得扣款之金額已達一千一百五十六萬五千八百九十三點四元，亦即在八十七年三月廿七日前榮工處已對福建公司取得上開一千餘萬元之債權，依上揭說明榮工處可以主張以之與上述扣押計價款抵銷，結果不但無剩餘，且福建公司應給付榮工處一千餘萬元，從而福建公司對榮工處顯已無任何債權存在，對被告自亦不可能有任何債權存在，則原告起訴請求被告將所謂福建公司工程款一百三十八萬八千七百五十八元解交法院，自無理由。
（四）依另案鈞院八十七年度重訴字第一二八六號榮工處與福建公司間請求給付工程款事件判決，得以清楚看出榮工處在八十七年三月二十七日前對福建公司已取得之債權為：
１支援機具費用八八六四００元（八十六年九月十五日至八十七年三月七日）。
水電分攤費用七四四三八元（八十七年一、二月）及工安環保費九三二七九元（八十六年十一月至十二月）以上共計0000000元。
２另支援外勞費用共計卅九萬二千八百八十四．九元，其中屬八十七年一月一日至八十七年三月二十日者共計三七二０六０．九元。
則二者（１、２）合計為0000000．九元，已高於原告主張扣押之0000000元。
３由前揭另案判決已足以確認迄八十七年十一月十一日止（榮工處於另案主張結
算至八十七年十一月十一日止）就堆置土清運代辦部分法院至少已准榮工處主張抵銷三百十八萬四千八百七十一．八七元、代辦差價部分已准榮工處主張抵銷六百五十七萬七千三百三十．五七元、未送棄土證明部分已准榮工處主張抵銷一千八百七十萬七千九百四十八．０六元，雖無法明確確認屬八十七年三月廿七日前有多少，但至少前開１、２已確認屬八十七年三月二十七日前部分已達一百四十多萬，仍顯高於原告主張扣押之金額，若再加上３部分，更足以確認被告主張在八十七年三月廿七日前已對福建公司取得高於原告所主張扣押之金額（一百三十八萬八千七百五十八元）屬實。
三、證據：提出福建公司六○一標各項費用辦理情形一覽表及榮工處另案提出之支援外勞費用單據影本等件為證。
丙、本院依職權向行政院退除役官兵輔導委員會函查被告已否概括承受榮工處之權利義務。
理 由
一、本件被告係由榮工處於八十七年七月一日改制而來，有關榮工處之權利義務均由被告概括承受，業經本院依職權向行政院退除役官兵輔導委員會函查屬實，有該輔導委員會八十七年十二月八日八七輔伍字第二○一八號及八十八年十月十二日八八輔伍字第一六六七號函附卷可憑，原告以被告為起訴之對象，於法並無不合，先予敍明。
二、原告主張福建公司對被告有工程款債權一百三十八萬八千七百五十八元，前經昶發公司聲請本院民事執行處以八十七年三月二十五日民執全字第五五八號假扣押強制執行事件執行命令扣押在案，嗣原告對福建公司因請求給付票款事件獲勝訴判決確定，亦聲請就前開工程款債權執行，經本院民事執行處八十七年民執荒字第七○五七號執行命令命被告公司向法院支付，詎被告收受後具狀聲明異議，表示福建公司因承攬被告六○一標土方工程違約，被告截至八十七年三月二十七日為止，得對福建公司主張扣除之金額已達一千一百五十六萬五千八百九十三點四元，經與上述扣押之債權抵銷後，不但福建公司對被告已無任何債權存在，尚須給付被告一千餘萬元，無法遵照指示辦理，惟被告早於前述假扣押執行事件時，於八十七年三月三十一日即具狀稱已遵照指示扣押工程款，其於同年六月二十九日異議狀所附之「福建工程股份有限公司遭法院扣押之執行命令明細表」亦於處理情形欄載明「於三月份計價款內扣押」，現竟主張可對福建公司就六○一標土方工程扣除金額而與受扣押之工程款債權抵銷，異議內容顯有不實，爰依強制執行法第一百二十條第二項規定請求被告給付如聲明所示等情，被告則以：給付訴訟應以實體法上有給付請求權為基礎始得提起，強制執行法第一百二十條規定之訴訟應不包括給付之訴，不具給付訴訟性質，原告起訴請求被告依上開執行命令將扣押工程款解交法院，其訴顯無法律上之保護利益，又依另案本院八十七年度重訴字第一二八六號榮工處與福建公司間請求給付工程款事件判決，得知榮工處在八十七年三月二十七日前對福建公司已取得之債權有１支援機具費用八八六四００元（八十六年九月十五日至八十七年三月七日）。水電分攤費用七四四三八元（八十七年一、二月）及工安環保費九三二七九元（八十六年十一月至十二月）以上共計0000000元。２另支援外勞費用共計卅九萬二千八百八十四．
九元，其中屬八十七年一月一日至八十七年三月二十日者共計三七二０六０．九元。則二者（１、２）合計為0000000．九元，已高於原告主張扣押之0000000元。３由前揭另案判決已足以確認迄八十七年十一月十一日止（榮工處於另案主張結算至八十七年十一月十一日止）就堆置土清運代辦部分法院至少已准榮工處主張抵銷三百十八萬四千八百七十一．八七元、代辦差價部分已准榮工處主張抵銷六百五十七萬七千三百三十．五七元、未送棄土證明部分已准榮工處主張抵銷一千八百七十萬七千九百四十八．０六元，雖無法明確確認屬八十七年三月廿七日前有多少，但至少前開１、２已確認屬八十七年三月二十七日前部分已達一百四十多萬，仍顯高於原告主張扣押之金額，若再加上３部分，更足以確認被告主張榮工處在八十七年三月廿七日前已對福建公司取得高於原告所主張扣押之金額（一百三十八萬八千七百五十八元）屬實等語，資為抗辯。
三、經查福建公司對被告有工程款債權一百三十八萬八千七百五十八元，曾經昶發公司聲請本院民事執行處以八十七年三月二十五日民執全字第五五八號假扣押執行命令扣押，並於同年月二十七日送達被告在案，而原告對福建公司因請求給付票款事件獲勝訴判決確定，亦聲請就前開工程款債權執行，並經本院民事執行處以八十七年度民執荒字第七○五七號執行命令命被告將福建公司之上開債權，向本院支付，被告於收受該執行命令後於八十七年六月三十日依強制執行法第一百十九條之規定具狀向本院聲明異議等情，有原告提出之本院八十七年度民執荒字第七○五七號執行命令及被告之聲明異議狀在卷可憑，並經本院調閱本院八十七年度民執荒字第七０五七號及八十七年度民執全戊字第五五八號執行卷屬實，且為兩造所不爭執，堪信此部分之事實為真正。茲兩造爭執之重點在於：（一）原告依強制執行法第一百二十條規定提起之本件訴訟（給付訴訟），法律上是否具有保護之利益？（二）被告在八十七年三月二十七日前是否已對福建公司取得高於原告所主張扣押之金額（一百三十八萬八千七百五十八元）？爰分別論述如后：
（一）所謂收取訴訟，係指第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議，或有其他得對抗債務人請求之事由，於接受執行法院之收取命令、支付轉給命令或交付命令後十日內以書狀聲明異議，而債權人認為不實時，請求法院以判決命該第三人為給付之訴訟而言，強制執行法第一百二十條第二項就此部分亦載有明文，若執行法院僅發扣押命令，債權人尚未取得對第三人請求給付之權利，僅得對該第三人提起確認債權或其他財產權存在之訴。若執行法院所發者為移轉命令，於該命令生效時，債務人對於第三人之權利即移轉為債權人所有，原執行名義已因代物清償而消滅，第三人不履行債務，債權人訴請清償時，為一般給付之訴訟，而非收取訴訟，收取訴訟之訴訟標的為債權人自己對於第三人之收取權，以取得執行名義，收取第三人之給付為目的，其性質應屬給付之訴，至強制執行法第一百十九條第二項雖有不於法定期間內聲明異議逕為強制執行之規定，然該條項係以不於法定期間內聲明異議為前提，債權人依強制執行法第一百二十條第二項規定提起之確認之訴，並經確認權利存在者，應不包括在內。本件被告係於收受本院八十七年度民執荒字第七○五七號執行命令後依強制執行法第一百十九條之規定具狀向本院聲明異議，而上開執行命令依其主旨所載：「請依本命令將債務人對於第三人之債權，在如說明所列債權金額範圍內，向本院支付。」，可知該執行命令屬支付轉給命令，而原告旣認為被告之異議不實，揆諸上開說明，原告自有提起本件收取訴訟加以保護之必要。
（二）有關被告於八十七年三月二十七日前對福建公司取得之債權，有：支援機具費用八十八萬六千四百元（八十六年九月十五日至八十七年三月七日）、水電分攤費用七萬四千四百三十八元（八十七年一、二月）、工安環保費九萬三千二百七十九元（八十六年十一月至十二月），另支援外勞費用共計三十九萬二千八百八十四．九元，其中屬八十七年一月一日至八十七年三月二十日者共計三十七萬二千零六十．九元，合計為一百四十二萬六千一百七十七．九元，此均經本院八十七年度重訴字第一二八六號判決認定在卷，並有支援外勞費用單據影本在卷可資佐證，堪信被告所辯其於八十七年三月二十七日前已對福建公司取得高於原告所主張扣押之金額（一百三十八萬八千七百五十八元）乙事為真正。
四、按「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」民法第三百四十條定有明文，是第三債務人如於扣押前已對其債權人取得債權者，即得以其所取得之債權與受扣押之債權主張抵銷，自非禁止抵銷之債。如上所述，本件被告係於八十七年三月二十五日收受本院八十七年度民執全戊字第五五八號扣押命令（扣押金額為一百三十八萬八千七百五十八元），而其對福建公司於八十七年三月二十七日前得主張之債權計有一百四十二萬六千一百七十七．九元，並據以主張抵銷，相互抵銷結果，福建公司對被告已無工程款債權甚明，被告於收受本院八十七年度民執荒字第七○五七號執行命令後，於八十七年六月三十日依強制執行法第一百十九條之規定具狀向執行法院聲明異議，自係有理。
五、從而，原告起訴主張被告應依本院八十七年六月廿三日北院義八十七民執荒字第七０五七號執行命令，將本院八十七年三月廿五日北院義八十七民執全戊字第五五八號扣押福建公司工程款一百三十八萬八千七百五十八元，解交本院，為無理由，應予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與判決結果不生影響，爰毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十六 日
民事第三庭法 官 陳邦豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十六 日
法院書記官 高秋芬