臺灣臺北地方法院民事判決 八十七度訴字第三六六八號
原 告 芳鄰大廈管理委員會法定代理人 乙○○訴訟代理人 蕭介生律師被 告 丁○○ 住台北市○○○路○段○○號地下室訴訟代理人 黃梅芬律師
陳雅萍律師劉興業律師甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號五樓之二被 告 丙○○ 住台北市○○○路○段○○號八樓之一右當事人間請求遷讓房屋等事件，本院判決如左：
主 文被告丁○○應將門牌台北市○○○路○段○○○號、八十二之一號、八十二之二號建物屋頂平台增建物如附圖編號③面積七．七六平方公尺、編號④面積九．二六平方公尺、編號⑤面積十．六一平方公尺、編號⑥面積九．一０平方公尺、編號⑦面積十．
二五平方公尺、編號⑧面積十二．五九平方公尺、編號⑨面積十．七二平方公尺所示部分拆除，將該屋頂平台返還原告。
被告丙○○應將門牌台北市○○○路○段○○○號、八十二之一號、八十二之二號建物屋頂平台增建物如附圖編號①面積十一．二九平方公尺、編號②面積十．四０平方公尺所示部分拆除，將該屋頂平台返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔百分之七十五，餘由被告丙○○負擔。
本判決第一項、第二項部分，於原告分別以新台幣柒拾萬元、壹拾柒萬元為被告丁○○、丙○○供擔保後，得假執行；但被告丁○○於假執行實施前以新台幣貳佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告丁○○應將門牌台北市○○○路○段○○○號、八十二之一號、八十二之二號建物屋頂平台增建物如附圖編號③面積七．七六平方公尺、編號④面積九．二六平方公尺、編號⑤面積十．六一平方公尺、編號⑥面積九．一０平方公尺、編號⑦面積十．二五平方公尺、編號⑧面積十二．五九平方公尺、編號⑨面積十．七二平方公尺所示部分拆除，將該屋頂平台返還原告及共有人全體。
（二）被告丙○○應將門牌台北市○○○路○段○○○號、八十二之一號、八十二之二號建物屋頂平台增建物如附圖編號①面積十一．二九平方公尺、編號②面積十．四０平方公尺所示部分拆除，將該屋頂平台返還原告。
（三）原告願供擔保，請准予假執行。
二、陳述：
（一）門牌台北市○○○路○段○○號、八二之一號、八二之二號八樓建物屋頂係芳鄰大廈全體住戶共有，詎被告丁○○於屋頂平台加蓋如附圖編號①至⑨所示違章建築房屋使用，並將其中一戶即如附圖編號①、②所示部分以新台幣（下同）五十萬元出售予被告丙○○占用，違反建築法，嚴重侵害共有人之所有權，經催告拒不恢復原狀。
（二）被告丁○○搭建之前開違章建物，如附圖編號①面積十一．二九平方公尺、編號②面積十．四０平方公尺、編號③面積七．七六平方公尺、編號④面積九．二六平方公尺、編號⑤面積十．六一平方公尺、編號⑥面積九．
一０平方公尺、編號⑦面積十．二五平方公尺、編號⑧面積十二．五九平方公尺、編號⑨面積十．七二平方公尺，除編號①、②部分出售予被告黃麗花外，其餘為被告丁○○所有，均屬違建應拆除，將屋頂返還原告及共有人全體。
（三）按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人得為共有物之全部或一部任意使用收益之權，如共有人不顧他共有人之利益而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他人共有人之權，最高法院六十二年台上字第一八０三號著有判例。又公寓大廈管理條例第三條第四款共有部分係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，第七條規定公寓大廈共有部分不得獨立使用供做專有部分，其為下列各款者，並不得約定專用部分，第三款明定公寓大廈基礎主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。第四款約定專用有違法令使用限制之規定者，凡此皆不得為約定專用部分。本件被告丁○○擅自在芳鄰大廈全體住戶共有屋頂平台搭建違章建物，違反建築法而侵害共有人之權利，被告丙○○以五十萬元購買違章建物使用，均應拆除，將屋頂返還，為此，原告依民法七百六十七條、第一百八十四條及公寓大廈管理條例第九條第四項之規定訴請拆除違章建物，將屋頂返還原告及共有人全體。
（四）被告丁○○抗辯系爭違建非伊所建，且已出售予第三人郭桂彬云云。其抗辯於法不合，茲析述之：
１．被告於八十八年一月二十六日履勘時自認「九樓之一是我在七十六年蓋的，在八十六年賣給丙○○，其他四戶增建物亦是我在七十六年蓋的，八十七年十一月二十日併同拍賣給江煥章」云云（參見八十八年一月二十六日筆錄），其自認足證各該違章建物屬被告丁○○其所有，其抗辯非伊所蓋即失依據，被告無權占有甚明。
２．被告丁○○辯稱芳鄰大廈屋頂平台經該大廈全體住戶同意歸被告管理使用云云。其抗辯與前項主張非伊所建矛盾，該私文書顯非真正，姑不論被告如何飾辯，因被告丁○○對系爭大廈毫無所有權，據何使用大樓屋頂，其抗辯於法不合。再查前開公寓大廈管理條例第七條第三款明定公寓大廈基礎，主要樑柱，承重牆壁，樓地板及屋頂之構造不得獨立使用供做專有部分。第四款約定專用有違反法令使用限制之規定者，其約定違背法令自不生效力，因法律行為違反強制規定者無效，系爭頂樓加蓋違章房屋，即違反建築法屬法律所禁止，被告之抗辯違法抑且違背情理毫無憑信力。
３．被告丁○○謂系爭違章建物已移轉予郭桂彬云云。被告丁○○非法占有，受讓人亦無權使用，對於本件之訴訟毫無影響，按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人於訴訟無影響，第三人如經訴訟之他造同意，得代當事人承擔訴訟，或依第五十四條之規起訴，民事訴訟法第二百五十四條定有明文。被告丁○○雖辯稱系爭屋頂加建之如附圖編號③至⑨部分（即門牌台北市○○○路○段○○號九樓本號、之二、三、四），於八十七年十一月二十九日讓渡予訴外人郭桂彬並提出契約為憑。然查其行為均在訴訟繫屬後，且其非法占有之事實相同，揆諸前開法律之規定於訴訟無影響，換言之，其判決之既判力依民事訴訟法四百零一條第一項之規定及於郭桂彬自可依法強制執行。
（五）原告及被告均為適格。按就特定訴訟得以自己名義為原告或被告資格，因而得受本案判決者，謂之當事人適格。公寓大廈管理條例第三十五條規定管理委員會有當事人能力。又依同條例第九條規定，明定管理委員會可以提起訴訟請求法院判決解決公寓大廈管理維護之糾紛。除同條例第二十二條應經區分所有人會議之特別決議同意外，其餘提起訴訟無強制規定，為被告辯論意旨自認之事實，換言之，原告依據民法七百六十七條、第一百八十四條及該條例第九條之規定訴請排除侵害，只要住戶違反，管理委員會即可逕行起訴，毋需區分所有人會議之決議。
（六）被告無權占用系爭大樓之屋頂。查被告丁○○非芳鄰大廈之所有權人，其所有之系爭大廈地下室拍賣由訴外人江煥章取得所有權，被告丁○○在芳鄰大廈已無所有權或使用權為被告丁○○不爭事實，被告丁○○據何占用屋頂，因大樓屋頂乃大樓之共同部分，依民法七百九十九條規定，應推定為大樓各區分所有權之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質，又共有人對共有物之特定部分使用收益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院七十七年台上字第八九二號判例參照，被告丁○○既非系爭大樓之區分所有權人，毫無權利占有屋頂，訴訟繫屬後復於八十七年十一月二十九日出售予郭桂彬，為被告自認之事實，原告以之為被告訴請排除侵害洵屬正當。
三、證據：提出建物登記謄本影本三件、律師函及回執影本各一件、建物登記謄本一件，並聲請履勘現場及囑託台北市中山地政事務所測量。
乙、被告丁○○方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭頂層違建係訴外人營偉華等三人於七十六年間依台北市「拆除違章建築認定基準」規定搭建，被告非原始起造人亦未承買頂層違建，並無事實上處分權，被告對該違建實無拆除權能，被告當事人不適格至為顯然。
（二）本件屋頂平台管理使用權之分管契約係受法律保障而有效存在：
１．查本件屋頂平台係經大樓全體住戶同意歸被告管理使用，在法律上係屬共有物分別管理契約，按「共有人與他共有人訂立共有物分管契約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分管契約對於受讓人仍繼續存在。」（參見最高法院四十八年台上第一０六五號判例），且依現行公寓大廈管理條例第二十四條之規定，「區分所有權人之繼受人應繼受原區分所有權人依本條例或規約所定一切權利義務。」均認分管契約具物權性質。職是，被告雖無頂層違建之事實上處分權，然有大樓屋頂平台之使用管理權限，乃不爭之事實。
２．次查，公寓大廈管理條例第七條雖明定公寓大廈共有部分不得獨立使用供作專有部分；公寓大廈屋頂之構造，不得約定專用。惟同條例第四十三條規定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第七條各款不得為約定專用部分之限制。」查本件芳鄰大廈於民國七十六年間即興建完成，其建造執照更早於前取得，皆遠早於八十三年六月二十八日公布施行之公寓大廈管理條例施行日期，是以本大廈有關屋頂平台之管理使用，依前引公寓廈管理條例第四十三條之規定，自不受同條例第七條不得為約定部分限制。是故，本件屋頂平台管理使用權之分管契約，已然受法律之合法保障，至為明顯，原告請求被告返還屋頂平台，於法無據。
（三）系爭大樓頂層平台之使用管理權被告已讓渡予郭桂彬，而起訴後被告所有地下層亦經鈞院拍定予江煥章，被告已非系爭頂層平台之使用管理人，亦非系爭大廈區分所有權人，原告對被告起訴請求，為無理由。
（四）原告未經芳鄰大廈區分所有權人會議同意，逕自提起本件訴訟，原告當事人不適格：
１．按公寓大廈管理條例第三十五條規定：「管理委員會有當事人能力；管理委員會為原告或被告時，應將訴訟事件要旨速告知區分所有權人
。」是依現行公寓大廈管理條例規定，管理委員會雖具有訴訟當事人之能力，但因管理委員會僅為公寓或大廈區分所有權人團體之代表機關，是自僅具「非法人團體」之性質，是自無實體法上所具備之權利能力，即不能享有權利、負擔義務。
２．次按同條例第六條、第九條、第十四條、第二十條、第二十一條、第二十二條等均明定管理委員會可以提起訴訟請求法院判決解決公寓大廈管理維護的糾紛，惟管理委員會無權利能力，除第二十二條關於訴請強制遷離或強制出讓，應經區分所有權人會議之特別決議同意之明文外，就提起其他訴訟，公寓大廈公寓大廈並未明文規定。
３．末按民法委任規定，「提起訴訟」、「撤回訴訟」、「和解」等行為，非經委任人特別授權，受任人即不得處理，準此，管理委員會為公寓大廈管理共同事務而有提起訴訟必要時，似應須先經區分所有權人會議決議同意，或取得住戶多數之同意始可。
三、證據：提出不動產買賣契約書影本一件、台北市政府工務局建設管理處書函影
本九件、共同協議書影本一件、同意書影本二十一件、臺灣臺北地方法檢察署八十七年度偵字第九五六三號檢察官不處訴處分書影本一件。
丙、被告丙○○方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場聲明及陳述如左：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：門牌台北市○○○路○段○○○號、八十二之一號、八十二之二號建
物屋頂平台增建物如附圖編號①、②所示部分，係被告向同案被告蔡德敦購買。
理 由
甲、程序方面：本件被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第三百八十六條所列各款由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告主張門牌台北市○○○路○段○○號、八二之一號、八二之二號八樓建物屋頂係芳鄰大廈全體住戶共有，詎被告丁○○將屋頂加蓋如附圖編號①至⑨所示違章建築房屋使用，並將其中一戶即如附圖編號①、②部分以五十萬元出售予被告丙○○占用等事實，並提出建物登記謄本影本三件、建物登記謄本一件為證，被告丙○○對如附圖編號①、②部分係被告丁○○以五十萬元出售予伊占用之事實，並不爭執，被告丁○○則辯稱系爭頂層違建係訴外人營偉華等三人於七十六年間依台北市「拆除違章建築認定基準」規定搭建，被告非原始起造人亦未承買頂層違建，且伊已將之出售予第三人郭桂彬，並無事實上處分權，被告對該違建實無拆除權能，被告當事人不適格云云，並提出台北市政府工務局建設管理處書函影本九件、不動產買賣契約書影本一件為證。惟查：被告丁○○於八十八年一月二十六日本院履勘現場時自認「九樓之一（即如附圖編號①、②部分）是我在七十六年蓋的，在八十六年賣給丙○○，其他四戶（門牌九樓本號、九樓之二、九樓之三、九樓之四）增建物（即如附圖編號①至⑨部分）亦是我在七十六年蓋的」云云（參見本院八十八年一月二十六日勘驗筆錄），足認各該屋頂增建建物屬被告丁○○所有，被告丁○○提出之台北市政府工務局建設管理處書函僅能證明系爭屋頂增建建物當初係以訴外人營偉華等三人名義向台北市政府工務局建設管理處申請搭建，並不足以證明系爭屋頂增建建物係訴外人營偉華等三人興建。且若被告丁○○非如附圖編號①至⑨部分增建建物之原始起造所有人或嗣後因買賣等關係取得事實上處分權，其如何能將之出售予被告丙○○及訴外人郭桂彬，被告丁○○抗辯其非系爭屋頂增建建物原始起造人，亦未承買頂層違建，委無足採。又依被告丁○○提出之不動產買賣契約書影本一件，雖記載其已於本件原告八十七年九月二十一日起訴後之八十七年十一月二十九日將門牌台北市○○○路○段○○號九樓本號、九樓之
二、九樓之三、九樓之四增建建物（即如附圖編號③至⑨部分）賣予訴外人郭桂彬，惟按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人於訴訟無影響，民事訴訟法第二百五十四條定有明文，被告丁○○於本件訴訟繫屬中將前開增建建物出售予第三人郭桂彬，依前開規定，於訴訟無影響。況系爭屋頂增建建物均未經保存登記，無法辦理移轉登記，訴外人郭桂彬並不因其買受而取得該增建物之所有權，被告丁○○仍為系爭屋頂增建物之所有權人，被告丁○○抗辯其非如附圖編號③至⑨部分原始起造人亦未承買該部分，且已將之出售予第三人郭桂彬，並無事實上處分權，被告對前開增建物無拆除權能，被告當事人不適格云云，洵不足取。又系爭屋頂增建物如附圖編號①部分面積為十一．
二九平方公尺、編號②部分面積為十．四０平方公尺、編號③部分面積為七．
七六平方公尺、編號④部分面積為九．二六平方公尺、編號⑤部分面積為十．
六一平方公尺、編號⑥部分為面積九．一０平方公尺、編號⑦部分面積為十．二五平方公尺、編號⑧部分面積為十二．五九平方公尺、編號⑨部分面積為十．七二平方公尺，業據本院人員履勘現場，並會同台北市中山地政事務所測量人員測量屬實，復有台北市中山地政事務所函送複丈成果圖可稽。
二、按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人得為共有物之全部或一部任意使用收益之權，如共有人不顧他共有人之利益而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他人共有人之權，最高法院六十二年台上字第一八０三號著有判例。又公寓大廈管理條例第三條第四款共有部分係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，第七條規定公寓大廈共有部分不得獨立使用供做專有部分，其為下列各款者，並不得約定專用部分，第三款明定公寓大廈基礎主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。第四款約定專用有違法令使用限制之規定者，凡此皆不得為約定專用部分。又各該區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共有部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定；住戶對共同部分之使用應依其設置目的及通常使用之方法為之，但另有約定者從其約定；前二項但書所約定事項，不得違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定；住戶違反第二項之規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償，公寓大廈管理條例第九條有明文規定。又共有部分、約定共有部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之，同條例第十條第二項亦定有明文。本件原告主張門牌台北市○○○路○段○○號、八二之一號、八二之二號八樓建物屋頂，係芳鄰大廈全體住戶共有，被告對此並不爭執。被告丁○○雖辯稱本件屋頂平台係經大樓全體住戶同意歸伊管理使用，在法律上係屬共有物分別管理契約，按「共有人與他共有人訂立共有物分管契約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分管契約對於受讓人仍繼續存在。」（參見最高法院四十八年台上第一０六五號判例），且依現行公寓大廈管理條例第二十四條之規定，「區分所有權人之繼受人應繼受原區分所有權人依本條例或規約所定一切權利義務。」均都認分管契約具物權性質。職是，伊雖無頂層違建之事實上處分權，然有大樓屋頂平台之使用管理權限云云。惟查：被告提出之共同協議書影本一件、同意書影本二十一件原告否認其真正，被告另提出臺灣臺北地方法檢察署八十七年度偵字第九五六三號檢察官不處訴處分書影本一件，其上記載原告法定代理人當庭表示看過其兄所簽放棄使用平台同意書始知悉上情等語。並不足以正明被告蔡得敦已經大樓全體住戶同意分管系爭屋頂平台。此外被告亦未能舉證證明有分管契約存在。被告丁○○前開抗辯，自不足採。又退步言，縱前開分管契約曾存在，惟被告丁○○自認其所有之芳鄰大廈地下室拍賣由訴外人江煥章取得所有權，其在芳鄰大廈已無任何所有權，非芳鄰大廈區分所有權人，參酌公寓大廈管理條例第四條「專有部分不得與其所屬建築物共有部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」規定之立法意旨，被告丁○○既非芳鄰大廈區分所有權人自無占有使用芳鄰大廈建築物共有部分之權利，前開分管契約亦失其效力。又公寓大廈管理條例第三十五條規定管理委員會有當事人能力，同條例第九條第四項明定管理委員會可以提起訴訟請求法院判決解決公寓大廈管理維護之糾紛。又除同條例第二十二條應經區分所有人會議之特別決議同意外，其餘提起訴訟並無強制規定，原告依該條例第九條第四項之規定訴請排除侵害，只要住戶違反，管理委員會即可逕行起訴，毋需區分所有人會議之決議。又同條例第十條明定共有部分、約定共有部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。故原告依公寓大廈管理條例第九條第四項規定對被告起訴，除具有當事能力外，亦有權利能力。被告丁○○抗辯原告未經芳鄰大廈區分所有權人會議同意，逕自提起本件訴訟，原告當事人不適格云云，洵非可採。綜上所述，被告丁○○未徵得其他共有人全體之同意，即擅自在原告任管理委員會之芳鄰大廈共同部分之特定部分屋頂平台興建曾建物占有使用，並將其中部分出售被告丙○○占有使用，違反該共有部分依其設置目的係作景觀、休閒等功能及通常使用之方法，原告依公寓大廈管理條例第九條第四項之規定，訴請被告丁○○將其興建所有及被告丙○○因買受有事實處分權之芳鄰大樓屋頂平台增建物拆除，並將該屋頂平台返還原告，自屬有據。至原告訴請拆除增建建物後之，屋頂平台返還共有人全體，因原告非系爭屋頂平台所有人，無民法七百六十七條及第八百二十一條規定之適用，且系爭屋頂平台為共有部分，原告有修繕、管理、維護之權，原告訴請被告將系爭屋頂平台返還原告，即能達到修繕、管理、維護目的，亦無訴請返還共有人全體之必要。又原告依公寓大廈管理條例第九條第四項規定已達其請求之目的，其另主張之民法第一百八十四條請求權，已無審酌之必要，併予敘明。
三、從而，原告依公寓大廈管理條例第九條第四項規定，訴請被告丁○○將系爭屋頂平台增建物如編號③至⑨所示部分、被告丙○○將系爭屋頂平台增建物如編號①②所示部分拆除，將各該屋頂平台返還原告，為有理由，應予准許。至超過此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌與本件判決結果無影響，爰不一一論述。
丙、假執行之宣告：原告及被告丁○○陳明願供擔保聲請宣告或免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。
丁、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 六 日
民事第六庭法 官 李智民右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日
法院書記官 劉碧輝