臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度訴字第三九三二號
原 告 寬鳴工程有限公司法定代理人 李水生訴訟代理人 王勝彥律師複 代理人 高麗華律師被 告 金陵建設股份有限公司
設台北市○○○路○○○號五樓之二法定代理人 乙○○訴訟代理人 賴建男律師複 代理人 張毓桓律師
郭嵩山律師訴訟代理人 羅明通律師
王子文律師林銘龍律師右當事人間給付報酬事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆佰肆拾萬柒仟捌佰壹拾肆元及自民國八十七年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之十九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰肆拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，預以新台幣肆佰肆拾萬柒仟捌佰壹拾肆元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）四百六十三萬一千八百一十四元及自八十七年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告承攬被告向台灣省立三重高中（下稱三重高中）承包第一期新建工程關模板工程，依合約書第五條規定，工程總價係依實際數量實作實算，被告尚有一百五十九萬四千九百九十元未給付，該金額包括鐵柱、清料至地面、工資等部分，原告曾發函催告，被告並不否認。另外尚有數量不足部分金額為六十四萬八千六百六十六元（345×1880.19㎡=648666），被告亦未給付，此外，工程保留款二百三十八萬八千二百五十八元，依合約書第六條規定，於使用執照取得後付款，被告亦未給付。上開金額合計為五百零五萬四千零二十八，茲工程完工多時，原告再以存證信函限被告於函到三日內，速予給付，仍未給付，殊屬非是。查原告承攬模板工程，既係採單價承包制，總價依實際數量實作實算。故原告實際所支付之工資、材料等被告依約即有給付報酬之義務。茲違反誠信，於取得使用執照後，竣工多時，竟連工程保留款亦未給付，則被告依民法第四百九十條自有給付報酬等之義務，並自限期催告期滿之翌日即八十七年九月十日起算付遲延利息，為此提起本件訴訟。
二、原告承攬模板工程係地下一層，地上五層，約定樑底二套（付），板一套（付 ）之材料，原告乃依約進料施工。後來施工至二樓板時，被告要求原告增加一
套樑底，一套板時，致使原告成本大增。經洽談後取得原告之承諾願就鐵柱等費用支付予原告後，原告始向材料商進料，後來原告向被告請款時，被告僅就夾板一百萬、角材二十七萬五千四百元、運費十萬元付清，其餘鐵柱租金；吊車至地面、外勞清鐵柱到屋頂、台灣勞工帶領外籍勞工之工資等（屬於清料至地面由被告公司負責部分）及工資每平方公尺補貼款，計一百五十九萬四千八百九十元，被告仍未給付。原告說明如后：
㈠鐵柱租金部分，共計一百五十天，金額六十三萬元原告業已支付。查鐵柱租
金被告原先言明約以一百天估算，原告即開始進料施工，於請款時，被告陳稱要以進場至出場時間一起計價請款，乃先予刪除，自八十六年一月十四日至八十六年六月十五日合計共一百五十二天，被告說以一百五十天計算，鈞院曾傳訊證人張柱纂結證原告所述屬實無訛。
㈡清料至地面而應由被告支付者（按此部分應由被告負擔，需清料至地面，再
由原告派車運回。惟因原告所僱用之外籍勞工不知如何整理，被告公司派在工地人員請原告派員帶著外勞將材料整理至屋頂，後由吊車吊至地面。被告未給付原告派員協助處理之工資，又將外勞工資由原告之款項扣回）：
Ａ、吊車計二次，每次七千元。添Ｂ、外勞清鐵柱到屋頂費用，依兩造工程合約書內「單價表」之備註欄⒉「
甲方提供外勞工人每人每工以一千二百元」，計九十四點五天及四十五天，共十六萬七千四百元，被告卻由原告之款項扣回，故應給付予原告。
添 Ｃ、台灣勞工帶領外籍勞工計四萬四千六百五十元費用。
添右揭Ｂ、Ｃ部分，鈞院亦傳訊證人李清森證述確實添Ｄ、工資補貼當時以開始進料至二樓時起算至Ｒ、Ｆ（頂樓）共計四次。Ａ
棟有二三、四一七平方公尺、Ｂ棟有一三、五二五平方公尺，數量為三萬六千九百四十二平方公尺，每平方公尺依二十元計算，計有七十三萬八千八百四十元。
三、另外尚有數量不足部分金額，原告原請求一百零七萬零八百八十元（3104㎡×345元＝00 00000元）。經鑑定後，鑑定報告認模板工程實作數量為71,492.01㎡，扣除被告已計價付款數量69611.82㎡，尚不足1880.19㎡，則被告模板數量不足部分之金額為六十四萬八千六百六十五元（345×1880.19=648666）。
四、此外工程保留款二百三十八萬八千二百五十八元，依合約書第六條規定，於使用執照取得後付款，被告亦未給付。依工程合約書第六條付款辦法第四款，保留款百分之十，於使用執照取得後即付款。亦即於八十六年九月二十二日，即需將保留款二百三十八萬八千二百五十八元付清。茲被告將與模板工程無關之事項，據為無給付保留款之義務，並無理由。且住都處八十八年六月二十二日八八住都工字第○三九一○四號函說明三、該工程於八十七年十月十三日完工，住都處於八十八年四月二十三日辦理驗收，並於八十八年五月二十八日驗收
合格。職是，被告辯稱「該工程至今尚未辦理驗收手續，依合約書第六條規定被告尚無給付工程保留款之義務云云」，乃無可採。
五、被告所提被證物五（即預定進度表）為被告承包台灣省立三重高中之各大項工程之總進度表，關於每一層結構體完成至灌漿，需要其他工程與人員相互配合。原告僅承攬其中一部分之模板工程，故被告以為「原告負責的模板工程施工期間應自第五十一天開始，至第二百七十五天結束，共計二百二十五天」，並不足採。茲將相關工程說明如左：Ａ、放樣工程（原告負責）Ｂ、模板工程（原告負責）Ｃ、鷹架工程Ｄ、鋼筋工程Ｅ、排水工程Ｆ、電氣工程Ｇ、鋼筋查驗、水電、模板檢查（以上Ｃ─Ｇ，乃由其他人員負責）。Ｈ、灌漿工程Ｉ、其他等工程（例如材料供應商另洽），在底層完工（至灌漿工程後）才有上層
之施作。依其工程進度先後乃：第一天放樣，第二天鷹架、鋼筋，第三天鋼筋第四天模板，第五天鋼筋、水電、模板。之後再鋼筋、水電、查驗；再至灌漿
工程。職是，以每層要按照被告預定進度完成，並非原告單一能力所許。被告迴避其他工程進度之落後，逕以為原告工程遲延，乃有誤導事實之嫌。另被告所提三重高中第一期灌漿時間確定表，乃被告片面制作之私文書，原告否認之添況所謂三樓灌漿日，係自八十六年二月四日開始計算。然八十六年二月六日為
除夕，二月七日為農曆新年，至二月十日為春節（國定假日）實務上根本不得計工期。此外春節過後其它相關工程是否亦正常配合施作，均有疑義，亦未見被告舉證證明。在被告未舉證其他各項工程皆未遲延落後時，即以預定進度表 推測原告模板工程遲延，乃有未盡舉證責任之能事，抑有進者，被告在預定進
度表中未將國定例假日扣除，亦與工程慣例不符，準此，被告上揭被證物五及附件一，並不實在，原告否認之。
六、被告另以「工地負責人承諾，未經公司追認不生效力云云」答辯，既曰工地負責人即有代表公司之權限，否則原告之證物五其上之夾板一百萬元、角材二十七萬五千四百元、運費十萬元被告為何需支付﹖因為其他工程延宕，才有原告證物五之每平方公尺二十元之補貼，此亦經現場工地負責人林平份承諾無訛。並非係以每層十八個工作天內完成為條件。茲在原告趕工完成，工資補貼當時以開始進料至二樓時起算至Ｒ、Ｆ（頂樓）共計四次，Ａ棟有二三四一七平方公尺，Ｂ棟有一三五二五平方公尺，數量為三萬六千九百四十二平方公尺，每平方公尺依二十元計算，計有七十三萬八千八百四十元時，忽然冒出「林平份」片面所寫之說明書，此與原告之證物五並有寬鳴公司之簽字，大異其趣。被告所呈被證物七之私文書原告否認之。
七、被告曾聲請傳訊證人陳明印，主張原告請求每平方公尺二十元補貼款係以每層十八個工作天內完成為條件云云。然據證人陳明印於鈞院審理時證稱「就模板我不清楚有轉包工程」、「當初工地主任林平分有向我提及如能每一層十八天完工為加價二十元」，尚不能證明兩造間有附條件之約定。另證人林平份亦證稱「當初有口頭要求八十六年八月底完工，但我知道整個工程落後，但不能知道實際落後情形」，證人並不清楚是否模板工程之緣故，故被告片面指稱係模板工程遲延，亦無足採。證人另證稱」但我沒有聽住都局提到本件工程有何扣款」可見被告陳稱原告工程遲延乃無依據，且應負賠償違約金，亦無理由。
八、查被告辯稱原告負責之模板工程施工期間應自第五十一天開始，至第二百七十五天結束，共計二百二十五天。根據原告與被告的合約第七條及第十五條，如不依預定進度表所訂期限完工，每逾一日應罰二萬元為違約金。依「工程日報表」顯示，原告至八十六年九月五日一樓花台灌漿時才完成其全部負責施工部分，而其時已至三百八十二個工作天（即實際日曆天），與原預定第二百七十五工作天完成相較遲延一百零七天，以每天二萬元計，原告共應賠償被告二百十四萬元之違約金云云，並無可採，蓋：
㈠兩造所訂工程合約書第七條工程期限⑵完工期限：依甲方「預先排定進度表」完工而甲方「預先排定進度表」乃被告與住都局所訂合約書第五條工程期
限二、完成期限：全部工程限於四百二十日曆天完工。被告所提工程預定進度表非兩造所約定之條件，否則即應作為契約之附件。基於契約真意不明應作不利於契約擬定者（指被告）之解釋原則，原告在被告與住都局所訂合約未遲延工期四百二十天完工，即不得解釋原告逾期違約。
㈡抑且被告右揭工程預定進度表，被告以為原告負責之模板施工期間應自五十
一天開始．至第二百七十五天結束，共計二百二十五天云云。因為每一層結構完成至灌漿，需要其他工程人員相互配合，原告僅承攬其中一部分之模板工程，假使其他工程進度落後，非可歸責原告之事由。添㈢被告依據兩造所訂合約書第十五條逾期損失：乙方倘不依照合約規定期限完
工應負以下責任，乙方不得異議：①每逾一日應罰二萬元為「違約金」，該款由乙方未領款內扣除，乙方不得異議云云。然原告於八十六年九月四日還估驗領款，且八十六年九月二十二日還估驗領款（即第十六次）。茍原告八十六年九月五日才完成其負責施工部分，真有遲延違約，為何不先在該款項內扣除﹖需先付款，再於訴訟中主張原告遲延違約，要求扣款，悖於常理。
㈣被告始終未提出「工程日報表」舉證其中記載原告遲延違約之事實。
㈤既然住都局回函「金陵建設公司尚無因遲延而受扣款情事」，被告始終未主
張遲延之損害，臨訟始杜撰。既無損害，何來主張違約金之扣款（按實務上違約金乃依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害，並債務人若能如期履行時，債權人可享受之一切利益等情形為酌定違約金標準，八十一年台上字第七八九號判決）﹖被告所謂「至於住都局是否扣款係整體工程進度的問題，原告僅負責其中部分，不能以住都局未扣款脫免其遲延責任云云」，無異被告自認整體工程進度並無遲延，與前揭陳述，互相矛盾。
九、被告主張就工程保留款主張抵銷云云，亦無理由。查被告控訴原告負責人等侵占，業據不起訴處分，刑事認定「又查，被告李水生所承攬之板模工程，依工程合約第五條規定係採單價承包制，每平方米單價三百四十五元，總價款則依實際數量實作實算，且本工程之材料亦非由告訴人提供，此有合約書影本一份在卷足稽，且依告訴人所提出寬鳴公司八十六年一月三十日工程估驗計價單，本件木心夾板二千五百片總價一百萬元亦均計入工程款之內，告訴代表人雖堅稱本件木心夾板二千五百片部分係伊委託被告李水生代買云云，已為被告所否認..... 至合約第十八僅係規範合約之保證，而其內容卻規範模板機具之所有權，顯與條文主旨不符。況若謂所有模板機具一經進場所有權即歸告訴人所有，豈非連被告自己之工程機具一經進場，其所有權亦自動歸屬於告訴人所有，因此，自難質此條即率認所有模板所有權均為告訴人所有云云」，故被告主張抵銷，依法無據。
參、證據：提出㈠工程合約書影本一份、㈡台北四四支局第二八三號存證信函及回執影本各一份、㈢八十六年九月二十二日工程估驗單影本一份、㈣台北四四支局第一五八○號存證信函及回執影本各一份、㈤承諾書影本一份、㈥八十五年十月二十日至八十六年九月二十二日工程估驗單影本一份、㈦金額明細表影本一份、㈧
Ａ、Ｂ棟數量統計表冊二本影本一份、㈨增加補強柱之面積表影本一份、㈩台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第一五六八九號不起訴處分書影本一份、內政部營建署八十九年四月十八日八九營署北工字第○一七七三六號函為證，並聲請訊問證人張柱纂、李清森、李金生及向台灣省政府住及都市發展處函詢國立三重高級中學有有關模板工程總數量及完工驗收日期，並聲請本院囑託台北市建築師公會計算系爭模板工程之數量。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、依據合約書第五條，工程總價係實際量實做實算，單價每平方米三百四十五元，其計算基礎已包括全部工程在內，原告另主張鐵柱、清料至地面、工資等一費用尚積欠一百五十九萬餘元尚于給未給付等節，與事實不符，被告從未承認原告既於第十三次工程估驗計價單中，簽章確認所有工程款除講台、冷氣框、屋頂突出物、車道外，Ａ、Ｂ棟之工程款業已全部結清，另於第十五次工程估驗單中，明載領取講台、冷氣框、屋頂突出物、車道之費用，此除公司大小章簽章確認外，尚有原告之法定代理人林陳白梅之配偶李金生（按為實際負責人）簽名，由此足認，本件工程款被告業已全部給付完竣，原告主張尚有三一○四平方公尺工程款未給付一節，實屬無稽。
二、系爭工程合約第五條約定，係以每平方公尺三百四十五元，依實際施作數量計算總價。而實際施作數量的計算程序係於每層灌漿完成，確定原告模板施工無誤後，由原告與被告現場人員提出各自計算結果會算，再將結果傳回被告公司請款。理論上原告與被告計算結果應一致，但工程實務上實際施工與圖面設計間絕對會產生誤差，因此計算施作數量時才需要負責工程的原告提出一份計算結果，而被告現場人員也依圖面或實地測量提出一份計算結果，經雙方會算相同最好，如有差距則需再協調出一個雙方皆認可的數據。現場得出的數據必須傳回被告公司，再經圖面核算撥款。只要誤差不大，被告公司對於現場陳報數據皆無異議核撥款項。原告於每層灌漿後向被告請款，每次請款均按合約如期支付。八十六年四月二十五日該期款因數量有爭議，為雙方公平考量，經雙方多次核算所有數量清楚，並於第十三次、第十五次工程估驗計價單完帳無誤，業經原告簽章認定。至於第十六次計價單尚有模板工程係因水電配管錯誤，把組立好的屋頂通風口模板拆除重做，另外再加上一樓花台部分（事實上一樓花台原應係一樓工程之一部分，原告自行將其延至屋頂模板後才施作）。從預定進度表配合工程日報表可知，至此系爭工程原告負責的模板部分全部結束（八十六年四月十六日Ｂ棟ＲＦ灌漿、八十六年四月二十五日Ａ棟ＲＦ灌漿、八十六年七月十二日Ａ棟屋頂突出物灌漿、八十六年八月十五日Ａ棟女兒牆組模、八十六年九月五日一樓花台灌漿），其施作的總量亦應計算到此為止，非如原告所稱尚有工程數量不斷累積。既然被告每次給付工程款皆有工程估驗計價單可稽，每一張計價單上原告皆簽名蓋章並有發票號碼可以核對，原告何能事後再爭執數量計算有誤？如果對於數量計算有意見，在當次估驗計價時就應提出，而非至本件訴訟時方始主張。至於證物八、證物九之計算資料全係原告片面製作，怎可以此質疑經過雙方簽章認可的計價單。因此原告所述不足部分與事實不符。
三、查台北市建築師公會於九十一年十月四日就本案模板工程施作數量所作之鑑定㈠鑑定報告係以「工程圖說之標示」為依據，捨棄現場丈量，是以所鑑定之數量與實際施作之數量有所差距；㈡鑑定機關僅以住都局之工程結算明細表及數量統計表內模板結算數量與原合約數量相同即認原告有按圖施作，其推論過程有過於草率之嫌；㈢鑑定機關因鈞院函送之工程施工圖說與九十年六月補送住都局結算明細表內竣工圖說部份內容不符而部分依竣工圖計算，部分依工程施工合理尺寸計算，並未詳附理由，其鑑定結果實不足採信等問題存在，是以鑑定報告無法作為本案雙方模板數量爭議之判斷基礎。
四、工地負責人並無代表公司締約的權利。原告所提證物五僅有當時工地負責人林平份的簽名，並未提出於公司完成用印追加合約的程序，能否拘束公司尚有疑義。證物五之內容含混不清，其中每平方公尺二十元補貼款係以每層十八個工作天內完成為條件，此部分請傳訊三重高中總務主任陳明印先生做證。按此承諾書之產生背景係原告模板工程施工進度緩慢，嚴重落後，經監造單位省住都局與業主三重高中多次開會檢討遲延之原因皆係模板延誤所致。且原告又不遵守合約第十二條加班趕工之約定增加工人或加開夜班，不得要求加價而逕行毀約向工地要求需索。工地負責人迫於工程進度遲延之無奈，只片面應允參樓開始每層樑板ＲＣ灌漿完成需在十八個工作天內完成為先決補助條件，然原告皆未能於約定之十八個工作天數內完成，依然延誤未能有效追趕進度。因此暫不論此證物五之承諾不能拘束被告，原告亦未達成所定條件，怎能向原告請求補貼？另依據合約第十三條規定：工程中及工程完竣後，所有工地廢料雜物及臨時設備等應由原告負責清除整理。因此原告稱清料至地面由被告負責云云與合約精神有所違背。至於外勞部分原告所述與事實更是多所出入。按外勞係被告公司合法引進之技術工，目的在提供工地現場支援，由原告等承包商視需要支用以減輕其成本負擔。既然由原告使用，當然由其付費，且合約後附單價表２言明被告提供外勞若干人，如果由被告支應工資，何需在與原告之契約上明定一千二百元？
五、依被告與住都局的合約第五條及發包工程部分估驗計價單所載，三重高中工程自八十五年七月二十日開工，應於四百二十三個日曆天內完工，工程預定進度表亦是據此擬定。而從工程預定進度表可知，原告負責的模板工程施工期間應自第五十一天開始，至第二百七十五天結束，共計二百二十五天。根據原告與被告的合約第七條及第十五條，如不依預定進度表所訂期限完工，每逾一日應罰原告新台幣貳萬元為違約金。工程日報表顯示，原告至八十六年九月五日一樓花台灌漿時才完成其全部負責施工部分，而其時已至第三百八十二個工作天（即實際日曆天），與原預定第二百七十五工作天完成相較遲延一百零七天。以每天新台幣二萬元計算，原告共應賠償被告二百十四萬元的違約金。
六、被告所提「三重高中第一期新建工程預定進度表」係於工程合約成立後依據工程慣例所製作，並提供予住都局與三重高中確認之總進度表，以四百二十個日曆天為規定完工日期。原告所負責之模板工程確需與鋼筋、水電工程交互配合施作，惟依工程慣例，每層於第十八天灌漿係相當合理的要求，且依被告所提附件一：三重高中一期灌漿時間確定表，係依呈報給住都局之工程日報表之內容整理所得，只要稍予比對即可知。又原告負責之模板工程必須於灌漿後才能確知組立無誤，繼續更上一層之作業，因此以灌漿日作為認定原告工程完成的基準。工地主任林平份係直接與原告接觸之人，證人陳明印先生於庭訊中證稱林平份有向其提及每一層十八天完工為加價條件者，當有一定之可信度。至於住都局是否扣款係整體工程進度的問題，原告僅負責其中部分，不能以住都局未扣款脫免其遲延責任。
七、至第十六次工程估驗計價為止，工程保留款累計為二百三十八萬八千二百五十八元，原告負責的模板工程尚有施工錯誤以及被告代墊款部分需自工程保留款扣除，茲將扣款及代墊款之明細敘述如下：
㈠應扣回之墊款七十一萬零四百六十四元：
⒈八十六年四月二十日代墊啟稚第一期五萬元。
⒉八十六年五月二十日代墊啟稚第二期三萬二十三百四十元。
⒊八十六年六月四日代墊瑞獅釘第五期二萬一千六百四十一元。
⒋八十六年八月四日代墊革美第一期一萬八千三百七十五元。
⒌八十六年八月三日代墊鼎豐第二期一十萬一千二百元。
⒍八十六年八月三日代墊瑞獅釘第六期一萬九千七百零三元。
⒎八十六年九月五日代墊革美第二期八萬四千元。
⒏八十六年九月十日代墊經州第十期一萬九千六百元。
⒐八十六年九月二十二日代墊革美第三期二萬六千二百五十元。
⒑八十六年十月五日代墊革美第四期二萬三千六百二十五元。
⒒八十六年十月二十二日代墊昭鋒一十二萬七千七百一十一元。
⒓八十六年九月二十五日代墊瑛猛第一期九萬八千七百五十元。
⒔八十六年九月五日代墊偉業第一期五千二百五十元。
⒕八十六年八月四日代墊泰隆第四期八萬五千八百二十元。
⒖八十六年十一月四日代墊泰隆第六期二萬七千四百四十元。
⒗八十六年五月六日代墊百得第三期一萬元。
綜上總計，被告代墊原告施工錯誤之款項共計七十五萬一千七百零五元，惟因第三項八十六年六四日瑞獅釘（第五期）之代墊款二萬一千六百四十一元及第八項八十六年九月十日經洲（第十期）之代墊款一萬九千六百元已扣回，是以代墊款之部分尚餘七十一萬零四百六十四元未扣回。
㈡輕隔間做錯，應扣款十六萬九千八百五十五元。
㈢扣回打窗台工，應扣款三萬一千兩百元：因原告模板施工錯誤，未預留鋁窗伸縮縫，故被告就此部就部分已付之工程款應予扣回。
㈣原告之前借用外勞之扣款，計五萬零四百四十六元。
㈤原告模板做錯門高度不足五公分驗收扣款十萬一千六百九十四元。
㈥原告因施工遲延致被告購買木心夾板2500片供其趕工，共計一百萬元。
八、原告施工遲延及進度落後，被告得向原告請求損害賠償之金額共計一千零二萬三千六百元：
㈠原告工程遲延，是以依雙方合約第十五條第一款規定，原告應賠償被告二百十四萬元之違約金：
按合約第十五條規定：「逾期損失：乙方倘不依照合約規定規定期限完工應負以下責任，乙方不得異議：㈠每逾一日應罰新台幣二萬元之違約金，該款由乙方未領款內扣除，乙方不得異議。.... 」是以如原告施作工程有違延情事發生，被告即得向原告請求每日二萬元之懲罰性賠償金。查本案依業主監工日報表所載，原定花台灌漿預定於八十六年五月十五日（即第二七六日曆天）完成，實際卻遲至八十六年九月五日始完成，總計遲延一百零七天，且依台灣省政府住宅及都市發展處林口工程組於八十六年九月五日之監工日報表可知，該日為實際日曆天第三百八十三日，惟原告卻仍在施作預定於第二七六日曆天即應施作完畢之「一樓花台組模、組筋、灌漿」，顯見原告確實有施工遲延之情事發生，再依證人陳明印之證言足證原告確有遲延。是以原告應賠償被告懲罰性違約金共計二百十四萬元。
㈡原告進度落後，依雙方合約第十五條第二款規定，原告應賠償被告七百八十八萬三千六百元之損害賠償：
按合約第十五條第二規定：「.... ㈡乙方應賠償甲方因乙方之逾期交貨造所造成甲方之損失。」是以被告因原告施工遲延所致之損害，均得向原告請求賠償，原告不得異議。茲將被告因原告進度落後所致之損害臚列如下：⒈由於原告施工進度緩慢，被告為支援工程進行，遂出資一百萬元購買木心
夾板二千五百片出借原告使用，詎料原告於所負責部份工程完工後逕將該夾板運走，逾今尚未返還，此部分已經最高法院八十九年度議字第二八八八號認定該木心夾板歸屬於被告所有。購買該批木心夾板係因原告施工遲延所致，該筆一百萬之價金應可認為係原告施工遲延所致之損害。
⒉角材之耗損二十七萬五千四百元。
⒊新模板之運費十萬元。
⒋因模板放樣錯誤致鋼筋拆除重做之損失（包括Ｂ棟地樑、及Ａ、Ｂ棟一樓柱牆）八萬八千兩百元。
⒌因模板遲延一百零七天嚴重影響結構及裝修工程，故被告自新營工地調來
外勞五十人之趕工費用六百四十二萬元。（1200元×50人×107天＝642萬元）。
㈢綜上所陳，由於原告施工遲延及進度落後，被告得向原告請求二百十四萬元
之懲罰性違約金及七百八十八萬三千六百元之損害賠償，合計一千零二萬三千六百元，爰與原告主張之金額抵銷。
參、證據：提出㈠兩造工程合約影本一份、㈡李水生所寫之字據影本一份、㈢林平份之承諾書影本一份、㈣支票及估驗計價單影本一份、㈤支票及估驗計價單影本一份、㈥支票一份、傳票兩份、估驗計價單三份影本、㈦支票及估驗計價單影本一份、㈧支票及估驗計價單影本一份、㈨支票及估驗計價單影本一份、㈩支票及估驗計價單影本一份、支票乙份及估驗計價單影本二份、支票及估驗計價單影本一份、支票及估驗計價單影本一份、支票兩份及估驗計價單影本一份、估驗計價單影本一份、估驗計價單影本一份、支票及估驗計價單影本一份、支票及估驗計價單影本一份、支票及估驗計價單影本一份、輕隔間牆施作為RC牆之費用明細影本一份、估驗計價單及計算紙影本一份、外勞扣款不足清單影本一份、台灣省政府住宅及都市發展處營繕工程結算明細表影本一份、工程預定進度表影本一份、經核對會算之計算紙影本一份、第十三次估驗計價單影本一份、第十五次工程估驗計價單影本一份、第十六次工程估驗計價單影本一份、第十次工程估驗計價單影本一份、原告計算之計算書及其計算錯誤之勘誤部分一份、台北市建築師公會鑑定報告影本一份、台灣省政府住宅及都市發展處林口工程組於八十六年九月五日之監工日報表影本一份、證人陳明印於八十八年四月二十二日於鈞院之庭訊筆錄影本一份、證人蔡正義於八十九年一月十三日鈞院之庭訊筆錄影本一份、台灣高等法院檢察署八十九年度議字第二八八八號處分書影本一份、第七次估驗計價單影本一份為證，並聲請訊問證人陳明印、蔡正義。
丙、本院依職權函詢國立三重高級中學新建工程已否取得使用執照，及函台北縣政府查詢查詢國立三重高級中學新建工程是否已取得使用執照。
理 由
一、原告原法定代理人為甲○○○，嗣於訴訟程序進行中，於九十二年一月十五日變更為李永生，李永生並依民事訴訟法第一百七十五條承受訴訟，合先敘明。
二、原告原起訴訴之聲明第一項為請求被告給付五百零五萬四千零二十八元及自八十七年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於起訴狀繕本送達後，於九十二年一月十三日變更為被告應給付原告四百六十三萬一千八百一十四元及自八十七年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，為民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之所許，合先敘明。
三、本件原告起訴主張其承攬被告向國立三重高級中學承包之第一期新建工程中有關模板工程，被告尚有模板數量不足部分一千八百八十點一九平方公尺，共計六十四萬八千六百六十六元、鐵柱、清料至地面及工資等一百五十九萬四千九百九十元，及工程保留款二百三十八萬八千二百五十八元未給付，屢經催告，被告均置之不理，為此提起本件訴訟。
被告則以系爭模板工程至第十五次工程款估驗時，已全部計價，被告亦全部給寸完竣，並無一千八百八十點一九平方公尺未計價，另鐵柱、清料至地面、工資等費用一百五十九萬四千九百九十元，被告亦未承認給付，另三重高中迄未取得使用執照，被告尚無給付保留款之義務，再原告逾期完工，應罰違約金二百一十四萬元，且原告模板施工錯誤另須扣款，另被告遲延及進度落後，被告得向原告請求損害賠償計一千零二萬三千六百元，爰以之主張抵押等語置辯。
四、查原告向被告承攬其向國立三重高級中學承包第一期新建工程中之模板工程，單價為每平方公尺三百四十五元，總價依實際數量實作實算，雙方模板工程已計價至八十六年九月二十二日第十六次估驗之事實，為兩造所不爭執，並有工程合約書影本一份、八十六年九月二十二日估驗計價單影本一份在卷可憑，自堪信為真實。原告主張被告尚有模板數量不足部分一千八百八十點一九平方公尺，共計六十四萬八千六百六十六元、鐵柱、清料至地面及工資等一百五十九萬四千九百九十元，及工程保留款二百三十八萬八千二百五十八元未給付，以下茲就原告之請求，分項論述之。
五、模板數量不足部分一千八百八十點一九平方公尺，共計六十四萬八千六百六十六元（345×3104㎡×=648,666）部分：
㈠原告原起訴主張依其所提Ａ、Ｂ棟之數量統計表顯示：Ａ棟三樓以上計22507
㎡、Ｂ棟三樓以上計14318㎡。再加上其餘層樓及地下室面積，Ａ棟有8704 ㎡ 5490㎡、6485㎡，Ａ棟合計43186㎡；Ｂ棟有6400㎡、3952㎡、4128㎡，Ｂ棟
合計28798㎡，總計71984㎡。然被告僅付Ａ棟43462㎡、Ｂ棟24750㎡、308 ㎡ 、528㎡、137㎡，被告僅付69185㎡，差額2799㎡。另有Ａ、Ｂ棟補強柱數量
未付，計有：Ａ棟243.01㎡、75.94㎡，Ｂ棟195.82㎡、61.19㎡，Ａ棟地下一層補強柱40.6㎡，Ｂ棟地下一層補強柱46.2㎡，Ａ棟女兒牆加高部份308㎡，
Ａ、Ｂ棟冷氣、廁所、講台部分305㎡，為1275.76㎡，數量不足總計4074.76㎡，而原告僅起訴請求3104㎡。被告則辯稱已全部計價完畢，嗣並於八十九年八月四日言詞辯論意旨二狀提出兩造就系爭模板工程數量比較表。
㈡系爭工程合約第五條工程總價⑶約定「總價依實際數量實作實算」，被告依第
十三次工程估驗計價單「計算式及說明欄」註二記載「以上為Ａ、Ｂ棟總結構結算，但講台、冷氣框、屋頂突出屋、車道部分尚未清」字樣，而第十五次工程估驗計價單「計算式及說明欄」記載「Ａ、Ｂ棟車道、冷氣窗、廁所、講台附計算式一份」字樣，辯稱模板工程已全部計算完畢等語，然原告主張每層灌漿後向被告請款，請款時均會附完成之數量計算方式予被告，經被告現場人員核對無訛後即計算應給付予原告之款項，惟自八十六年四月二十五日完成後，被告即藉故不付款等語，則依兩造所認可之請款方式，原告聲請計價之數量，如被告未予核對，原告仍無從請領全部之款項，是原告核對後計價之工程估驗計價單，僅能表示已計價之收量，尚無法顯示原告全部完成之數量，故被告依工程估驗計價單之記載辯稱模板工程已全部計價完畢，尚不足採。嗣本院依原告之聲請，於八十九年九月二十六日檢附兩造各自提出之模板工程數量統計表、監工日報表、工程藍圖等件，囑託台北市建築師公會鑑定原告施作之模板工程為多少、已計價之數量為多少、尚未計價部分之數量為多少；台北市建築師公會受理此鑑定案後，於九十年一月十八日來函要求再提具全新之全套施工圖（含變更前後之建築圖、結構圖、竣工圖；結構圖含配筋圖、結構平圖及安全措施圖），後本院於九十年三月二十一日再向內政部營建署調閱上開施工圖，經內政部營建署提供該工程之設計圖及結算書後，於九十年五月九日將資料轉請台北市建築師公會鑑定。嗣台北市建築師公會於九十一年十月九日鑑定完畢，檢送鑑定報告書予本院參酌。該公會鑑定結論為㈠原告共施作之模板工程數量Ａ棟約四萬三千六百八十六點八八平方公尺、Ｂ棟約二萬七千八百零五點一三平方公尺，共計約七萬一千四百九十二點零一平方公尺。㈡已計價之模板數量：⒈依原告之主張，已計價之數量為六萬八千八百八十平方公尺。⒉依被告之主張，已計價之數量為六萬九千六百一十一點八二平方公尺。㈢未計價之數量：⒈依原告計算數量，被告尚有二千六百一十二點零一平方公尺。⒉依被告計算數量，被告尚有一千八百八十點一九平方公尺，有該鑑定報告在卷可憑。原告於鑑定後即減縮聲明，依全部模板工程數量七萬一千四百九十二點零一平方公尺，扣除被告主張已計價之數量六萬九千六百一十一點八二平方公尺後，以一千八百八十點一九平方公尺為其所主張未計價之部分。
㈢被告雖辯稱㈠鑑定報告係以「工程圖說之標示」為依據，捨棄現場丈量，是以
所鑑定之數量與實際施作之數量有所差距；㈡鑑定機關僅以住都局之工程結算明細表及數量統計表內模板結算數量與原合約數量相同即認原告有按圖施作，其推論過程有過於草率之嫌；㈢鑑定機關因鈞院函送之工程施工圖說與九十年六月補送住都局結算明細表內竣工圖說部份內容不符而部分依竣工圖計算，部分依工程施工合理尺寸計算，並未詳附理由等問題，其鑑定結果實不足採信等語。然查兩造之爭執為原告施作模板工程之數量，此數量之計算，屬建築專業，本院檢送兩造提出各自之模板數量計算表，連同監工日報表、工程藍圖，囑託台北市建築師公會鑑定，復依台北市建築師公會之要求，再向內政部營建署調閱該工程之設計圖及結算書，台北市建築師公會鑑定建築師於八十九年十一月七日會勘現場，並依據上開資料，歷經一年半之時間，獲得上開鑑定結論，此經專業建築師鑑定之結論，自堪信為真實。被告辯稱未現場丈量云云，依鑑定報告書鑑定方法第一段記載「本案鑑定要旨為建築工程施作之模板工程數量，並於會勘時，經原告、被告雙方代表人與鑑定建築師協議，施作模板工程數量鑑定計算採用工程設計標示為依據，現場施工誤差不另丈量」等語，則鑑定建築師會勘時，兩造既同意不現場丈量，被告復以未現場丈量指摘鑑定報告之結果，其抗辯自不足採。
㈣原告依鑑定結論，主張以全部模板工程數量七萬一千四百九十二點零一平方公
尺，扣除被告主張已計價之數量六萬九千六百一十一點八二平方公尺後，以一千八百八十點一九平方公尺為其所主張未計價之部分，為可採信。系爭工程合約第五條⑵規定單價為每平方公尺三百四十五元，以此計算原告尚未計算之模板工程數量之工程款為六十四萬八千六百六十六元（345×3104㎡×=648,666），是原告主張模板數量不足部分一千八百八十點一九平方公尺，共計六十四萬八千六百六十六元，堪信為真實。
六、鐵柱、清料至地面及工資等一百五十九萬四千九百九十元部分：㈠原告主張來施工至二樓板時，被告要求原告增加一套樑底，一套板時，致使原
告成本大增。後兩造協議，被告承諾願就鐵柱等費用支付予原告後，詎後來被告僅就夾板一百萬、角材二十七萬五千四百元、運費十萬元付清，其餘鐵柱租金六十三萬元；吊車至地面一萬四千元、外勞清鐵柱到屋頂一十六萬七千四百元、台灣勞工帶領外籍勞工之工資四萬四千六百五十元及工資每平方公尺補貼款七十三萬八千八百四十元，計一百五十九萬四千八百九十元，被告均未支付等語。被告則辯稱鐵柱租金包含於合約單價中、清料費用依合約應由原告支付、原告未達成工資補貼之承諾條件，故原告之請求為無理由等語。
㈡原告請求鐵柱、清料至地面及工資等費用，係以原證五號承諾書為據，該承諾
書記載「夾板2500×400=1,000,000、鐵柱6000×0.7×100=420,000、角材6000×0.3×153=275,400、運費10台×5000×2=100,000、清料至地面由公司負責、工資每㎡加二十元計」等語，其下並由被告工地主任林平份簽名。被告雖辯稱林平份為工地負責人，無代表被告締約之權利，是林平份與原告所簽之字據並無拘束被告之效力等語。然查，林平份既為被告於工地之負責人，在工地現場，自為被告之代表人，其就工程之順利進行與原告簽訂原證五號之承諾書，且嗣後被告並已支付其中夾板一百萬元、角材二十七萬五千四百元，運費十萬元，自堪認被告亦承認林平份所簽之承諾書效力，且有權為被告與原告簽署該承諾書，被告嗣後否認，辯稱林平份無代表締約之權，自不足採。
㈢原告主張鐵柱租金部分，原先言明約以一百天估算，於請款時，被告陳稱要以
進場至出場時間一起計價請款，乃先予刪除，自八十六年一月十四日至八十六年六月十五日合計共一百五十二天，以一百五十天計算，金額共計六十三萬元等語，並舉出證人張柱纂為證。證人張柱纂固證稱一共租原告鐵柱六千支，一支一天七角，共租一百五十二天等語（本院八十八年六月八日言詞辯論筆錄）。然依原證五號承諾書關係鐵柱之記載為一百日，則以一百日計算之租金應為四十二萬元，原告雖主張被告嗣另承諾以一百五十日計算，然並未舉證證明之，是其主張超過一百日之租金四十二萬元部分，即不足採。另被告辯稱鐵柱租金包含於合約單價每平方尺三百四十五元之內等語，然被告既另以承諾書承諾另補貼原告鐵柱一百日租金四十二萬元，不問此部分是否原包含於合約單價中，均不妨害原告之請求，被告執此拒絕支付，不足採信。
㈣原告主張清料至地面費用，包含吊車二次一萬四千元、外勞清鐵柱到屋頂一十六萬七千四百元部分，被告辯稱此費用依合約應由原告支付等語。經查：
⒈系爭工程合約第十三條工地清理約定「工程中及工程完竣後，所有工地廢料
雜物及臨時設備等應由乙方（原告）負責清除。否則本公司僱工清理，並於應付款中扣除，不得異議。」，故依原合約，清料費用應由原告支付；然原證五號承諾書另已約定「清料至地面由公司負責」，就此被告雖以承諾書上另有「寬鳴工程有限公司李水生」之記載，而辯稱此公司應係指原告等語。
然合約對工地之清理之權責既已有規定，在別無特別情形下，當無庸就已明確約定權責之事項，再行約定；再參以被告嗣已依承諾書之約定給付原告夾板、角材及運費等費用，足認承諾書係約定之義務人為被告，「清料至地面由公司負責」之約定，所謂之「公司」，係指被告公司而言，被告辯稱此係指原告等語，尚不足採。
⒉原告主張外勞清鐵柱至屋頂費用，以合約書單價表備註欄「甲方提供外勞工
人每人每工以一千二百元」，計算九十四點五日及四十五日，共一十六萬七千四百元；另台灣勞工帶領外勞計四萬四千六百五十元，並舉出證人李清森為證，李清森到場證稱「寬鳴工程有限公司向金陵建設股份有限公司借印尼外勞，但外勞不知道怎麼做，所以由我們去帶外勞做，我的工資是以日計酬，一天二千三百元，去了多少天，因時間太久我記不清楚。我平時是幫寬鳴工程有限公司清東西，在那做了兩、三年了，周清添的情形亦是如此，只是他的工資比較少一點」等語（本院八十八年六月八日言詞辯論筆錄）。被告雖辯稱外勞為其合法引進，目的在提供現場支援，既由原告使用，當然由其付費等語。查系爭工程合約單價表備註欄雖註明「甲方提供外勞工人每人每工以一千二百元」，然此外勞之費用一十六萬七千四百元，施作清料至地面，依原證五號承諾書之約定，其費用由被告負責，另本國勞工協助指導外勞施作清料至地面之工資，亦應由被告，是原告主張被告應給付外勞扣款一十六萬七千四百元，並給付本國勞工帶領外勞計四萬四千六百五十元，堪可採信。
⒊至原告主張吊車二次，每次七千元，共計一萬四千元，則未舉出證據證明，自難信其有此支出，其請求吊車一萬四千元，尚不足採。
㈤原告主張工資補貼當時以開始進料至二樓時起算至Ｒ、Ｆ（頂樓）共計四次。
Ａ棟有二三、四一七平方公尺、Ｂ棟有一三、五二五平方公尺，數量為三萬六千九百四十二平方公尺，每平方公尺依二十元計算，計有七十三萬八千八百四十元等語，被告對此金額之計算並不爭執，惟辯稱此補貼款係以十八天之內完成一層為先決補助條件，惟原告並未能於約定之十八個工作天內完成，不能向被告請求此補貼款等語，並提出林平份之說明書為證。查被告所提林平份嗣後對被告提出之說明書記載「每㎡加價二十元之緣由」、「⒈從三樓開始加價。⒉依住都局及校方議決，十八天交甲方（現場口頭議決）.... ⒎此加價之條件以十八天內完成一層為先決補貼條件」等字樣，然此附加條件為原告所否認。經查，原證五號承諾書，為兩造於工程進行中，就費用負擔所為額外之約定，且其約定為加重被告之義務，果兩造就「工資每㎡加二十元計」，另有以「十八天之內完成一層為先決補助條件」，就此重要之先決條件，理應於承諾書中記載明確，以杜爭議。另證人即國立三重高級中學總務主任陳明印雖結證稱「當初工地主任林平份有向我提及如能每一層十八天完工為加價二十元」、「工地主任是向我說要補貼板模的」等語（本院八十八年四月二十二日言詞辯論筆錄），然陳明印亦證稱其不清楚兩造之約價等語，則縱工地主任林平份確曾告知陳明印如能每一層十八天完工加價二十元，亦難推論兩造間曾有此約定，是以在承諾書上未明確記載「工資每㎡加二十元計」，另有以「十八天之內完成一層為先決補助條件」，而原告亦否認有此約定之情形下，被告辯稱原告未能於十八天內完成一層，不能請求工資補貼，即不足採，故原告主張被告應補貼工資七十三萬八千八百四十元，為可採信。
㈥綜上，原告得請求之鐵柱租金、清料至地面及工資等一百三十七萬零八百九十元，逾此部分之請求，即屬無憑。
七、工程保留款二百三十八萬八千二百五十八元部分：㈠原告主張工程保留款二百三十八萬八千二百五十八元，依合約書第六條規定，
於使用執照取得後付款，現使用執照已核發，被告即應付款等語。被告則辯稱本件工程前雖取得使用執照，但嗣後工務單位已因故收回註銷另行處理，至今尚未核發，故被告於正式取得使用執照前，尚無庸給付保留款；另應扣回墊款七十一萬零四百六十四萬元（被告原抗辯九十二萬四千三百六十七元，嗣於九十二年一月十六日言詞辯論期日減縮抗辯）；輕隔間做錯，扣款一十六萬九千八百五十五元；打窗台工，扣款三萬一千二百元；借用外勞之扣款五萬零四百四十六元；模板施作錯誤扣款一十萬一千六百九十四元；購買木心夾板一百萬元等語。
㈡查系爭工程合約第六條付款辦法⑷約定「保留款百分之十，於使用執照取得後
付款」，系爭工程之工程保留款為二百三十八萬八千二百五十八元，此有第十六次工程估驗計價單影本為證，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。被告雖提出其業主國立三重高級中學校長張輝政於八十八年二月四日出具之證明書，證明一期新建工程之使用執照業已收回等情，然經本院依職權函詢國立三重高級中學，該校函覆「為金陵建設股份有限公司承攬本校校舍一期新建工程及二期新建工程，一期新建工程已於八十七年四月二十四日取得使用執照，二期因涉及污水排放許可問題，故延宕至今無法取得使用執照.... 」，此有該校八十九年三月十日（八九）重高總字第五五六號函在卷可憑，再經本院依職權函台北縣政府查詢使用執照核發狀況，台北縣政府函覆「卷查三重高級中學第一期新建工程領有本府工務局核八七重使字第三六七號使用執照，第二期新建工程領有八五重建字第一二二四號建照執照，尚未領得使用執照.... 」，有台北縣政府八十九年六月十五日八九北府工施字第一八六三二○號函在卷可憑，原告所承攬者為第一期新建工程之模板工程，而第一期新建工程已於八十七年四月二十四日領得使用執照，則被告給付工程保留款之期限已屆至。
㈢被告辯稱應自工程保留款中扣回墊款七十一萬零四百六十四元，包含代墊啟稚
第一期五萬元、代墊啟稚第二期三萬二十三百四十元、代墊瑞獅釘第五期二萬一千六百四十一元、代墊革美第一期一萬八千三百七十五元、代墊鼎豐第二期一十萬一千二百元、代墊瑞獅釘第六期一萬九千七百零三元、代墊革美第二期八萬四千元、代墊經州第十期一萬九千六百元、代墊革美第三期二萬六千二百五十元、代墊革美第四期二萬三千六百二十五元、代墊昭鋒一十二萬七千七百一十一元、代墊瑛猛第一期九萬八千七百五十元、代墊偉業第一期五千二百五十元、代墊泰隆第四期八萬五千八百二十元、代墊泰隆第六期二萬七千四百四十元、代墊百得第三期一萬元，並提出被證四號至被證十九號之單據為證（被告原於八十八年三月十六日答辯狀抗辯應扣款九十二萬四千三百六十七元，嗣減縮為七十一萬零四百六十四元）。惟原告否認有扣款之事由，並否認被告所提相關扣款單據之真正等語。經查，細繹被告所提有關扣款之單據，其工程估驗計價單之計算式及說明欄上雖載有「扣回代墊款」或「此款應由模板小包吸收」等，然此工程估驗計價單均為非原告之計價單，被告於其他承包商之計價單上為此記載，尚難認此扣款係經原告認可，或得推論此扣款係可歸責於原告，故被告辯稱工程保留款中應扣回墊款七十一萬零四百六十四元一節，尚不足採。
㈣被告辯稱因施工遲延致被告購買木心夾板供其趕工，共計一百萬元，應由保留
款中扣回等語。被告雖提出台灣高等法院檢察署八十九年度議字第二八八八號處分書，證明木心夾板之所有權為其所有，故一百萬元應屬原告施工之損害等語。然依原證五號承諾書，被告承諾願支付木心夾板一百萬元，已如前述，而原告亦否認係因施工遲延而有此承諾書，故被告辯稱工程保留款應扣回木心夾板一百萬元，自不足採。
㈤再查本件原告係於八十七年十月九日起訴請求被告給付報酬，經一年半之審理
，並曾於八十九年四月二十七日辯論終結，惟嗣後再開辯論，就模板工程數量之問題囑託台北市建築師公會鑑定，歷經近二年之鑑定，始於九十一年十月九日接獲鑑定報告書，是本件自起訴迄終結已逾四年之時間。按攻擊或防方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之，民事訴訟法第一百九十六條第一項定有明文，而被告於本院九十二年一月十六日言詞辯論期日始再提出輕隔間做錯，扣款一十六萬九千八百五十五元；打窗台工，扣款三萬一千二百元；借用外勞之扣款五萬零四百四十六元；模板施作錯誤扣款一十萬一千六百九十四元之抗辯，顯已逾時提出攻擊防禦方法，而有礙訴訟之終結，是被告此抗辯本院不予審酌，並予駁回。
八、原告得請求被告給付之報酬為模板未計價部分六十四萬八千六百六十六元、鐵柱租金、清料至地面及工資等一百三十八萬三千五百九十元，及工程保留款二百三十八萬八千二百五十八元，共計四百四十萬七千八百一十四元。被告辯稱因原告施工遲延及進度落後，被告得向原告請求二百十四萬元之懲罰性違約金及七百八十八萬三千六百元之損害賠償，合計一千零二萬三千六百元，爰與原告主張之金額抵銷等語，以下分述之：
㈠被告辯稱依工程進度表，原告負責之模板工程施工期間應自第五十一天開始，
至第二百七十五天結束，共計二百二十五日，惟依業主監工日報表所載，原定花台灌漿預定於八十六年五月十五日（即第二七六日曆天）完成，實際卻遲至八十六年九月五日始完成，總計遲延一百零七天，依系爭工程合約第十五條每日二萬元懲罰性違約金計算，共計應賠償被告懲罰性違約金二百一十四萬元等語。查系爭工程合約第七條工程期限⑵約定完工期限為依原告預先排定進度表完工。然被告所提，並以之指稱模板工程進度自第五十一天至第二百七十五天之三重高中第一期新建工程預定進度表，原告否認其為合約所約定之進度表，而被告復未能舉證證明此進度表即為系爭工程合約之附件，則此三重高中第一期新建工程預定進度表是否為兩造約定工期，即有疑義。再依卷附台灣省政府住宅及都市發展處之監工日報表，八十六年九月五確施作「一樓花台組模、組筋、灌漿」；而證人鋼筋承包商蔡正義結證稱自開始地下層就發生錯誤等語（本院八十九年一月十三日言詞辯論筆錄），另證人陳明印亦結證稱當時工程落後、模板部分有遲延及錯誤等語（本院八十八年四月二十二日言詞辯論筆錄）；然原告陳稱每一層結構完成至灌漿，需要其他工程人員相互配合等語，此為兩造所不爭執，既須其他工程人員互相配合，則原告於至八十六年九月五日始施作「一樓花台組模、組筋、灌漿」，是否確可歸責於被告，亦堪質疑。況國立三重高級中學第一期新建工程於八十七年十月十三日完工，於八十八年四月二十三日辦理驗收，並於八十八年五月二十八日驗收合格，並無因遲延而受扣款情事，業經台灣省政府宅及都市發展處八十八年六月二十二日八八住都工字第三九一○四號函覆在卷，更堪認被告稱原告施工遲延，應賠償違約金二百一十四萬元一節，不足採信。
㈡被告辯稱原告施工進度落後，依系爭工程合約第十五條第二款應賠償木心夾板
一百萬元、角材之耗損二十七萬五千四百元、新模板之運費十萬元等語，查此部分均為被告依原證五號承諾書支付予原告之費用，原告否認係因其工程延宕始有此承諾書之約定，再並無積極證據證明原告就遲延有何歸責性，被告辯稱此為因原告遲延所生之損害，即不足採。至系爭工程合約第十八條合約保證約定「所有模板機具一經進場即視同工程保證之一部分，其所有權即屬甲方所有，非經甲方同意不得運離現場」，被告雖執此主張木心夾板屬其所有等語。然系爭工程合約第十八條所規定者為合約保證，即承攬人機具進場後，須保證工程完工，其所著重者，應為為確保工程之完工，非得定作人之同意，機具不得運離現場，並非藉此規定，率而即將全部進場機具之所有權均歸屬於定作人，是被告以此辦稱進場之機具，包含木心夾板之所有權屬被告所有，尚不足採。再原證五號被告就木心夾板、角材、運費等承諾願另為補貼，衡之常情，即將此利益歸屬原告所有，則被告是否因依承諾書支付相關費用後，即取得木心夾板、角材等之所有權，亦非無疑，故被告依台灣高等法院檢察署八十九年度議字第二八八八號處分書，辯稱木心夾板之所有權屬其所有，亦不足採。
㈢再被告辯稱因模板放樣錯誤致鋼筋拆除重做之損失（包括Ｂ棟地樑、及Ａ、Ｂ
棟一樓柱牆）八萬八千兩百元、因模板遲延一百零七天嚴重影響結構及裝修工程，故被告自新營工地調來外勞五十人之趕工費用六百四十二萬元，應由原告負損害賠償責任等語。然被告於起訴四年後，於九十二年一月十六日言詞辯論期日始再提出此抗辯，顯已逾時提出攻擊防禦方法，而有礙訴訟之終結，是被告此抗辯本院不予審酌，並予駁回。
九、綜上，原告得請求被告給付之報酬為模板未計價部分六十四萬八千六百六十六元、鐵柱租金、清料至地面及工資等一百三十八萬三千五百九十元，及工程保留款二百三十八萬八千二百五十八元，共計四百四十萬七千八百一十四元。被告所為抗辯均無足取。從而，原告依系爭工程合約，請求被告給付四百四十萬七千八百一十四元及自原告於八十七年九月五日以台北成功郵局第一五八○號存證信函催告期滿翌日即八十七年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
十、被告雖另聲請訊問證人張輝政、林良修、葉光榮證明系爭工程有無延宕一節，然被告係於起訴四年後，於九十二年一月十六日言詞辯論期日始再提出此抗辯，顯未適時提出攻擊防禦方法，而有礙訴訟之終結，是被告此抗辯本院不予審酌，並予駁回。
十一、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，一併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
十二、結論：原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日
民事第五庭法 官右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 五 月 十 日~B法院書記官 吳芳玉