臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度訴字第四○二號
原 告 乙○○○訴訟代理人 蕭顯忠律師
參 加 人 樊台隆
丙○○ 住台北市○○○路○段○○巷○○號四樓樊台平 住樊台煌 住樊台源 住樊競男 住樊奇男 住樊台聖 住被 告 甲○○ 住台北市○○街○○○巷○○弄○號六樓訴訟代理人 汪倩英律師
丁○○ 住台北市○○○路○段○○○號二樓右當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院判決如左：
主 文確認被告就如附表三所示之債權，於超過新台幣捌拾柒萬玖仟伍佰叁拾肆元部分，其債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：
１．請求確認被告就附表二、三所示之債權不存在。
２．鈞院八十七年度民執正字第三二一八號債權人甲○○與債務人乙○○○間拍賣抵押物強制執行事件之執行程序應予撤銷。
（二）陳述：
１．緣於民國六十餘年間，案外人葉約翰與樊明新約定合作從事建築業，由樊明新提供樊台萍名義之房地所有權狀及印鑑予葉約翰，並於三紙本票上背書，每張面額為五十萬元，合計共一百五十萬元，便於葉約翰向他人調借現款供週轉之用，葉約翰於未告知樊明新之下，私自向被告借款，並以樊明新提供之如附表一所示之房地（下稱系爭抵押物）設定二百萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，所貸得款項私自花用，被告與原告原不相識，事後發覺，木已成舟，房地業被設定抵押，不得已與被告洽商，由原告分期償還，於一百五十萬元債務大部份清償後，被告竟仍以原債權額一百五十萬元聲請裁定拍賣抵押物，原告不得已只得提起訴訟確認如附表三所示之借款債權不存在。
２．退言之，縱認樊明新前曾向被告借款一百五十萬元，樊明新所欠之一百五十萬元，前經其於民國七十一年與被告協議，由樊明新分期償還，每期償還五萬元，並於七十一年一月十八日償還第一期款，至同年九月十八日償還第九期款，共償還四十五萬元，另於七十一年四月二十八日給付五千元，又於同年十一月十七日給付三十三萬元，總計於民國七十一年，樊明新共償還七十八萬五千元，民國七十二年一月二十二日樊明新又償還美金七七三元，以當時匯率一美元兌四十二元新台幣計算，折合新台幣三二四六六元，同年二月四日、六月十三日、十一月十七日分別償還八萬元、七萬四千三百二十元、四萬八千元，合共償還二十三萬四千七百八十六元，民國七十三年樊明新分別於一月二十六日、四月七日、五月二日償還十五萬元、十萬元、十一萬三千元，合計共三十六萬三千元，總計自七十一年至七十三年樊明新共償還一百三十八萬二千七百八十六元，以債權額一百五十萬元扣除已償還金額後，剩餘之抵押債權額僅有十一萬七千二百十四元。
３．又如附表二之所示之本票三紙，未載發票之年、月、日，依票據法第一百二十條第一項第六款之規定，係屬無效之本票，被告自不得執該無效之本票行使權利，是如原告就如附表二所示之本票，其債權不存在。
４．再被告現執 鈞院准予拍賣抵押物之裁定聲請 鈞院強制執行，有 鈞院執行處之通知可以證明，爰依債務人異議之訴之標的請求 鈞院准予判決撤銷該強制執行程序。
５．對被告抗辯後之陳述：原告所提分期償還之證據，部份為被告否認，茲就該部份提出說明：
①證三部份：
Ａ．被告就證三第四頁第三期之五萬元，否認收到，主張樊明新以一紙十二萬五千元支票抵付第三期、第五期、第六期、第七期之金額，後支票退票，是以該四期未繳納云，惟樊明新於七十一年四月七日同時繳付第三期、第四期，經被告簽收，至另紙十二萬五千元之支票載明抵付第五期、第六期、第七期，並未載明抵付第三期，若第三期未付，則連同第三期共四期，樊明新應付之款共為二十萬元，則十二萬五千元如何足夠抵付，皆足證明第三期已另行付清，至該支票雖經退票，樊明新業以現金付清，當時因被告稱一時找不到支票而退還而已，本項被告簽收至第九期，應係收足四十五萬元。
Ｂ．第八期、第九期，樊明新除各給付三萬七千五百元支票外，另加現金補足五萬元，經原告蓋章簽收，因影印本無法印出印章，反訴原告即否認，惟對照原本即可證明業已付清。
②證四部份：
樊明新開始給被告之三十三萬元支票，被告雖未提示，惟樊明新業已另與被告解決，此為被告未提示之原因，原告業已要求樊明新找出當年雙方所簽協議書，一俟尋獲證據，即另行提出。
③證五部份：
被告主張證五 p3 七萬四千三百二十元，係樊明新交給一紙美金支票，支票並未兌現云，惟該部分係樊明新支付現金經被告簽收之收據，並非給付支票，此由證五 p1 被告收到美金支票，收據載明收到支票、號碼、發票人等有所不同，即為明證。本項證五號二十三萬四千七百八十六元經被告全部如數收到。
④證六部份：
Ａ．證六第二頁，被告主張樊明新以現金八萬換回十萬之支票，尚欠二萬元，原告承認其主張。
Ｂ．證六第三頁被告於七十三年五月二日蓋章簽收十一萬三千元，因影印本未能印出印章，故被告否認收到，惟核對原本即可證明被告確已收到款項。
本項被告共收到三十四萬三千元。
二、被告方面：
（一）聲明：請求駁回原告之訴。
（二）陳述：查本訴原告起訴主張第三人樊明新向本訴被告借款一百五十萬元，而以樊台萍所有之房地設定抵押，樊明新並已清償大半，所餘債權僅為十一萬二千七百十四元云云，惟查：
１、樊明新於民國（下同）六十九年十月間，係向被告借款二百萬元，同時交付四張面額五十萬之他人本票並背書保證，更以當時樊台萍所有之系爭房地設定一般抵押權二百萬元作為擔保，此有抵押權設定契約書、他項權利證明書為證，可知被告係借二百萬予樊明新，而非一百五十萬元。且本件被告主張拍賣抵押物求償者係借款債權，而非票據債權，票據無效並不代表借款債權不存在。
２、其後樊明新雖確有部份清償，然原告起訴狀中所述事實，有部份隱瞞不實，茲就原告所提證物分別陳述如下：
①證三部份：
Ａ．證三第一頁之第一期五萬元，被告有收到；證三第二頁之第二期三萬七千五百元，證三第三頁第二期一萬二千五百元，合計五萬元，被告有收到；證三第四頁第三期之五萬元，被告並未簽收。蓋當時（七十一年四月三日），樊明新係以七個月以後，即七十一年十一月十五日簽發，以合庫東門支庫為付款人，票號０七一八八七號，面額十二萬五千元，招財企業行為發票人之支票繳納，被告認為在該支票尚未兌現時，被告不便簽名，是僅簽收票據，同時將金額超過第三期五萬元之部分抵充他期，是以被告書以「待該支票兌現後，再予轉第五期、第六期款及第七期。」等語，其後該支票確實退票，是以樊明新未繳納第三期、第五期、第六期、第七期之金額；證三第五頁第四期五萬元被告有收到；證三第六頁八期，被告僅收到三萬七千五百元；證三第六頁九期，被告僅收到三萬七千五百元。以上證三小計收到二十二萬五千元。
Ｂ．本訴原告主張「樊明新於七十一年四月七日同時繳付第三期、第四期，經被告簽收，至另紙十二萬五千之支票載明抵付第五期、第六期、第七期，並未載明抵付第三期，．．．．證明第三期已另行付清，至該支票雖經退票，樊明新業以現金付清」云云，查第三期款被告並未簽收，簽收者為遭退票之支票，雖第三期、第五期至第七期總共應付二十萬，惟樊明新當時告以不足之數，將會以現金補足，是以被告同意待兌現後，除付第三期外，另付五至七期，但事實上樊明新所交付之支票，並未兌現，是以第三期、第五期至第七期，樊明新並未給付。至於該遭退票之支票，樊明新根本未以現金付清，如樊明新曾以現金給付，在當時票據法一票一罪之情況下，樊明新豈會不要求還回退票，以註銷退票記錄，原告空言已付清退票，顯不足採。第八、九二期，被告確實只收到各三萬七千五百元，樊明新並未另以現金補足五萬元。
Ｃ．樊明新並未給付第三期、第五期至第七期之事實明顯，查第三期是樊明新在七十一年四月七日，以七十一年十一月十五日到期面額為十二萬五千元之票據給付，並特別註明超過部份給付第五至七期，而第八期與第九期之三萬七千五百元分別是在同年八月、九月給付（以同年九月二日到期之支票給付），是以被告在簽收第八期與第九期之金額時，前述支票尚未到期，其後該支票退票，樊明新亦未再為處理，是以原告無法提出五至七期被告所出據之證明書，其原因在此。
②證四部份：
Ａ．樊明新開給被告之三十三萬元支票，係以樊明新為負責人之銅鑫公司所簽發，惟經樊明新以公司營運不佳暫無資力付款，要求被告不要提示，以免伊被判票據法（當時仍有票據刑罰）云云，是以被告並未提示，而樊明新就該三十三萬支票亦未再為任何之處理，是以樊明新根本未清償三十三萬元；證四另五千元，被告有收到。以上證四小計收到五千元。
Ｂ．本訴原告略以上開三十三萬已另與本訴被告解決云云，惟樊明新開給被告之三十三萬支票，樊明新並未與本訴被告另行解決，否則支票正本豈會仍在被告處，可知原告之主張不可採。
③證五部份：
Ａ．證五P.1，樊明新以七七三元美金（相當於新台幣三萬二千四百六十六元正）客票給付被告有收到；證五p.2八萬元有收到；證五
p.3七萬四千三百二十元，係樊明新交給被告另一張面額為一千八百五十八點三五元之美金支票給付，當時為求便利，乃以整數一千八百五十八元，依當時匯率四十元計，共計七萬四千三百二十元，惟該美金支票並未兌現，是以被告並未收受該七萬四千三百二十元；證五p.4之四萬八千元有收到票。以上證五小計收到十六萬零四百六十六元。
Ｂ．原告主張上開七萬四千三百二十元係以現金給付云云，惟由金額即知，樊明新確係以他人之美金支票給付，蓋如以現金給付一定係一個整數，絕不會有二十元之零頭出現，尤其當時並無十元硬幣，一元硬幣相當於現今十元之大小，一般還款豈會如此，可知原告之主張與經驗法則有違。
⑥證六部份：
Ａ．證六第一頁，被告有收到十五萬元；證六第二頁，樊明新交付五萬元支票二紙（合計十萬元），其後亦經樊明新之要求換回，另給付現金八萬，並再簽面額各一萬元之本票二張，該二張本票迄今未兌現；證六第三頁被告並未簽收，更未蓋章，被告否認印章、印文之真正。以上證六收到二十三萬元。
Ｂ．原告主張，證六第三頁因影印未能印出印章云云，但被告收受樊明新之金錢或支票，皆係以簽名為之，此由原告所提所有之收據可知，被告從未使用印章，原告主張本訴被告曾以印章簽收若干金額，被告否認之。
５、由上可知，樊明新總共償還六十二萬零四百六十六元予被告，尚有一百三十七萬九千五百三十四元未還，因此樊明新要求將其中一張五十萬本票返還，惟被告認為樊明新係分期給付，其間又有多次換票、退票，被告本身對所簽收之金額又未留底，根本無法確定樊明新到底返還若干，最後經雙方協議，由被告從四張五十萬本票中之一張，將樊明新之背書塗銷，作為證明樊明新清償債務之證明，惟因全部債務並未清償是以仍保留該本票未還，此亦係為何本訴被告聲請拍賣抵押物時僅主張樊明新借款一百五十萬之原因。
６、按辦理系爭抵押權設定登記時，其中債務人樊明新係由其本人辦理，義務人樊台萍則係由樊明新之妻丙○○代理，而向被告借款二百萬元者亦確係樊明新，樊明新如何諉為不知，實令人百思不得其解，是以原告所謂「葉約翰與樊明新約定合作從事建築業，由樊明新提供樊台萍名義之房地所有權狀及印鑑予葉約翰，並於三張本票上背書，每張面額為五十萬，合計共一百五十萬元，便於葉約翰向他人調借現款週轉之用，葉約翰在未告知樊明新之下，私自向被告借款，並以樊明新提供之房地設定二百萬元之抵押」云云，根本不實。再者，如係葉約翰私自向被告借款並設定抵押權，為何原告願意為葉約翰還款，未何不對葉約翰提起偽造文書、偽造印文之刑事告訴？借款當時，係葉約翰帶著樊明新來找被告，當時被告一共借二筆借款一筆係系爭之二百萬元，另一筆係一百五十萬元，由樊明新提供台北市○○○路○段○○巷○號之房地設定抵押予被告之妻何嘉昭，該兩次抵押權設定之時間同為六十九年十月六日，依筆跡觀察又係同一人所辦，樊明新於系爭抵押權設定時為債務人，於一百五十萬之借款係債務人兼義務人，依法樊明新、樊台萍與丙○○均應提供印鑑證明，樊明新豈會不知抵押權之設定？且被告之妻於八十六年申請拍賣抵押物時，樊明新並不否認借款之事實，尤未主張不知葉約翰設定抵押之事，反而返還欠款而塗銷抵押權，可知樊明新確實知悉系爭抵押權之設定。凡此種種可知原告主張樊明新不知借款一事與事實不合。
７、又原告主張第四張本票並無樊明新之背書云云亦屬不實，第四張本票確有樊明新之背書印章，但因樊明新已清償約五十萬元之金額，是以被告以打「Ｘ」之方式塗銷樊明新之背書，此由該本票背面上有畫三個「Ｘ」符號可知，其中右邊第一個「×」即為樊明新之印文，該印文即為系爭抵押權設定時樊明新所使用之印章所蓋，益明樊明新確實向被告借款。經塗銷樊明新背書之本票，縱與原告自認背書之三張本票，有些許差異，甚且該經本訴原告自認背書之三張本票，係未經填載發票日期之本票，但仍無法抹滅明樊明新曾經向被告借款之事實，否則樊明新何必要背書？原告所謂「被告提出之三紙本票皆未載發票日，屬無效之本票，樊明新對被告根本毫無任何債權存在」云云顯不可採。因被告所確認者係抵押之借款債權是否存在，並非確認本票債權是否存在，與本票是否有效無關，況且原告早已自認樊明新確曾向被告借款，如何又能謂被告並無債權存在。被告提出之四張本票縱有三張因未載發票日而無效，然本票無效並不表示借款債權不存在，該三張未載發票日之本票，是樊明新、葉約翰向被告借錢時所開立之擔保，故均有樊明新、葉約翰及丙○○之背書，而丙○○之印章為其之印鑑章，而又係樊明新之妻，系爭抵押權係為借款所為之設定，可知系爭抵押債權確係存在。
理 由
甲、程序方面：
一、本件參加人樊台隆、丙○○於初始聲明參加時雖係以系爭抵押物加蓋部份係屬樊台隆所有，系爭抵押物係屬丙○○所有，依法不得拍賣云云，依其原主張之事實縱係屬實，於本案之確認債權存在與否並無法律上之利害關係，原應予駁回其參加之聲請，但是嗣後其等之被繼承人即合法之參加人樊明新於訴訟程序進行中即民國八十八年三月二十五日死亡，此有戶籍謄本在卷可稽，而樊台隆、丙○○均為參加人樊明新之繼承人，依民法第一千一百三十八條之規定繼承樊明新之財產及債務（包括本件系爭借款債務），是其等於嗣後表明承受訴訟，參加本件程序，應認為已具有法律上之利害關係，其等參加已屬合法，先予敘明。
二、按民事訴訟法第一百六十八條所稱之「當事人」，專指被告或原告本人而言，並不包括輔助參加人（即從參加人），是於從參加人死亡時，亦無承受訴訟之問題，惟於其繼承人以其繼承人之地位聲明承受訴訟，於程序上非屬當事人之承受訴訟，依其真意，應係以繼受被繼承人實體上之權利義務所為參與程序之主張，而可將之解釋為參加之聲明。查本件參加人樊明新於八十八年三月二十五日死亡，其繼承人丙○○、樊台平即樊台萍、樊台煌、樊台聖、樊台源、樊競男、樊奇男等人雖係具狀聲明承受訴訟，惟依本院前揭說明，其承受訴訟之聲明於法尚有未合，然核其真意應係主張其等繼受被繼承人樊明新實體上之權利義務所為參與程序之主張，而將之解釋為參加之聲明，是其等承受訴訟之聲明，應認係屬訴訟輔助參加之聲明，故本院於程序進行中亦將之併列為參加人，併予敘明。
三、至參加人雖於參加之陳述中主張，伊從未向被告借錢，亦未背書於本票云云，惟查民事訴訟法第六十一條規定：「參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為。但其行為與該當事人之行為抵觸者，不生效力。」，查原告已於起訴狀自認「案外人樊明新前因向被告借款一百五十萬元，而以樊台萍所有如附表所示如附表之房屋及土地設定抵押作為擔保」（見起訴狀事實及理由欄第一段），並於準備書狀自認「本件抵押權之發生原因因為案外人葉約翰而起，綠於民國六十餘年間，案外人葉約翰約定合作從事建築業，由樊明新提供樊台萍名義之房地所有權狀及印鑑予葉約翰，並於三紙本票上背書」（見原告八十七年三月廿六日準備書狀），參加人對於業經原告自認之事實，已不得再為相反之主張，是以參加人對有關借款、背書事實之陳述，依民事訴訟法第六十一條但書之規定，依法不生效力。
四、再者，原告先前起訴時已主張自認訴外人樊明新向原告借款一百五十萬元之事實，嗣後另改陳述稱訴外人樊明新並未向被告借款，係訴外人葉約翰盜用樊明新之印章私自向被告借款云云，核其陳述之內容，屬自認之撤銷，而依民事訴訟法第二百七十九條第三項，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。本件原告雖嗣後陳述稱：訴外人樊明新並未向被告借款，係訴外人葉約翰盜用樊明新之印章私自向被告借款云云，惟僅提出葉約翰之一紙遺失聲明書為證，但是該聲明書僅係聲明葉約翰保管之權狀曾有遺失之事實，與葉約翰盜用原告等印章向被告借款之事實仍相去甚遠，而原告迄未提出足夠之事證證明前揭之自認與事實不符，自不得於嗣後為自認之撤銷。
乙、得心證之理由：
一、關於原告請求確認如附表二所示本票債權部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文，查本件被告聲請拍賣抵押物當時之書狀陳述，係以訴外人樊明新向原告借款一百五十萬元，其聲請拍賣抵押物係為清償借款，並非主張拍賣抵押物以清償票款，且被告於原告起訴請求確認債權不存在時，亦多次明白陳述提出本票僅係證明被告與樊明新間有借款債權存在之事實，系爭抵押物所擔保之抵押債權為樊明新與被告間之二百萬元借款，本票背書係供擔保之用等語，依其陳述，亦無向原告爭執被告享有該等本票債權或向原告請求履行本票債權，是原告就如附表二所示之本票債權，於被告事前及事中均不爭執之情形下，顯無即受確認判決之法律上利益，揆諸前揭說明，原告就此部分之訴訟即不得提起，應予駁回。
二、關於原告請求確認如附表三所示借款債權不存在部分：
（一）本件原告起訴主張訴外人樊明新前因向被告借款一百五十萬元，而以樊台萍所有之系爭抵押物設定抵押權作為擔保，後原告於七十八年間取得系爭抵押物，因原設定之抵押權尚未塗銷，被告乃以樊明新於六十九年向其借款一百五十萬元未清償為理由聲請裁定准予拍賣抵押物，惟被告之抵押債權業經樊明新清償大部份，所餘債權僅為十一萬二千七百十四元，為此訴請確認如附表三所示之債權不存在，並撤銷該拍賣抵押物之強制執行程序，以保權益。（至原告於嗣後另主張訴外人樊明新並未向被告借款，係訴外人葉約翰盜用樊明新之印章私自向被告借款云云，惟迄未提出足夠之事證證明前揭之自認與事實不符，自不得於嗣後為自認之撤銷，前已敘明）；被告則以樊明新向原告所借之款項為二百萬元，並非一百五十萬元，且訴外人樊明新迄今僅清償六十二萬零四百六十六元，亦非原告所稱之已清償一百三十八萬二千七百八十六元，故而系爭抵押權所擔保之借款債權尚有一百三十七萬九千五百三十四元未還，原告請求確認全部債權不存在並無理由等語置辯。
（二）本件依兩造主張之事實可知其等爭點厥為①被告與樊明新間就系爭抵押權所擔保之借款究為一百五十萬或二百萬？②樊明新就該借款債權究竟清償多少？茲說明本院之認定如下：
１、被告與樊明新間就系爭抵押權所擔保之借款究為一百五十萬或二百萬？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴
訟法第二百七十七條定有明文；本件就被告與樊明新間就系爭抵押權所擔保之借款究為一百五十萬或二百萬之爭執，就該五十萬元之有爭執部分，自應先由被告就該爭執之五十萬元部分借款債權之存在負舉證之責。
⑵經查，被告主張其與訴外人樊明新就系爭之借款並非一百五十萬元
，而係兩百萬元之事實，雖據提出本票一紙及抵押權設定契約書為證，然查，依被告於本院八十六年拍字第一一六三號聲請拍賣抵押物之陳述中即已明確稱：「：：：第三人樊明新於六十九年十月六日向聲請人借用新台幣一百五十萬元：：：」等語，已與其在本訴訟陳述之情事不符，雖被告另提出其票背有訴外人樊明新背書之面額新台幣五十萬元，票載發票日為六十九年十月七日之本票一紙為證，然而本票具有無因性，其上並無載明原因關係，且參諸被告於本件訴訟進行中之陳述可知，借款當時被告一共借予樊明新二筆借款，一筆係系爭之二百萬元，另一筆係一百五十萬元，由樊明新提供自己所有之台北市○○○路○段○○巷○號之房地，設定抵押予被告之妻何嘉昭，該兩次抵押權設定之時間同為六十九年十月六日，是被告提出之本票，其發票日雖與系爭抵押權設定之日期極為接近，然而亦有可能係同日設定抵押權之另筆借款債權之擔保，是被告所提出之證據既無法使本院相信系爭抵押權所擔保之借款債權為二百萬元，其就此部分之主張即不可採。故本院依兩造所提之事證，認定原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權為一百五十萬元而非兩百萬元之事實為真實。
２、訴外人樊明新就系爭抵押權所擔保之債權究竟清償多少？⑴至於原告另主張系爭抵押權所擔保之借款債權第三人樊明新業已清
償一百三十八萬二千七百八十六元之事實，部分為被告所否認，稱該債權僅受償六十二萬四百六十六元（兩造間就各筆清償之陳述略如附表四所示），而依目前舉證責任分配之多數見解，主張權利消滅之事實，應負舉證之責任。是原告應就超過被告不爭執之清償數額部分負舉證之責。又被告於書狀中稱原告就被告不爭執清償數額部分並無確認之利益云云，惟查，被告於聲請拍賣系爭抵押物時，僅稱第三人樊明新未依約履行，並未陳稱未清償之金額為多少，是原告為求保障自己之權益，自有確認之必要，附此敘明。
⑵經查，附表四編號第１、２、４、、、、、各筆，被告
不爭執其清償之內容及數額，復有原告提出之收據等文件為證，自堪信為真實。
⑶至於附表四編號第３、５、６、７、、筆，被告否認有清償之
事實，稱其中第３、５、６、７、筆，係樊明新交付未兌現之票據，被告並未簽收任何款項，並提出該支票之退票證明為證，而原告復無法證明前揭各筆金額係以其他方式清償或業已清償，其主張清償之事實自不可採。另第筆被告並未簽收，並否認該收據上簽名之真正，原告復無法證明該字據上之「甲○○」三字確為被告所簽名，其此部分之清償主張，亦不可採。
⑷再被告就附表四編號第８、９二筆，稱各筆均僅收到三萬七千五百
元，經本院檢閱原告所提用以證明第８、９二筆清償事實之收據，其上確均僅有被告記載收到金額三萬七千五百元支票一紙之簽名，堪信被告之陳述較符合真實。又編號第筆，被告僅稱收到五千元，並提出退票單為證，且原告復無法證明該筆金額係以其他方式清償或業已清償，其主張清償之金額超過五千元部分即不可採。而編號第筆被告稱僅清償現金八萬元之事實，為原告不爭執，是此部分亦堪信被告主張之清償金額為真實。
⑸綜前所述，本件依前揭事證認定第三人樊明新業已清償被告之金額
，確係如被告所稱之六十二萬零四百六十六元，此外原告復無法舉證證明有超逾此部分清償數額之事實，其主張超逾此部分清償數額之事實，即不可採。
（三）總前所述，如附表三所示之系爭抵押權所擔保之債權為一百五十萬元，業經訴外人樊明新清償六十二萬零四百六十六元，計尚餘八十七萬九千五百三十四元未予清償，從而原告請求確認被告就如附表三所示之債權，於超過八十七萬九千五百三十四元部分其債權不存在，為有理由，應予准許，逾此部分即為無理由，應予駁回。
三、關於原告聲明第二項有關強制執行程序撤銷部分：
（一）按強制執行法第十四條所定債務人異議之訴以排除執行名義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分。（司法院院字第二七七六號解釋參照）查本件原告訴之聲明第二項，係以債務人異議之訴為標的，主張排除該執行名義（即本院八十六年度拍字第一一六三號拍賣抵押物裁定）之執行，依前揭說明，該執行名義之執行程序尚未終結，原告據以提起債務人異議之訴，尚屬合法。
（二）惟查，債權人於債務人未全部清償債務時，即得就抵押物聲請法院拍賣以求償，並不以全額未獲清償為必要。拍賣抵押物裁定於裁定當時係屬形式審查，對於債權人主張之未清償債權數額亦不具實質之認定，是拍賣抵押物之執行債務人就抵押物所擔保債權之金額，如僅爭執其清償之數額部分，並非完全否認該債權之存在時，亦應提起確認債權存在或不存在之範圍，或就債權之分配表為爭執，不得據以排除拍賣抵押物裁定之執行力，查本件被告對於訴外人樊明新就系爭抵押物所擔保之債權既經本院認定尚有八十七萬九千五百三十四元未予清償，參諸前揭說明，被告聲請法院拍賣系爭抵押物取償，於法尚無不合，原告即無請求排除該執行名義執行力之事由，其訴之聲明第二項請求本院撤銷強制執行程序即無理由，應予駁回。
四、從而本件原告之各項聲明，就請求確認被告就如附表三所示之債權，於超過八十七萬九千五百三十四元部分其債權不存在，為有理由，應予准許；超逾此部分之其他請求確認及撤銷之訴即為無理由，應予駁回。
五、本件之事實及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張陳述及攻擊防禦方法，對判決之結果無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日
民事第民二庭法 官 朱漢寶右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日
法院書記官 劉碧輝