臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度訴字第四六四０號
原 告 甲○○訴訟代理人 朱立鈴律師被 告 乙 ○訴訟代理人 郭瑋萍律師
徐景星律師盧立仁律師右當事人間因侵權行為請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定（八十六年度附民字第七一六號）移送前來，本院於九十二年十二月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾壹萬柒仟伍佰零柒元，及自民國八十六年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾柒萬元為被告供擔保後得假執行。但被告以新台幣伍拾壹萬柒仟伍佰零柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應給付原告新台幣三百六十七萬六千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、被告於八十六年五月二十一日凌晨二時二十分許，在台北市○○街○○○巷臨十之一號橋屋羊肉爐店，因酒後多次推鄰桌女子（即訴外人廖雅芳）肩膀，原告為保護同桌友人廖雅芳安全，遂上前詢問被告：有什麼事？被告竟腦羞成怒，赫然持刀猛刺原告左胸及多處要害，造成左胸穿刺傷併左側大量氣血胸、左股穿刺傷、左小指撕裂傷。左胸開放性二處傷口分別為5×3×2公分、4×3×1公分，深及左胸腔內並造成左橫隔膜1×1×0.5公分撕裂傷，左股6×3×2公分撕裂傷，左小指撕裂傷2×1×5公分，當時原告原被緊急送往台北忠孝醫院，惟因原告傷勢太過嚴重、生命垂危、命在旦夕，台北忠孝醫院見原告傷勢甚重，根本不敢治療甚至建議轉診，原告才又被轉往基隆長庚醫院，幸賴基隆長庚醫院緊急施以一連串重大手術，原告命大，加以年輕力壯，才得以逃脫鬼門關，惟經此次被告殺人之舉，原告性命雖得以撿回，卻留下一生不能搬舉重物、氣喘等無可彌補之後遺症。被告連續殺人未遂之行為，業經本院、台灣高等法院及最高法院判決確定，而被告僅因原告上前詢問為何拍打朋友肩膀，即狠下毒手，兇性甚殘，犯後又不思悔改，屢屢狡卸其責，足證被告惡性重大。原告因被告侵權行為所產生之損害明細條列如次：
（一）財產上之損害：
１、醫療上支出：貳拾萬元正。
２、多年來原告支出之看診費：肆萬捌仟元正。按原告因被告之侵權行為，致有嚴重之「呼吸障礙」，需長期看診並以治療如哮喘病之呼吸藥物作為治療。依台北醫學院診斷證明書載明原告每兩週需回診乙次，而原告每次看診一次花費以新台幣貳佰元計算，加以每次看診所需花費之交通費用，每次至少亦須貳佰元整計算，故每兩週原告之看診所需之花費，即達肆佰元正，因此，原告十年之看診費，即至少達玖萬陸仟元正，今原告謹請求肆萬捌仟元正。
３、工作所得損失：壹佰肆拾貳萬捌仟元正。原告每月自安格斯實業股份有限公司及友統實業有限公司之工作所得分別為參萬陸仟元及肆萬貳仟元正，即共為柒萬捌仟元正，而自八十六年六月一日至八十七年九月三十日止，原告皆無法工作，致損失工作所得壹佰肆拾貳萬捌仟元正。
查依財團法人長庚紀念醫院基隆分院九十二年十二月四日函雖表示：「何君係於八十六年五月二十一日入院治療，診斷為胸部穿刺傷合併左側氣血胸、左股穿刺、左手第五小指撕裂傷。八十八年十一月十日回診時，病情恢復良好，依當時病情評估，應不致影響其日常生活或工作。」，惟前揭函示僅表示就八十八年十一月十日回診時病情良好，在當時應不致影響日常生活或工作，惟前揭函示，並未否定：八十八年十一月十日前，尤其於原告遭被告殺人未遂後，至八十七年九月三十日止，原告因本案被告殺人未遂，以致原告生命垂危之傷害致無法工作之事實。原告甲○○學歷為協和工商肄業（即國中畢業）。
（二）非財產上之損害：貳佰萬元正。按原告原體格強健，竟因被告之侵權行為致生命垂危，幸得搶救得宜，才保堪慮，更不能提舉重物，對原告精神打擊甚大，爰請求非財產上損害二佰萬元。
二、依民法三三九條規定，被告不得以其傷害與本件損害賠償請求主張抵銷。
三、被告無權主張與有過失。
１、台灣高等法院九十年度上更（一）字第三七九號刑事判決認定之事實為：「乙○：：因酒後拍甲○○女友廖雅芳之肩膀及頭髮，甲○○與林豪威如廁返
回，經告知後不滿上前，並由甲○○質問此事，乙○即稱：「我說叫她幫我打電話是不行嗎？」，該店老闆娘因擔心雙方發生衝突，及時上去隔開雙方，甲○○、林豪威二人始回座。約十分鐘後，林豪威叫老闆買單付賬，與甲○○、廖雅芳、施佩娟等人準備離去之際，乙○即瞪視甲○○等一行人，甲○○問其瞪什麼？其竟揚言：「我是竹聯幫龍堂兄弟綽號小龍。」等語，並擋於店門口前，而基於殺人之概括犯意，自其隨身攜帶之皮包內拿出水果刀一把，抽出水果刀，先刺向林豪威之腹部：：甲○○見乙○動手，惟因視線為林豪威擋住，不知乙○持有水果刀，上前阻止時，乙○又刺向甲○○之胸口」。
２、且就被告辯稱：「當日我並無調戲廖雅芳或向告訴人甲○○挑釁，我前去橋屋羊肉爐外帶食物，告訴人甲○○無緣無故在我於店內打電話時過來搭我肩膀，雙方起爭執後，告訴人甲○○即先行持刀刺傷我。」台灣高等法院九十年度上更（一）字第三七九號刑事判決亦認定：「本件爭執確因被告搭訕廖雅芳而起，且水果刀初係被告自隨身皮包取出刺傷告訴人甲○○一節，業如前述，被告空言否認未拍廖雅芳之肩、髮及該水果刀最初係由其取出，且否認先行以刀刺傷告訴人甲○○等情，均不可採。」。
３、足證，本案侵權行為之損害，乃肇因於被告之挑釁，而非肇因於原告，被告主張原告與有過失，顯無理由。
參、証據：提出：醫療收據影本共九份。安格斯實業股份有限公司留職停薪證明書正本乙份。友統實業有限公司員工職務證明書正本乙份。台北醫學院附設醫院診斷證明書正本二份為証。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、本件原屬兩造年少輕狂酒後失態之舉，案發後被告亦積極尋求和解，被告已與訴外人林豪威以十萬元成立和解。原告提出之單據約僅十萬元，証據尚有未足。另復健休養費用四十五萬元亦無任何証據証明確有支出及必要。未來將支出之看診費四萬八千元，亦乏証據証明必要性。另工作所得損失，姑不論其日夜工作是否可能？被告否認原告薪資証明之形式及實質之真正。另非財產上之損害部分，應以損害之程度及對於精神上所受之打擊等為判斷依據。本件兩造互為侵害，原告亦成立傷害罪定讞，被告亦主張精神上之損害二十萬元予以抵銷。又被告於本案提起公訴後，因一時氣憤，割腕自殺，經脈全斷，血流如注。雖經送醫急救，挽回生命，並於精神科病房住院治療，至今仍因精神不足，左手腕不能運用自如，致求職被拒，且因受原告傷害，小腿部分神經斷裂，部分肌肉麻麻的，無知覺，行動亦有不便，無法自營生活，需靠家人接濟。
二、本件係因兩造年少輕狂、酒後互毆所造成按本件係起因於兩造於八十六年五月二十一日之打架互毆事件，當時被告年方二十八，因原告等出言挑釁，使肇致酒後之被告與原告及其友人打架。刑事部分，兩造各因本案遭判決拘役四十日及六年有期徒刑。足證本件確為兩造酒後打架，僅為初始係被告佔上風打贏，而之後原告奪刀殺傷被告，亦肇致被告受有左上臂二公分、右胸三公分、右後腿二公分、右後小腿三點五公分、右手割傷八公分及右前腿三公分等多處穿刺傷之傷害，且被告之傷係分布於全身上下，確見原告以刀多次刺傷被告，兩造確為互毆。此為一兩造互相侵權行為之事件，若非原告及其友人出言挑釁且與被告引發衝突，當不可能發生損害，是本件損害之發生或擴大，原告與有過失，依民法第二一七條之規定，請求鈞長減輕賠償金額，原告之損害不應全部由被告負擔。
三、原告之請求皆不合理，與被告打架後所造成之傷害竟請求新台幣四百多萬元，且毫無憑據。
（一）原告請求醫療上支出二十萬元：依原證三之診斷證明醫囑欄觀之，原告於八十六年五月二十一日於加護病房住一天後，五月二十二日轉入普通病房，於八十六年五月二十八日即出院，依原告所提出證六台北醫學院附設醫院（下簡稱北醫）之診斷證明書，係八十八年十一月九日至北醫診療氣喘。按造成氣喘之原因，因素很多，絕無因氣胸而肇至氣喘之可能，此其一；本案發生於000年0月，原告診療氣喘係於八十八年十一月，已經過二年有餘，是否與八十六年之傷害行為有關，誠有疑義，此其二。原告前曾提出長庚醫院收據及健保明細清單。長庚醫院於九十二年十二月二日以九二長庚院基字第三六八四號函說明該院所出示之「健保明細清單醫療費用明細表」係病患免負擔，由該院每月彙總後向健保局申請。而病患合計自付一萬九千九百五十九元。本案原告之醫療損害以一萬九千九百五十九元為合理。
（二）原告請求未來看診費四萬八千元原告於八十八年三月以書狀陳稱其因本件侵權行為，肇致嚴重之「呼吸障礙」，須長期看診並以治療如哮喘病之呼吸道做為治療，且須每星期看診一次，一次花費二百元，請求十年之看診費。迄今已經過四年有餘，原告未提出任何資料證明其費用之存在及必要性，足證此費用復為原告為藉訴訟賺錢而灌水，此費用根本無必要性。
（三）原告請求工作所得損失１依財政部台北市國稅局內湖稽徵所八十八十二月二十四日函說明二、查無甲
○○八十五、八十六、八十七年度之申報資料。財政部八十九年理字第八八三三七一四六號函檢送資料觀之，原告甲○○八十五年至八十七年之薪資所得，僅有八十七年九月至十二月共六萬六千元。而原告之勞保，依勞保局九十二年十一月四日書函觀之，原告於八十七年十月二日至八十八年三月二日任職於友統公司，投保薪資每月一萬六千五百元，恰與財政部之報稅資料相符，足證原告係於八十七年九月（按：勞保之投保於十月始辦理生效亦甚為合理）任職友統公司，月薪一萬六千五百元，八十八年三月離職。
２次者，依勞保局函可證，原告之工作向來不穩定，自七十六年三月自立業公
司離職後；經過一年多，至七十七年五月始至震霖公司任職，兩個月後離職；經過三年多，始至幽浮視聽公司任職，四個多月後離職；經過半年多，至易榮公司任職，八十四年三月離職；其後，八十五、八十六年皆無業，直至八十七年十月始至友統公司任職。
３按原告請求工作所得損失，本無可厚非，惟查，需係因被告之傷害行為肇致
原告無法工作此有請求依據。於本案，原告請求自八十六年六月一日至八七年九月三十日為期一年四個月之工作所得。依原告提出之原證三診斷證明觀之，原告住院一星期即出院，何以需時一年四個月修養才能工作？莫非原告自己不工作，卻要被告支付薪水？此完全不合理。若為實情，請原告提出「因被告行為而無法工作之證明」，此其一；原告自八十四年三月即退出勞保，亦即自此之後係無業，於案發之八十六年五月二十一日亦無業，原告多年來之工作皆做做停停，自八十四年休息至八十七年亦不足為奇，原告自八十四年三月至案發之八十六年五月皆無業，根本無工作所得，亦無工作所得損失。
４依安格斯公司員工證明書可知，安格斯公司負責人為何劍青，係原告至親之
兄弟姐妹，此份證明之真實性令人存疑，此其一；依國稅局之報稅資料及勞保局之投保資料，完全無安格斯公司，足證此份員工證明書之內容係屬虛偽，此其二；被告否認此份文書之真正。
５依友統公司員工證明書，原告係於八十五年到職，惟依國稅局之報稅資料及
勞保局之投保資料，僅有八十七年九月起之薪資所得，足證此文書極有可能為偽造，被告否認其真正。
（四）原告請求二百萬元慰撫金本案係兩造打架而肇致雙方傷害，原告之後遺症為何未見其提出單據，且本件為兩造打架所造成之傷害，原告無權請求慰撫金。按慰撫金之請求，應審酌兩造之身分、資力、加害程度及其他各種情形衡酌之。本案乃兩造酒後互毆所肇致之傷害，依 鈞院向長庚醫院函查原告病情，長庚醫院以九十二年十二月四日九二長庚院法字第一三三二號函說明二：「..... 八十八年十一月十日回診時，病情恢復良好，依當時病情評估，應不致影響其日常生活或工作。」，亦即其傷害已治癒，且無其他後遺症。而被告因本次事件，遭判刑六年，亦已入監服刑，至九十八年二月二十四日期滿，因本件除亦遭原告傷害外，亦受重大精神創傷，於八十六年八月割腕自殺，已付出慘痛代價，及僅國中肄業、目前服刑中，無財產及從未有過固定工作皆靠老父撫養等情，酌與適當之金額。
四、被告因此次事件，所付出之代價甚為慘痛１被告因年少所鑄下之大錯，且當時認為遭法院之冤枉且對不起老父，一時想不
開又氣憤，於八十六年八月割腕自殺，血流如注，雖經送醫挽回生命，精神亦受重大創傷；刑事部份經判刑六年，目前被告於台東監獄服刑中；與家人分離，又因此案服刑之污名，對不起老父。被告因此案實已付出重大之慘痛代價。２這些傷害，亦係因原告之傷害行為造成，被告本不欲追究，惟原告對被告斤斤
計較，復對損害金額灌水，今被告依法請求精神慰撫金二十萬元，並與原告之請求金額抵銷。
五、原告關於其損害之發生或擴大，亦與有過失：按本件係起因於兩造於八十六年五月二十一日之打架互毆事件，當時被告年方二十八，因原告等出言挑釁，使肇致酒後之被告與原告及其友人打架。刑事部分，兩造各因本案遭判決拘役四十日及六年有期徒刑。足證本件確為兩造酒後打架，僅為初始係被告佔上風打贏，而之後原告奪刀殺傷被告，亦肇致被告受有左上臂二公分、右胸三公分、右後腿二公分、右後小腿三點五公分、右手割傷八公分及右前腿三公分等多處穿刺傷之傷害，且被告之傷係分布於全身上下，確見原告以刀多次刺傷被告，兩造確為互毆。此參台灣高等法院八十七年上易字第六八六五號判決事實理由欄四：「...... 被告（即何建龍）於遭自訴人（即乙○）刺傷後，奪下自訴人所持之刀械，並與持椅子抵抗之自訴人互毆，並續與自訴人扭打等情，因之致自訴人受有左上臂二公分..... 之傷害。依被告所述，其係在自訴人刺傷之後，始奪下自訴人所持之刀械，然自此時起，自訴人即無凶器可以使用，而被告竟與自訴人復行扭打一起，並致自訴人受有刀傷多處，且自訴人受傷處分布於全身上下，顯見被告確以刀多次刺傷自訴人。」此情，即可明證兩造係酒後互毆，打架鬧事，兩造皆有錯，否則原告何須奪刀一再追殺被告？蓋依常情論斷，若係被告蓄意殺害原告，原告光閃躲都來不及，怎會奪刀反過來追殺被告？本案，兩造於互毆扭打之過程中，先是被告佔上風，接著原告佔上風，並奪刀追殺被告，此為一兩造互相侵權行為之事件，若非原告及其友人出言挑釁且與被告引發衝突，當不可能發生損害，此其一，是本件損害之發生或擴大，原告與有過失，依民法第二一七條之規定，請求鈞長減輕賠償金額，原告之損害不應全部由被告負擔。
參、証據：提出：被證一號：台灣高等法院八十七年上易字六八六五號判決影本乙份。
被證二號：簡介氣喘資料乙份。
被證三號：財政部台北市國稅局內湖稽徵所函影本乙份。
被證四號：財政部財稅資料中心第五組八十九年理字第八八三三七一四六號函影本乙份。
被證五號：勞工保險局九十二年十一月四日保承資字第○九二一○四一九五六○號函影本乙份。
被證六號：診斷證明書影本。
被證七號：和解書影本乙件。
被證八號：長庚醫院九十二年十二月二日以九二長庚院基字第三六八四號函影本乙份。
被證九號：友統公司基本資料。
被證十號：安格斯公司基本資料。
被證十一號：長庚醫院九十二年十二月四日九二長庚院法字第一三三二號函影本乙份。
被證十二號：台東監獄岩灣分監九十二年九月五日延技所總字第○九二○○○○八二七號函影本乙份。
丙、本院依職權調閱本院八十六年度訴字第一八０五號殺人未遂刑事案卷。理 由
甲、程序方面：原告原起訴請求被告給付一百一十萬元及遲延利息，嗣於訴訟進行中，原告於八十八年三月九日言詞辯論期日擴張為請求被告給付四百十二萬六千元及遲延利息，再於九十二年十一月二十四日當庭減縮為請求被告給付三百六十七萬六千元及遲延利息，為民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告於八十六年五月二十一日凌晨二時二十分許，在台北市○○街○○○巷臨十之一號橋屋羊肉爐店，因酒後多次推鄰桌女子（即訴外人廖雅芳）肩膀，原告為保護同桌友人廖雅芳安全，遂上前詢問被告：有什麼事？被告竟腦羞成怒，赫然持刀猛刺原告左胸及多處要害，造成左胸穿刺傷併左側大量氣血胸、左股穿刺傷、左小指撕裂傷。左胸開放性二處傷口分別為5×3×2公分、4×3×1公分，深及左胸腔內並造成左橫隔膜1×1×0.5公分撕裂傷，左股6×3×2公分撕裂傷，左小指撕裂傷2×1×5公分，原告傷勢太過嚴重、生命垂危，經送醫急救，得以倖免，卻留下一生不能搬舉重物、氣喘等無可彌補之後遺症。被告連續殺人未遂之行為，業經判刑確定。原告因被告侵權行為所產生之損害有醫療費用二十萬元、多年來原告支出之看診費四萬八千元、不能工作之損失一百四十二萬八千元及精神慰撫金二百萬元等語。
被告則以：對本件殺人未遂刑案部分之事實不爭執；原告請求未來將支出之看診費四萬八千元，缺乏証據証明。否認原告薪資証明之形式及實質之真正。另非財產上之損害部分過高。本件兩造互為侵害，原告亦成立傷害罪定讞，原告與有過失，被告主張精神上之損害二十萬元予以抵銷等語置辯。
二、兩造不爭執之事實：查原告主張被告有殺人未遂行為，致原告受有上開傷害等事實，為被告所不爭執，並有財團法人長庚紀念醫院基隆分院及三軍總醫院之病歷資料影本在卷可稽，且經本院調閱本院八十六年度訴字第一八０五號刑事卷宗查明屬實。足認被告對原告確有殺人未遂之故意，且與原告所受傷害具相當因果關係；刑事部分，被告亦因而被依殺人未遂罪判處有期徒刑六年確定，堪信原告之主張為真實。
三、兩造爭執之要點：至原告另主張其受傷，支出醫療費用二十四萬八千元；不能工作之損失一百四十二萬八千元及精神慰撫金二百萬元；則被告否認之，並抗辯稱被告僅須負擔醫療費用自付額部分，原告所主張之將來之看診費缺乏証據証明，否認原告薪資証明之真正，非財產損害賠償額過高，被告亦遭原告毆打，原告與有過失，被告受有精神上之損害二十萬元，主張抵銷等語。是本件依兩造之書狀往來，以及於言詞辯論期日所為之整理協議簡化爭點，確認兩造爭執之爭點，即在於：（一）原告之損害額為多少？（二）被告以原告傷害被告所受之損害精神慰撫金二十萬元，主張抵銷，有無理由？（三）被告主張原告與有過失，有無理由？
四、有關原告之損害額為多少之爭點：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條第一項及第一百九十五條第一項分別定有明文。本件被告不法侵害原告之身體，既經認定，則原告主張依上開規定請求被告賠償原告因而所受之損害，即屬有據。茲就原告請求被告賠償之各項金額，應否准許，分述如左：
（一）醫療費用部分：經查，原告住院全部醫療費用為八萬五千八百二十七元，業據原告提出財團法人長庚紀念醫院診斷證明書二紙、醫療費用收據數紙及健保明細清單醫療費用明細表乙紙為證，且有財團法人長庚紀念醫院基隆分院九十二年十二月二日九二長庚院基字第三六八四號函乙件在卷可稽，依原告所受傷害及上開醫療單據記載之治療費別，自屬治療上之必要費用之事實，堪信為真。另原告主張因被告之侵權行為，致患有嚴重之呼吸障礙，需長期看診，支付四萬八千元部分，則未舉証以實其說，尚難採信。被告雖辯稱僅須負擔健保自付額部分等語，惟按最高法院七十八年度台上字第五十二號及八十六年度台上字第二二六五號判例指明，保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。且醫療給付與受害人本於侵權行為請求損害賠償不同，前者受害人因投保所得請求之保險給付，而後者係受害人依民法所行使之損害賠償請求權。因此如認受害人因加入保險，而受醫療給付後，即不得向加害人行使民法上之損害賠償請求權，則其加入保險部分之受益人無非為加害人，實非公平。揆諸上開判例意旨，原告就健保給付部分，亦得請求被告支付灼明。是被告所辯，尚非可採。故原告此部分之主張在八萬五千八百二十七元之範圍內，為有理由，逾此部分之醫療費用請求，即屬無據。
（二）工作損失部分：原告主張其受傷後，無法正常工作，自八十六年六月一日起至八十七年九月三十日止，受有不能工作之損失一百四十二萬八千元等事實，為被告所否認，原告自應就其主張其因傷需休養十五個月之事實負舉證責任。查原告自侵權行為發生時即八十六年五月二十一日起至同年月二十八日住院止，因治療上開傷害醫院原告所受之傷勢對其工作能力之影響，覆稱：「何君（即原告）於八十八年十一月十日回診時，病情恢復良好，依當時病情評估，應不致影響其日常生活或工作」等語，有該院九十二年十二月四日九二長庚院法字第一三三二號函乙件附卷可按。本院認原告受有致命性之傷害，傷勢甚為嚴重，出院後需要休養，不能勞力工作，並參酌長庚醫院對原告病情及癒後之評估，原告不能工作之期間，以六十日為適當。超過六十日部分，原告未能舉證證明其有喪失或減少勞動能力之情形，尚非可採。查原告因本件傷害，致住院治療及出院後不能工作達六十日，業如前述，是原告在此期間無法工作，獲得收入，原告此部分之工作收入損失，當由被告負賠償責任。至原告主張其工作月薪七萬八千元，固提出工作證明書二紙為據，惟查系爭工作証明書乃私文書，被告否認原告提出工作證明書之真正，原告自應就其每月薪資所得達七萬八千元負舉證責任，然原告迄未能舉證證明，自難以該工作證明書，證明其每月薪資為七萬八千元。又按所謂勞動能力，亦稱營生能力，被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗及生活習慣等方面斟酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。商人之經營能力，固為勞動能力之一種，但營業收入，乃出於財產之運用，資本及機會等皆其要素，不能全部視為勞動能力之所得，最高法院六十三年台上字第一三九四號著有判例可資參照。復查，依財政部台北市國稅局內湖稽徵所八十八年十二月二十八日財北國稅內湖資字第八八００八一六一號函，原告無八十
五、八十六、八十七年度之申報資料；依財政部財稅資料中心八十九年一月四日理字第八八三三七一四六號函，原告於八十七年間之所得總額為六萬六千元，扣繳單位係友統實業有限公司；參以並非所有收入均有所得扣繳憑單資為憑據，因此難以原告於八十七年間之所得稅申報書所載之所得總額，作為其收入標準。再行政院勞工委員會設基本工資審議委員會，依據國家經濟發展狀況、躉售物價指數、消費者物價指數、國民所得與平均每人所得、各業勞動生產力及就業狀況、各業勞工工資、家庭收支調查統計等資料，以為基本工資之審議，基本工資審議辦法第四條定有明文，因此依據基本工資，以為原告收入標準之依據，當能適切反應評價原告之勞動能力，依行政院勞工委員會八十六年十月十六日發布實施，調整基本工資為每月一萬五千八百四十元，每日五百二十八元，每小時六十六元計算，有該會勞動條件資訊表乙件附卷可參。是原告上開工作損失，當以基本工資之計算為標準。查原告不能工作達六十天，參以上開基本工資每日以五百二十八元計算，原告請求三萬一千六百八十元之工作損失（計算方式為五二八×六○＝三一六八○元），應予准許。
綜上，原告主張其因傷受有不能工作之損害，在三萬一千六百八十元之範圍內，應予准許，逾此部分之請求，則不應准許。
（三）慰撫金部分：原告主張其因身體受傷，精神、肉體所受痛苦甚大，請求非財產上損害金額二百萬元，本院審酌原告因本件殺人未遂受有左胸穿刺傷併左側大量氣血胸、左股穿刺傷、左小指撕裂傷。左胸開放性傷口分別為五乘三乘二公分、四乘三乘一公分之深及左胸腔內並造成左橫隔膜一乘一乘０‧五公分撕裂傷、左股六乘三乘二公分撕裂傷、左小指撕裂傷二乘０‧五公分等傷害，由於大量出血以及開放性氣血胸若無緊急手術恐將危及生命，其肉體、精神確受有相當大之痛苦，原告現年三十五歲，協和工商肄業，目前未婚，財產有存款十幾萬元，被告現年三十六歲，國中肄業，目前在監服刑中，無財產，兩造之身分、地位、經濟能力等一切情狀，認原告請求賠償精神慰撫金二百萬元，尚嫌過高，應予核減為四十萬元，方屬公允，其逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。
綜上所述，原告得請求被告賠償之金額為醫藥費八萬五千八百二十七元、工作損失三萬一千六百八十元、精神慰撫金四十萬元，被告應給付原告共計五十一萬七千五百零七元。
五、有關被告以原告傷害被告所受之損害二十萬元，主張抵銷，有無理由之爭點：按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第三百三十九條有明文規定。查本件被告對原告有殺人未遂之侵權行為，已如前述，被告對原告因故意侵權行為而負擔之債，自不得主張抵銷。是被告所辯，尚非可採。
六、有關原告是否與有過失之爭點：按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項固有明文規定。惟查上開刑事判決認定兩造因口角，進而各別基於傷害及殺人之故意而互毆，均受有傷害，不發生與有過失問題。是被告所辯，委無足採。
七、從而，原告基於侵權行為之法律關係，請求被告給付原告五十一萬七千五百零七元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達被告翌日即八十六年十一月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。原告逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
九、本件原告勝訴部分，兩造均請求供擔保，宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回已失所附麗，應併予駁回。
十、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
民事第六庭 法 官 林惠瑜右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
書記官 陳耀山