臺灣臺北地方法院民事判決 八十七度訴字第四六六六號
原 告 甲○○○○即反訴被告法定代理人 丙○○訴訟代理人 程學文律師被 被 劉隆泰織布工廠股份有限公司即反訴原告 設台北市○○○路○段○○○巷○弄○號三樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳 長律師複 代理人 蘇崇哲律師
周世筑律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⑴被告應給付原告港幣二十二萬九千八百五十六元一角，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⑴被告應給付原告美金二萬九千四百六十七元九角三分，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於一九九八年三月間向被告訂購品名為LN-P/B-2039S之全棉磨毛布料乙批
，計三○、七三六碼，詎被告交付之布匹，發現有嚴重之走紗、粗紗及停機痕疵等瑕疵，被告經告知上開貨品瑕疵，雖曾派員到工廠會同查驗，並承諾願意賠償，惟被告嗣後即反悔拒賠、原告因此批貨物共受有港幣一二八、五三○點一元之損害；另被告就該批買賣亦承諾將買賣價金百分之三，即港幣二三、七三四元，退還原告，而被告亦迄未依約給付。又原告並於一九九八年六月間，再向被告訂購同品名之布料一四、二○○碼，並已預付港幣一○、○○○元定金，惟被告則迄未依約提出貨品檢驗之公證報告，原告茲依法解除本件買賣合約，請求被告返還本件定金港幣一○、○○○元及所受損害港幣六七、五九二元，為此提起本件訴訟。
㈡系爭貨物瑕疵情形，已經被告於八十七年七月二日，到原告之買受人工廠會同
查驗屬實，被告並承諾願意賠償，此有被告八十七年七月六日致原告之信函可稽，因被告所交付之貨物有瑕疵，致原告遭買受人請求損害賠償，嗣經協議，買受人以三、二五○碼計算損害，並以每碼港幣三○．五元，加計因貨物瑕疵，致工時延長，原告買受人須以空運方式寄送貨物所增加之空運費港幣二九、四○五．一元，合計港幣一二八、五三○點一元（3,250×30.5＋29,405.1==128,530.1），有索賠信函可證；另按原告與被告就本件買賣，約定被告應將買賣價金退還原告，此乃為雙方買賣交易之慣例，關於此點，由被告於另件買賣之請款函中，以傭金（COMMISSION）名義，明白扣除買賣價金百分之三之事實可得證明，故原告自亦得請求被告退還買賣價金之百分之三，即港幣二三、七三四元。
㈢就第二批布料部分，縱認信用狀之交付，須先於貨品之支付，亦僅被告於原告
開發信用狀前，得主張同時履行抗辯，並非被告之給付貨物兼須原告開發信用狀之行為，蓋貨物之給付及信用狀之開發，均係個別獨立之履行行為，且被告給付貨物，亦不需原告行為，始得以完成，被告主張得以準備給付情事通知原告，以代貨物之實際提出云云，顯係誤會。
㈣末按債務人非依債之本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第三三五
條所明定。茲查，本件反訴原告並未依債務本旨提出給付，伊主張原告應負受領遲延責任云云，要無可採。
㈤按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之
法律，為涉外民事法律適用法第六條所明定。又上開當事人意思，通說見解為包括明示及默示之意思，本件兩造當事人自本件訴訟程序開始，就系爭契約效力，即均以中華民國民法為其權利主張之依據，是本件契約當事人，應有以中華民國法為準備法之默示合意，系爭契約準據法應係中華民國法。
三、證據：提出㈠被告八十七年七月六日信函影本一份、㈡HONG KONG GARMENT公司信函影本一份、㈢被告八十六年一月二十五日信函影本一份、㈣東昇製衣廠信函影本一份、㈤商業發票影本一份為證。
貳、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告謂「查系爭貨物瑕疵情形，已經被告於八十七年七月二日，到原告之買受
人工廠會同查驗屬實，被告並承諾願意賠償...... 」云云一事，實顯有誤會。觀原證一號之記載，被告係在原告之陪同下，前往大陸成衣廠「討論布之情況」，目的在察看系爭布料在原衣廠被使用之情形，及為第一次使用該批布料之成衣廠解釋布之性質，並就該批布料之裁剪方法作說明，以避免成衣廠因不了解布之性質，誤用裁剪方式，而造成其所謂之布料瑕疵。職是，被告派人前往大陸之成衣廠，係為「看貨」及就布料之情況作討論，並未有如原告所稱被告就其所謂之貨物瑕疵已承諾願意賠償一事。縱系爭布料有瑕疵，亦以原證一號所載之「異紗」（直紗）為限；且按該原證一號所載，大陸成衣廠就該異紗（直紗）證份，應留有「換下之裁片」。是以，若系爭布料果因異紗（直紗）之原因，造成布料之損耗，而使原告受有損害，原告亦應以換下之裁片，舉證證明「異紗」（直紗）瑕疵之存在，並據以計算布料所損耗之數量。查原告係以「貨物瑕疵」為由，就第一批布料買賣提起損害賠償請求之訴。惟於原告索賠過程及提起訴訟至今，未就「貨物瑕疵」並「瑕疵數量」之事實，為具體之舉證證明。職是，本件原告（或其買受人HONG KONG GARMENT M F G. Co.,
Ltd.）所謂之損失是否肇因於國際貿易市場瞬息萬變，進口貨物下跌或當地市場反應不佳，買方不甘受損，而企圖將自己所受之損失轉嫁予賣方分擔，故以品質不佳等理由為藉口，向賣方為此等不當之「市場索賠」，實有可疑之處。
㈡原告就本件布料買賣貨物瑕疵所請求之損害賠償金額，計算顯有不實：
⑴原告係以原證二號其買受人HONG KONG GARMENT M F G. Co., Ltd.公司提出
之索賠信函，為向被告請求損害賠償金額之依據。惟經細查，原證二號所列之契約編號CONTRACT 98-213，與本件系爭布料買賣，顯然無關；且其布料性質載EMMERI SED TWILL，亦與本件系爭布料性質之記載100% COTTON SUED-E TWILL迥然不同，被告茲否認該索賠函與本件系爭布料有任何關聯。職是，原告逕以該與本案無涉之原證二號索賠函，為向被告索賠之依據，顯於法未合。
⑵再據原證二號索賠函所載之索賠金額，係分為：一、空運費用港幣二萬九千
四百零五點一元正（HK$29,405.10），肇因於原告遲延裝船交貨；二、因布料瑕疵三千二百五十碼（3250YDS）致無法使用，以每碼港幣三十點五元（HK$30.50）計，共港幣九萬九千一百二十五元正（HK$99,125.00）之損失。
惟查，被告於八十七年六月八日即已將本件系爭布料裝船出口，而依據原告向浙江興業銀行所申請開立之信用狀所載，「最後裝船日」（LATEST DATE
OF SHI PMENT）係同年六月十日。是以，被告於本件系爭布料並無任合交貨遲延情事。則，縱該原證二號所示貨物與系爭布料有關，第一項空運費用亦應由交貨遲延之原告自己負擔，豈容諉責於無辜之被告？此其一；又第二項布料瑕疵之損失費用，係以每碼港幣三十點五元（HK$30.5）計算，惟該每碼之港幣單價折合美金（以匯率7.751:1計算）約每碼四美元USD4.00），顯然高出被告銷售系爭布料予原告之每碼單價美金三點三元甚多。是以，其損害賠償金額之計算顯有不實之處；更遑論原告自始至終均未舉證其所謂損失之三千二百五十碼（3250YDS）布料有何無法使用之瑕疵，此其二。
⑶綜上所述，原告所呈之原證二號，實與本件系爭布料不相牽涉。縱該原證二
號與本件布料有關，原告逕據其內容之記載向被告請求損害賠償，亦屬無理。
㈢否認與原告間之買賣交易，有約定以買賣價金百分之三作為佣金之慣例：
⑴原告所呈之原證三號，係與本件無關之另一筆買賣交易，原告執此欲證明本件布料買賣有佣金之約定，顯屬無理，合先陳明。
⑵查原告就本件布料買賣所開出之「訂單」，及被告對該訂單所開出之「發票
」，其上均未載有佣金條款，貿易條件上亦未顯示含有佣金之約定。職是，就本件布料買賣，原告謂雙方買賣交易有買賣價金百分之三之佣金約定，實為空口白話，殊難憑信。
⑶再者，就本件買賣交易之契約而言，原告即為本件系爭布料之實際「買受人
」（此觀原告係以自己名義下訂單，並申請開立本件信用狀即知），要非代理貿易商（Commission Agent），並無依被告之指示買進或賣出貨品之情事，縱原告嗣後將本件系爭布料轉賣予他人，亦與被告洵然無涉，原、被告間自無約定佣金之理。且原告於八十八年四月一日當庭稱，「.... 本件係因以信用狀方式付款，原告無法預扣佣金，故被告應於事後退還原告買賣價金百分之三之佣金.... 」云云一事，更屬無稽。蓋除買賣契約外，信用狀中亦常載有「佣金條款」（Commission Clause），以指示受益人於押匯時應扣付佣金。是以，就本件布料買賣，原告並未於其申請開立之信用狀上加附任何佣金條款，實已足徵原、被告雙方間就本件買賣交易並無（亦不可能有）任何佣金之約定。斷無原告所謂本件係因以信用狀方式付款，故須於事後請求被告退還佣金之理。
㈣就本件兩造於一九九八年六月間成立之第二批貨物買賣契約，被告並無違約情事，原告要無任何解除契約之餘地：
被告否認與原告就系爭第二批貨物本件契約之前、中、後為任何有關「提出貨品檢驗公證報告」之合意，況原告迄未證明所謂「所受利益之損失」究否存在，其擅自主張解除並請求返還定金及賠償所謂」所受利益損失」，自屬無據。
㈤原告起訴時以「港幣」為訴之聲明，並非合法：
⑴按損害賠償之方法，以回復原狀為原則，是當事人之一方受領之給付為外國
貨幣時，除該債務人之當事人依民法第二百零二條前段之規定，得按給付時給付地之市價，以我國通用貨幣給付外，為債權人之他方當事人，依債之本旨，請求該債務人以該外國通用貨幣給付之，不得逕行請求給付我國貨幣，、民法第二百十三條第二百零二條前段規定甚明，並迭經台灣台北地方法院八十五年度訴字第二六一五號判決，台灣高等法院高雄分院八十四年海商上字第五號判決、最高法院八十三年台上字第一０三０號判決闡析在案。準此，償買賣關係人間係約定以特定之外國通用貨幣為價金之給付，日後因債務不履行請求損害賠償回復原狀時，買賣當事人自應以該特定外國貨計算其損害並為訴之聲明，其訴始堪稱適法。
⑵本件原告係依買賣關係債務不履行起訴請求被告賠償其自稱之所謂第一筆貨
物「貨物瑕疵」三、二五○碼所生損害、運費損失、佣金損失，以及第二筆貨物之定金及所失利益等語，然查本件原告購買第一筆貨物係以美金計並支付美金，其購買第二筆貨物，雖尚未依法受領，惟亦係以美金計價，有兩造所不爭執之訂單與商業發票為憑，職是依上開說明，原告依債務本旨請求被告依買賣關係債務不履行賠償其損害或退還其佣金，亦即回復原狀時，自應以美金計算其損害金額，不得逕行請求給付港幣，否則其訴之聲明並非適法。又關於管理外匯條例第六條之一、第七條、第十三條之規定，業經行政院於七十六年七月十五日以台七六財字第一五七六七號函，定自七十六年七月十五日起停止適用，換言之，縱被告有何給付義務，亦無不能給付美金之情形，詎料，原告仍逕予起訴請求被告給付港幣，於法自屬未合。
⑶況所謂「空運運費」損失而言，原告僅以第三人HONG KONG GARMENT為抬頭
之「借款通知」一紙為證，迄未提出任何單據或機票存根以資佐證。惟此通知乃外國私文書，既未經公、認證，則其形式是否真正，其上所示空運運費或其他損害果否存在﹖已否支付﹖俱難憑悉；縱認原告以港幣計算空運運費之損害為適法，惟其主張退還以買賣價金百分之三計算之所謂「佣金」言，則應以美金計算，乃無庸置疑。原告一併以港幣為訴之聲明，顯非適法。⑷原告主張第二筆貨物有所謂「所受損害」港幣六萬七千五百九十二元，嗣久
主張為所失利益，原告主張究何，殊難索解。就第二筆貨物而言，原告除一萬元之定金外，並未支付任何價金，無所謂損害可言。
㈥原告變更或追加其訴之聲明為請求付美金二萬九千四百六十七元部分，已涉訴之變更追加，被告不予同意。
三、證據：提出㈠中華徵信所主編「國際金融貿易大辭典」第六七一頁影本一份、㈡原告八十七年三月二十六日就本件貨號LN-P/B-2039S傳真之訂單、㈢浙江興業銀行香港分行八十七年五月十四日就編號J-27-Q-01897信用狀修改條件，及八十七年五月十一日傳真函影本各一份、㈣被告八十七年三月二十六日貨物LN-P/B-2039S之訂單之估價發票影本一份為證。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告部分：
一、聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告美金四萬五千六百元八角四分及自八十七年七月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡反訴被告應賠償反訴原告新台幣五萬一千一百二十元暨自起訴狀繕本送達之翌
日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自八十八年二月一日起至反訴被告受領買賣標的物之日止，按月賠償食儲費用新台幣八千五百二十元。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠反訴被告係於八十七年六月六日以傳真方式向反訴原告下訂單，訂購品名貨號
LN-P/B-2039S之全棉磨毛布料，共計一四、二００碼，並由反訴原告於同年六月二十二日以開出估價單發票之方式確認，其上並載明反訴被告必須於同年六月底前，開出該批貨物之信用狀，是以雙方當事人間就系爭標的物及其價金既已互相同意，系爭買賣契約即成立，反訴被告據該買賣契約即應給付約定之買賣價金美金四萬六千八百六十元，及受領買賣契約之標的物。
㈡反訴被告僅於同年六月九日安排預付港幣一萬元之定金外（實以美金一千二百
五十九點一六元匯入反訴原告帳戶），不僅遲未依約開具信用狀，更於嗣後拒絕受領已製作完成之標的物，以致反訴原告除未能受領買賣價金外，尚須將已製作完成之貨物自八十七年八月一日起寄存於倉庫，並按月支付新台幣八千五百二十九元之倉儲費用，至八十八年一月三十一日止已累計達新台幣五萬一千一百二十元，且反訴被告竟以契約未約定之「貨品檢驗公證報告」解除買賣契約，顯於法未合。
㈢本件布料買賣，雙方係約定反訴原告應於八十七年七月十五日交貨，而反訴被
告應於同年六月底前開出以反訴原告為受益人之即期不可撤銷信用狀，以作為屆期貨款之給付。詎反訴被告自交貨日起屢經反訴原告通知後，迄今仍遲未依本件買賣合約之規定開出信用狀，而依國際慣例，出口商通常皆待收到信用狀後，始辦理貨物裝運手續，信用狀之交付，應先於貨品之交付。是以，本件貨物雖交貨期八十七年七月十五日前早已製作完成，卻因反訴被告遲未開立信用狀而無法出口，並尚須支付逐日增加之倉儲費用。又反訴原告既早於同年七月二十三日去函通知反訴被告受領貨物、給付貨款及賠償累積之倉租費用等事項，反訴原告自得按民法第二百三十五條但書之規定，因本件貨物之給付係「兼須債權人先開出信用狀之行為」，而得以前揭準備給付情事通知予反訴被告，以代貨物之實際提出，而反訴被告亦應按民法第二百三十四條之規定，自反訴原告對其為通知之日起，負債權人受領遲延之責任。
㈣反訴原告就第二批貨物請求給付價金，則反訴原告之訴訟標的為第二批貨物貨款之「價金給付」，應依其給付地中華民國法定其準據。
三、證據：提出㈠反訴被告八十七年六月六日傳真予反訴原告貨物LN-P/B-2039S之訂單影本一份、㈡反訴原告八十七年六月二十二日貨號LN-P/B-2039S之訂單傳真予反訴被告之估價發票影本一份、㈢八十七年八月至八十八年一月之倉儲費用收據影本一份、㈣反訴原告八十七年六月二十二日、二十九日傳真函影本一份、㈤反訴原告八十七年七月二十三日傳真函影本一份、㈥張錦源著「國際貿易法」第四三六、四三七頁影本一份、㈦中央信託局除運處襄理林錦堂著「信用狀未開發，出口商是否有交貨義務」本一份為證。
貳、反訴被告部分：
一、聲明：㈠反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠關於八十七年六月六日向反訴原告訂購之布料，雙方之所以約定反訴原告應先
提出SGS之貨品檢驗公證報告，此乃係因反訴原告於八十七年六月中所交付之第一批貨物有嚴重瑕疵情形，反訴原告同意反訴被告之要求，而達成之合意，反訴原告否認雙方上開約定，實無理由。反訴原告迭經催告，均拒不提出貨品檢驗之公證報告，反訴被告自得合法解除買賣契約，並請求返還已付定金港幣一萬元及因此所受利益夫港幣六萬七千五百九十二元。反訴被告既得合法解除本件買賣契約，則反訴原告請求給付本件買賣價金及存放系爭貨物之費用，即顯無理由。
㈡反訴原告迭經催告，均拒不提出貨品檢驗之公證報告，反訴被告自得合法解除
買賣契約，並請求返還已付定金港幣一萬元及因此所受利益損失港幣六萬七千五百九十二元。反訴被告既已合法解除本件買賣契約，則反訴原告請求給付本件買賣價金及存放系爭貨物之費用，即顯無理由。
㈢反訴被告就第二批買賣，未簽發信用狀，乃係因反訴原告迄未依約提出SGS之
貨品檢驗公證報告所致，退步言之，縱認信用狀之交付，須先於貨品之交付，亦僅係反訴原告在反訴被告交付信用狀前，得拒絕自己之給付，而不負給付遲延責任，並非反訴原告交付貨物之行為須兼反訴被告簽發信用狀行為之協助，另反訴被告亦未為任何拒絕受領貨物之預示，故反訴原告主張伊得以準備情事通知反訴被告，以代貨物之實際提出，應無可採。
三、證據：同本訴所提證據。理 由
壹、本件原告即反訴被告為香港商甲000000 00000000000 0000000，被告即反訴原告為我國公司，雙方因買賣紛糾而爭訟，即屬涉外事件，按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律，為涉外民事法律適用法第六條所明定。原告為香港商，就此與我國公司所生之紛爭，願利用我國民事訴訟程序尋求解決，且兩造當事人自本件訴訟程序開始，就系爭契約效力，即均以中華民國民法為其權利主張之依據，是本件契約當事人，應有以中華民國法為準據法之默示合意，系爭契約準據法應係中華民國法，合先敘明。
貳、本訴部分：
一、原告起訴主張原告於八十七年（西元一九九八年）三月間向被告訂購品名為LN-P/B-2039S之全棉磨毛布料一批三萬零七百三十六碼（下稱第一批貨）；另於同年六月間，再向被告訂購同品名之布料一批一萬四千二百碼（下稱第二批貨），並預付港幣一萬元，詎第一批貨有嚴重走紗、粗紗及停機痕等瑕疵，原告因而受有港幣一十二萬八千五百三十點一元之損害，另被告亦承諾退買賣價金百分之三即港幣二萬三千七百三十四元之佣金，還而被告迄未給付；第二批貨物被告未依約提出貨品檢驗之公證報告，原告茲解除第二批貨之買賣契約，並請求被告返還本件定金港幣一萬元及所受損害港幣六萬七千五百九十二元。
被告則以否認第一批貨物有瑕疵，且未就有瑕疵一事承諾賠償，原告就以其買受人HONG KONG GARMENT公司提出之索賠信函為請求賠償之依據，與第一批貨物不相干，並否認就第一批貨物與原告間有買賣價金百分之三為佣金之約定，而第二批貨物被告並無違約情事，原告無解除契約之餘地，故原告請求瑕疵之損害賠償、佣金及解除契約後回復原狀，並無理由等語置辯。
二、原告原起訴請求被告應給付港幣二十二萬九千八百五十六元一角及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；於訴狀送達後，於八十九年四月六日變更聲明為被告應給付原告港幣二十二萬九千八百五十六元一，角或美金二萬九千四百六十七元九角三分，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；嗣於八十九年四月十一日復變更先位聲明為被告應給付原告港幣二十二九千八百五十六元一角，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；備位聲明為被告應給付原告美金二萬九千四百六十七元九角三分，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，惟原告請求之基礎事實均同一，僅為請求金額幣別之不同，為民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之所許，合先敘明。
三、原告主張其於八十七年三月間向被告訂購第一批貨品名為LN-P /B-2039S之全棉磨毛布料一批三萬零七百三十六碼；另於同年六月間，再向被告訂購第二批貨同品名之布料一批一萬四千二百碼，並預付港幣一萬元，被告並已依約交付第一批貨物之事實，為被告所不爭執，自堪信為真實。原告以第一批貨有瑕疵，第二批貨業已解除，而主張權利，以下茲分就第一批貨，及第二批貨論述之。
四、原告主張被告所交付之第一批貨物有瑕疵，被告曾承諾願意賠償，且被告亦承諾將買賣價金百分之三之佣金退還原告等語；然此均為被告所否認，經查：
㈠原告主張第一批貨物出售予HONG KONG GARMENT公司，因瑕疵遭該公司索賠港
幣一十二萬八千五百三十元一角，被告承諾願賠償其損失一節，固提出被告八十七年七月六日信函影本一份、HONG KONG GARMENT公司信函影本一份、東昇製衣廠信函影本一份、商業發票影本一份為證。就該被告被告亦不爭執之八十七年七月六日之信函固有「大都能了解驗貨報告瑕疵布中，瑕疵以異紗（直紗）為主」等語，然該信函受文者以次第一句話即為「首先感謝貴公司能陪同前往成衣廠討論布之情況」，再細繹整封信函之內容，係討論布之使用狀況，並請將直紗（異紗）部分，以全幅避裁方式下裁，以降低損耗，待裁完片後，所計估算出之耗損，再通知被告；是依該信函固可認系爭第一批貨物有異紗（直紗）之瑕疵，然並無原告所稱被告就有瑕疵之貨物承諾賠償等情，故原告主張被告承諾願賠償瑕疵之損害，尚不足採；再依該被告之信函，系爭第一批貨固可認有異紗（直紗）之瑕疵，然原告所提出之其買受人HONG KONG GARMENT公司索賠港幣一十二萬八千五百三十元一角之索賠信函，被告否認索賠函與系爭第一批貨物有何關聯，且依被告八十七年七月六日信函，就異紗（直紗）之瑕疵，亦應有因異紗瑕疵換下之裁片，原告既未能舉證證明HONG KONG GARMENT公司索賠函之真正，復未就瑕疵換下之裁片提出證明，尚難僅因HONG KONG GARMENT公司之函件，即認應有被告負此賠償責任，其主張尚不足採。
㈡再原告主張第一批貨物，被告應退還買賣價金百分之三，即港幣二萬三千七百
三十四元，此乃雙方買賣交易之慣例一節，固提出被告八十六年一月二十五日信函影本一份為證；然此為被告所否認，且依卷附兩造不爭執原告於八十七年三月二十六日就系爭第一批貨物買賣所開出之訂單，及被告於八十七年三月二十六日就第一批貨物傳真予原告之估價發票（PROFORMA INVOICE），其上均未有佣金條款之記載，是系爭第一批貨物之貿易條件顯未有佣金之約定；至原告所提其與被告另件買賣，被告八十六年一月二十五日函件，其上固有佣金扣款之記載，然此與本件買賣無關係，不能執此推論系爭買賣亦有相同之約定，再僅依被告八十六年一月二十五日之函件，亦難認兩造間之買賣交易，有扣買賣價款百分之三之慣例，原告既未能證明第一批貨物買賣有扣佣之約定，復未能證明雙方買賣有此扣佣之慣例，其主張被告應退還佣金港幣二萬三千七百三十四元，即乏依據。
五、原告主張第二批貨物之買賣，被告未依約提出貨物檢驗之公證報告，原告乃解除第二批貨物之買賣契約，請求被告返還已付定金港幣一萬元及所受損害港幣六萬七千五百九十二元等語；惟被告否認第二批貨物之買賣有「提出貨品檢驗公證報告」之約定，而原告就兩造有此約定未能提出證據以佐證，再依卷附兩造均不爭執原告於八十七年六月六日就第二批貨物買賣所開之訂單，其上並無「提出貨品檢驗公證報告」之貿易條件，而被告八十七年六月二十二日就第二批貨物傳真予原告之估價發票，亦無此須公證報告之記載；第二批貨物既無須提出貨物檢驗公證報告之約定，原告以被告未提出貨物檢驗公證報告而解除契約，即不合法，其主張被告應返還已付定金港幣一萬元及所受損害港幣六萬七千五百九十二元，亦乏依據。
六、綜上所陳，原告未能證明第一批貨物有瑕疵，應賠償港幣一十二萬八千五百三十元一角，及兩造間就第一批貨物有退佣之約定，第二批貨物有提出貨物檢驗公證報告之約定，從而，原告主張被告應賠償瑕疵之損失港幣一十二萬八千五百三十元一角及退還佣金港幣二萬三千七百三十四元，及主張解除第二批買賣之契約，請求返還定金港幣一萬元及賠償所受損害港幣六萬七千五百九十二元，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，在此敘明。
參、反訴部分：
一、反訴原告主張反訴被告於八十七年六月六日向反訴原告下訂單，訂購品名貨號為LN-P/B-2039S之全棉磨毛布料，共計一萬四千二百碼（即本訴第二批貨之買賣，亦下稱第二批貨），約定反訴被告須於同年六月底前開出信用狀，詎反訴被告僅預付港幣一萬元之定金外，遲未開具信用狀，而反訴原告因反訴被告遲未開立信用狀而無法出口，且須支付逐日增加之倉儲費用，反訴原告已於同年七月二十三日通知反訴被告受領貨物，惟反訴被告拒絕受領已製作完成之標的物，因本件係兼須債權人先開出信用狀之行為，乃以準備交付之情事通知反訴被告，以代貨物之實際提出，為此請求被告給付買賣價金美金四萬五千六百元八角四分，及賠償倉儲費用等語。
反訴被告則辯稱第二批貨物買賣，因反訴原告未依約提出貨品檢驗公證報告，其已合法解除買賣契約，反訴原告請求給付價金及存放系爭貨物之費用，即無理由；縱認信用狀之交付須先於貨物之交付，亦僅在未交付信用狀前，反訴原告得拒絕自己之給付，不負遲延責任，並非反訴原告交付貨物兼須反訴被告簽發信用狀行為之協助，反訴原告所稱其以準備情事通知以代貨物之實際提出，應無可採。
二、反訴原告主張系爭第二批貨物因反訴被告遲未開立信用狀，致其無法出口，增加倉儲費用，因本件係兼須債權人先開出信用狀之行為，乃以準備付之情事通知反訴被告，以代貨物之實際提出，反訴被告已受領遲延，為此請求被告給付買賣價金及賠償其因反訴被告受領遲延所生之損害等語。查反訴被告於本訴以第二批貨因反訴原告未提出貨品檢驗公證報告而解除契約，其解約並不合法，已如前述，是反訴部分應審酌者，厥為反訴原告交付貨物予反訴被告，是否為兼須反訴被告簽發信用狀之協助行為。
三、查依卷附兩造均不爭執反訴原告八十七年六月二十二日就第二批貨物傳真予反訴被告之估價發票，其上即載明反訴被告須於八十七年六月底前開出第二批貨物之信用狀，而國際貿易多以開發信用狀之方式支付價金，通常出口商皆收受信用狀後，始辦理貨物之裝運手續，以確保價金之支付，故信用狀之交付，應先於貨品之交付；惟信用狀之開發，為於國際貿易買賣雙方無法面對面之情形下，使出口商得於取得信用狀規定之單據後，持往銀行請其讓購，其擔保出口商價金之取得，故在賣方未取得信用狀前，其無履行買賣契約之義務；然其取得信用狀與否，仍與交貨之義務無涉，賣方裝船交貨與否，縱無買方之信用狀，亦得為之，僅其價金取得有無確保之問題，並非無信用狀其貨物即不得裝船，故反訴原告交貨之行為，並非兼須債權人即反訴被告先開出信用狀之行為，其主張因其給付兼須債權人之行為，故依民法第二百三十五條但書之規定，以準備給付之事情，通知反訴被告，以代提出，即不足採。
四、信用狀之交付，雖先於貨品之交付，在未交付信用狀前，反訴原告得拒絕自己之給付，不負遲延責任，非得以言詞以代實際之提出，請求給付買賣價金；再依反訴原告前揭估價發票所載，系爭第二批貨物之運費條件為CIF，即運費保險費在內條件，是以貨物運到裝運港上之成上本，加上運至指定目的港的運費和保險費的價格所構成的貿易條件，依此條件，賣方須負責安排裝運和保險，支付有關的運費和保險費，反訴原告未按此貿易條件，於裝載港交付船運，尚未盡其出賣人之義務，其即請求反訴被告給付買賣價金美金四萬五千六百元八角四分，並主張反訴被告受領遲延，請求反訴被告賠償其倉儲費用之損失新台幣五萬一千一百二十元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自八十八年二月一日起至反訴被告受領買賣標的物之日止，按月賠償倉儲費用新台幣八千五百二十元，均無理由，應予駁回。反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
肆、結論：本件原告之訴為無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日
民事第二庭法 官 吳青蓉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 七 月 十二 日
法院書記官 吳芳玉