臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度重訴字第一○四八號
原 告 李秀娟共 同訴訟代理人 謝家健 律師複代理人 張麗玉 律師被 告 寶成建設股份有限公司法定代理人 林常榮訴訟代理人 楊金順 律師複代理人 施竣中 律師被 告 寶捷建設有限公司法定代理人 陳增彩訴訟代理人 蔡良靜 律師右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告寶成建設股份有限公司應給付如附表㈡之Ａ編號一至十一之原告各如附表㈡之Ａ建物價金土地價金欄、建物違約金土地違約金欄及建物損害賠償金土地損害賠償金欄所示金額及利息欄所示之利息；其中有關如附表㈡之Ａ編號一至十一之原告各如附表㈡之Ａ建物價金土地價金欄所示金額，應與如附表㈡之Ａ編號一至十一之原告各如附表㈢編號一至十一所示之不動產移轉登記交付予被告寶成建設有限公司同時履行。
被告應連帶給付如附表㈡之Ａ編號十二至十七之原告各如附表㈡之Ａ建物及土地價金欄、建物及土地違約金欄、建物及土地損害賠償金欄所示之金額及利息欄所示之利息；其中有關如附表㈡之Ａ編號十二至十七之原告各如附表㈡之Ａ建物及土地價金欄所示金額，應與如附表㈡之Ａ編號十二至十七之原告各如附表㈢編號十二至十七所示之土地及建物分別移轉登記交付予被告寶成建設股份有限公司、寶捷建設有限公司同時履行。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項如附表㈡之Ａ編號一至十一之原告各以新台幣貳佰零貳萬元、壹佰玖拾伍萬元、壹佰玖拾萬元、貳佰萬元、貳佰玖拾壹萬元、肆佰零肆萬元、肆佰貳拾陸萬元、參佰貳拾參萬元、壹佰玖拾壹萬元、壹佰玖拾參萬元、壹佰玖拾參萬元供擔保後，得假執行，但被告寶成建設股份有限公司如於假執行程序實施前，分別以新台幣陸佰零陸萬元、伍佰捌拾伍萬元、伍佰柒拾萬元、陸佰萬元、捌佰柒拾參萬元、壹仟貳佰壹拾貳萬元、壹仟貳佰柒拾捌萬元、玖佰陸拾玖萬元、伍佰柒拾參萬元、伍佰柒拾玖萬元、伍佰柒拾玖萬元為如附表㈡之Ａ編號一至十一之原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項如附表㈡之Ａ編號十二至十七之原告各以新台幣肆佰貳拾伍萬元、參佰壹拾柒萬元、伍佰萬元、參佰貳拾肆萬元、參佰壹拾玖萬元、伍佰貳拾參萬元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，分別以新台幣壹仟貳佰柒拾伍萬元、玖佰伍拾壹萬元、壹仟伍佰萬元、玖佰柒拾貳萬元、玖佰伍拾柒萬元、壹仟伍佰陸拾玖萬元為如附表㈡之Ａ編號十二至十七之原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位訴之聲明：㈠被告寶成建設股份有限公司應給付如附表㈡之Ａ編號一至十一之原告各如附
表㈡之Ａ建物價金土地價金欄、建物違約金土地違約金欄及建物損害賠償金土地損害賠償金欄所示金額及利息欄所示之利息。
㈡被告應連帶給付如附表㈡之Ａ編號十二至十七之原告各如附表㈡之Ａ建物及
土地價金欄、建物及土地違約金欄、建物及土地損害賠償金欄所示之金額及利息欄所示之利息。
㈢第一、二項聲明原告均願提供擔保請准宣告假執行。
㈣訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、後位訴之聲明：㈠被告寶成建設股份有限公司應給付如附表㈡之Ｂ編號一至十一原告各如附表
㈡之Ｂ建物、土地違約金欄及建物、土地損害賠償金欄所示金額及利息欄所示利息。
㈡被告應連帶給付如附表㈡之Ｂ編號十二至十七之原告各如附表㈡之Ｂ建物及土地違約金欄及建物及土地損害賠償金欄所示之金額及利息欄所示之利息。
㈢第一、二項聲明原告均願供擔保請准宣告假執行。
㈣訴訟費用由被告等連帶負擔。
貳、陳述：
一、經查被告寶成建設股份有限公司法定代理人已變更為林常榮，依法應由林常榮承受訴訟，合先敘明。
二、緣原告購買系爭房地就土地與建物有係均被告寶成建設股份有限公司所購買者（如附表㈡之Ａ、附表㈡之Ｂ編號一至十一之原告），有係土地向寶成建設股份有限公司所買受，建物部分則係向寶捷建設有限公司所買受者（如附表㈡之Ａ、附表㈡之Ｂ編號十二至十七之原告），土地建物賣方有不同部分，依土地買賣合約書第八條及預定建物買賣合約書第十三條、賣方即被告二人應負連帶責任，爰請求先位及後位訴之聲明如上，併此陳明。
三、近年來為因應週休二日制，建築業界常有依各地區環境資源規劃各種建築休閒住宅出售，用以居住兼旅遊休閒效用之目的。為此，建商對休閒住宅建築物之設計規劃出售自有別一般住家，辦公商業大樓，其中以休閒設施、種類、項目、經營、服務品質、環境景觀，於兩造簽訂休閒住宅契約尤特受重視，每每成為契約之重要事項。又休閒房屋之房價，因事實上是包括所提供之休閒設施等價值在內，故對房地每坪單價均認較同一地區一般住宅房價高為合理，進而以此對價關係達成休閒住宅買賣契約之一致。基此，綜觀被告興建「陽明山國家山莊（天籟）」社區，以其地區之偏遠，單價之高，無非以完善之管理系統，充足之休閒設施以為廣告之訴求，原告等之決定承購亦在以其為休閒之功能而購買使用，此通觀之「陽明山─天籟」廣告，特別是俱樂部篇及社區ＣＩＳ管理手冊，諸如：「在短距離內即可全面改變自己的休閒方式」、「只要跨出大門，瞬息進入國家公園場中，是生活，也是郊遊」「（專家小建議）買休閒住宅千萬先要考慮四季是否皆可使用，天籟獨擁大山大水，夏季可當海浪的寵兒，冬天也可當溫泉的驕子，一年三六五天還有山林的陪伴：：」、「和自然打成一片新樂園」、「峇里島渡假飯店式觀景廊道」、「大尺度休憩陽台」、「各區皆設有獨立溫泉浴場」、「一座改變大台北五二０萬人休閒方式的新陽明山社區」、「晶華酒店的五星品質在天籟」、「二座長在地面上的健康俱樂部，全不用你來分攤公設面積：：你只需要放鬆心情，盡情享受就可以了」等強調休閒生活機能廣告文案可見，俱樂部篇更具體而微的將俱樂部之規劃、設施及機能詳予列述，並附圖及照片顯示其品質及等級，足見系爭房屋之休閒功能重要性業已超越房屋本身，而為原告願以高於當地行情之價格購買系爭房屋之主要目的。
四、被告之廣告及契約中分別載以：所興建房地為「溫泉休閒住宅」（參見ＤＥ區平面圖冊第一頁、陽明山─天籟第十二頁），於兩造預定建物買賣合約書附件三公共設施約定：設陽金公路大門口管制中心：全天候二十四小時執勤、管制人員、車輛進出。公共淨水廠、社區管理中心、監視系統、住宅防盜、防災系統、溫泉浴池等設施，從而除住宅房地外，兩區之一樓共置有四間公共設施溫泉浴場。於陽明山天籟─俱樂部篇載以：今年，天籟和風俱樂部正式與晶華酒店簽約合作經營，所有的天籟客戶住戶將成為這座闊達近五千坪溫泉健康俱樂部的當然會員！請不要拿一般附屬在大樓裡，而且是在地下室的ＶＩＰ來與天籟和風俱樂部作比較，在這裡你不僅可以享受到五星級飯店的氣派排場，多項精彩設施也讓你闔家天天暢快，更重要的一點是：全部面積不計入公設中，你只需要放鬆心情，盡情享受就可以了。足見被告等負有依該俱樂部篇所載設置設施及提供晶華酒店經營之和風俱樂部供原告等休閒娛樂之用。從而原告等買受之房地應附有如陽明山天籟─俱樂部篇所載設施內容；委由五星級晶華酒店專屬經營俱樂部提供休閒娛樂之權利（參見陽明山天籟─俱樂部篇設施、預定建物買賣合約書第十六條第一項第㈨款、陽明山和風俱樂部準會員證書），及提供十萬坪無圍籬可供自由出入使用之社區（參見陽明山─天籟第十頁）。被告上開義務之履行均為達成締造本件「溫泉休閒住宅」契約目的之重要義務。
五、不獨惟是，兩造並特別於預定建物買賣合約書第十六條其他特別規定事項之第㈨項第１點約定出售廣告中「和風俱樂部」產權之歸屬，同條第２點且進一步約定被告負有義務使原告免繳納入會費，成為第三人即和風育樂股份有限公司俱樂部之會員，以提供原告等休閒運動之用，該俱樂部另明訂應於民國（下同）八十六年十二月三十日以前正式開幕啟用。是以本件由被告之銷售廣告以及上開兩造房屋買賣契約書所記載內容以觀，揆諸消費者保護法第二十二條規定，被告之俱樂部休閒設施使用權之給付，應為兩造預定建物買賣契約內容之一部，符合原告等高價購買附有休閒設施─俱樂部之休閒住宅，成立契約之主要目的。從而被告等負使原告等取得休閒設施之使用權義務，與使原告等取得各該房地及其基地之產權義務，應同為兩造房地買賣契約之主要義務。
六、預售房屋之場合，於銷售簽約當時既尚無任何成品供參採擇，衡諸常情，購屋人所據以決定購買者，無非信賴建商廣告之內容，以所承購之房屋其規劃及設施俱如廣告所示，並且係以此為唯一之決定因素，從而除揆諸前揭消費者保護法所定其廣告應為契約之內容外，並亦得以廣告所訴求之重點窺諸消費者所以決定購買之主要目的。
七、實務上最高法院判決亦認消費者保護法第二十二條規定企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法施行細則第二十三條亦規定廣告的形式，是指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋，自當信賴廣告上所載，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，該廣告之說明及樣品屋示範應成為契約內容之一部。準此，企業經營者刊登廣告為「要約」之性質，並非「要約引誘」（參見最高法院八十九年度台上字第七四六號、五八七號、八十七年度台上字第一一九０號、八十六年台上字第一九五五號民事判決意旨自明）。是以，本件前揭被告之銷售廣告陽明山天籟─俱樂部篇、陽明山─天籟、社區ＣＩＳ管理手冊及錄影帶所載內容，均應成為契約內容之一部。為此，被告依約使原告成為「天籟和風俱樂部」當然會員之義務，被告確已依約交付原告「和風陽明山和風俱樂部準會員證書」，承認原告為準會員資格，享有交屋後，免繳入會費，憑該準會員證書及承購房地之所有權狀影本換發會員卡，為俱樂部當然會員之權利。且依「和風陽明山和風俱樂部準會員證書」之明定，和風俱樂部八十六年十二月三十一日前應正式開幕啟用，原告按俱樂部規定儲存金（或保證金）、年（月）會費、最低消費額、設備使用費用及其他費用，得以俱樂部當然會員身分，使用該俱樂部之設施。
八、次按兩造預定建物買賣合約書（中層）第十六條第㈨１約定：甲方承認訂購時已受告知本社區銷售廣告所提之「和風俱樂部」（係暫定之名稱，日後由經營者自行決定其名稱及合法營業項目）係他人（第三者）日後自行出資籌備經營之私人事業，並非本社區之公共設施或設備，俱樂部經營者有獨立自主之經營權。２乙方為方便住戶就近休閒運動，舒暢身心，負責要求俱樂部贈送甲方會員卡（證）乙張，得免繳納會員入會費，但有關月費或年費及其他費用仍應按俱樂部之規定繳納，會員卡並不得以任何理由要求折合現金或退費。上開約定，僅在約定「和風俱樂部」之名稱係暫定之名，日後由經營者（即麗晶酒店）決定其名稱，由第三人經營者獨立自行出資籌備經營，該「和風俱樂部」設施非社區之公共設施或設備。兩造並無明文排除被告有依廣告內容建造「和風俱樂部」設施之義務，其文義甚明。反之，依上開約定適足以證明被告於簽訂預定建物買賣合約書時，已將其銷售廣告列為兩造預定建物買賣合約書之內容，故有約定廣告上「和風俱樂部」之名稱為暫定，廣告上之「和風俱樂部」為第三人所經營，該俱樂部之建造設施非社區公共設施或設備而已，此亦可由被告八十七年六月十七日八十七寶北字第０六００三號、八十七年八月十三日函承諾建造該俱樂部之設施可資印證，益加證明被告負有建造「和風俱樂部」設施之義務。被告舉違反最高法院前開判決所持見解之台灣高等法院八十七年度上字第二九０號判決認：兩造間所訂立之系爭房地買賣契約，並無將廣告列為契約之一部之約定，故自難以該廣告內容作為契約之一部、兩造預定建物買賣合約書第十六條第㈨１．約定及廣告上載有「本說明書照片取材自箱根小涌園及其他各大休閒俱樂部，將作為天籟和風俱樂部日後規劃之參考，和風育樂公司保有配置規劃修正權」，主張得不依廣告及預定建物買賣合約內容建造「和風俱樂部」設施之義務，顯與前開最高法院所持預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋，自當信賴廣告上所載，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽商該屋之性質，該廣告之說明及樣品屋示範應成為契約內容之一部相悖離，更與前揭被告等之函旨承諾建造俱樂部不符，已違反禁反言，有違誠信而無效（參見最高法院八十三年度台上字第二六九九號民事判決），被告主張應無可取。
九、抑進一步而言，「定型化契約中之條款違反誠信原則，對於消費者顯失公平者，無效。定型化契約中條款有下列情形之一者，推定其顯失公平一、違反公平等互惠原則。．．．三、契約之主要權利或義務因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」、「定型化契約條款有下列情事之一者，為違反平等互惠原則。．．．二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。．．．四、其他顯有不利於消費者之情形。」為消費者保護法第十二條及同法施行細則第十四條所明定，被告以顯著之廣告載明俱樂部之設施及承購人具有使用權及免擔公共設施使用誘引消費者承購，同時卻以定型化契約片面擬定俱樂部為私人事項，並非本社區之公共設施或設備，俱樂部經營者有獨立自主之經營權，若以此約定解為被告對於嗣後甚且目前得任意變更營業項目及設施之配置，甚至上開約定係排除廣告上提供俱樂部設施使用權之責任，揆諸上揭規定，自屬違背平等互惠及顯失公平原則，則此種排除或限縮責任之約定應為無效。另被告復於定型化契約條款中，以訴外人和風育樂股份有限公司單方出具準會員證予原告，圖免履行本應依俱樂部篇所載內容委由晶華酒店合作經營提供休閒娛樂之義務，該免責條款違反誠信原則，對原告等顯失公平，應認無效（參見消費者保護法第十二條第一項），或與公共秩序有違，應不認其效力（參見台灣高等法院八十九年度重上字第一九一號民事判決、王澤鑑先生著民法學說與判例研究第七冊第五十六頁）。
十、至於被告抗辯廣告中已說明「照片係取材自箱根小涌園及日本各大休閒俱樂部做為天籟和風俱部日後規劃之參考，和風育樂公司並保有配置規劃條正權」，主張和風育樂公司保有修正權，惟查：所謂修正權，係指被告在不影響契約預定目的或不減損預定配置之使用功能情形下所得做之修正，如有影響契約預定目的或減少功能之情形，則係變更設計而非屬修正權之範圍。況消費者保護法第二十二條廣告之內容，即屬於強制規定，因此已在廣告中記載「僅供參考」等字，即在減輕或免除其所負的義務或責任而排除上該規定之適用者，依法該「僅供參考」的記載為「無效」，足見被告等前開主張應無可採。
十一、本件系爭房屋買賣契約並未將廣告排除於契約之外：觀諸系爭房屋買賣契約第十七條之規定：「雙方應本誠實信用之原則共同遵守合約，一切權利義務以本合約書之記載為依據。其他未盡事宜，悉依有關法令、習慣及誠實信用原則解決之」。可知，系爭房屋買賣契約不僅未將廣告排除於合約之外，且更進一步同意如契約中有未盡之事宜，可依契約以外之法令、習慣及誠實信用原則解決之。是故，既然系爭房屋買賣契約中未將廣告排除於合約之外，本件廣告究竟是否成為契約之一部分，自得依前述消費者保護法之規定將之視為契約之一部無疑！被告援引系爭買賣契約第十七條主張已將廣告排除於契約內容之外，容有誤解，應無可採。
十二、縱認如預定建物買賣合約書第十六條第一項第九款為有效。然查：㈠兩造預定建物買賣合約書第十六條第一項第九款第一點之約定，僅在告知和
風俱樂部屬契約外第三人所有，非預定建物買賣合約內之公共設施或設備，是由第三人出資籌備獨立經營，但無明定排除被告等應依俱樂部篇所載設置設施之義務，上述約定反足以證明被告等曾告知俱樂部篇所載ＤＥ區社區確實設有「和風俱樂部」。現該俱樂部產權仍登記為被告寶成公司所有，且和風俱樂部是以從事娛樂事業為主，並非從事房地開發營建業務。足認本件簽約時被告無意亦無法以和風俱樂部履行設置設施之意，否則和風育樂股份有限公司豈非違法經營登記範圍以外之業務行為（參見公司法第十五條），換言之，被告不得據上開條款之約定而解免其等應依俱樂部篇所載設置設施以供和風俱樂部營業，提供原告等休閒娛樂之用。
㈡另兩造合約書第十六條第一項第九款二點約定，「被告等為方便住戶就近休
閒運動，舒暢身心，負責要求俱樂部贈送原告等會員卡（證）乙張，得免繳納會員入會費．．．」。上開文義明定，有關被告等應負提供俱樂部設施使用之義務，係「由被告等負責要求第三人俱樂部」履行其義務，揆其真意，第三人應屬其履行輔助人，尚非合意將應負之債務已由第三人和風公司為給付之約定（參見民法第三百六十八條）。且由其關係企業和風育樂股份有限公司（法代林新發）一方簽署陽明山和風俱樂部準會員證書以履行其義務。
其內並載以原告等承購寶成集團興建天籟房地，特證明原告等取得該公司之準會員資格，享有交屋後，免繳入會費，憑該證書及承購房地之所有權狀影本換發會員卡，為俱樂部當然會員之權利，又特別標明俱樂部預定於八十六年十二月三十一日前正式開幕啟用。從上述約定被告等負責要求俱樂部贈送原告等會員卡乙張．．．同時和風俱樂部亦即依其請求訂定俱樂部履行期限單方出具準會員證書予原告等，足見和風育樂股份有限公司僅為被告等履行經營俱樂部提供原告等休閒娛樂權利之使用人即履行輔助人，（參見王澤鑑先生著民法學說與判例研究第六冊第六十七頁）。
㈢兩造房地買賣包括附有如陽明山天籟─俱樂部篇所載設施內容，並委由五星
級晶華酒店專屬經營俱樂部提供休閒娛樂之用，理由已見前述，又俱樂部設施依廣告及契約應設置或其所有權之歸屬，與何人經營該俱樂部應屬兩事，按民法上之買賣不限所有權，權利亦非不得為買賣契約之標的，按休閒娛樂業是一種很典型之商品與服務混合形態之經營方式。經營者所使用的設備等等，通常都是由其他企業經營者供應或以合作方式經營，由休閒娛樂業者將場地、設施、與服務結合起來，以提供消費者休閒娛樂之需。是本件兩造上開「和風俱樂部」準會員資格之買賣其法律上性質為權利買賣（參見民法第三百四十八條第二項），此項權利存有高度財產經濟價值，如一般高爾夫俱樂部球證、汽車停車位使用憑證等權利之買賣。被告於俱樂部篇內另載有，即使一張價值四十萬的俱樂部金卡也無法讓你享受到這麼齊備的ＳＡＵＮＡ（意即芬蘭的蒸汽浴「浴室」），自承該俱樂部權利價值逾四十萬元，益加證明此權利之財產經濟價值。
十三、對被告抗辯之陳述：按履行契約應依債務之本旨為之，債之義務理論上容有主債務從屬債務之分，藉為判斷債務不履行之相當效果，所指「主債務」通常係依其狀況顯然被認為重要之義務者；或給付與對待給付之等價關係有決定之意義者；或達成契約之目的所不可欠缺者；則義務之履行與否對於契約目的之達成具有影響者應被認定係屬主要義務。
㈠對被告主張僅負責代理客戶取得會員卡，認即已履行契約義務之抗辯：
１、綜兩造預定建物買賣合約書第十六條第㈨點第１、２及陽明山和風俱樂部準會員證書觀之，被告確實於兩造簽立契約時曾告知原告等所買受之房地同時附有俱樂部篇廣告上所載設施，其名稱暫定為「和風俱樂部」，該俱樂部設施設備規劃上非屬房地之公共設施或設備，由被告以外第三人經營。是兩造此部分買賣之內容為被告等提供原告等依俱樂部篇廣告上所載設施而由第三人經營之俱樂部，此使用設施為休閒運動之權利，屬權利之買賣，為兩造預定建物買賣合約內容之一部分。因上述俱樂部係由第三人經營，被告等為負起出賣人義務，故進一步再約定，乙方（即被告等）為方便住戶就近休閒運動，舒暢身心，負責要求俱樂部贈送甲方（即原告等）會員卡（證乙張），得免繳納會員入會費．．．。基此，乃有第三人和風育樂股份有限公司應被告請求，單方開具「陽明山和風俱樂部準會員證書」，並於兩造簽訂房地買賣契約時由被告等交付予原告等，該準會員證書內載承認原告等為俱樂部「準會員資格」，於交屋後持該準會員證書及承購房地之所有權狀影本，得免繳入會費，換發會員正卡後，始取得該俱樂部當然會員之權利。
２、查本件之準會員證書，係第三人和風公司應被告之請求，以雙方代理人方式由被告負責人林新發在該準會員證書上單獨簽名，於簽訂房地契約時再併同交予原告等，姑不論被告等取得之準會員證書已違雙方禁止代理之規定，自不生效力（參見最高法院六十五年台上字第八四０號判例）。退一步言之，縱被告之準會員證書之有效，然由其一方交付予原告等，亦非屬第三人與債權人訂契約承擔債務人之債務（參見民法第三百條）。況一方之簽名僅在明示為被告等債務人履行債務，而自已仍立於既存的債務關係之外，並未成為債務人，故尚不能指為債務承擔（參見最高法院七十七年台上字第七二五號民事判決），茲細察該準會員證書內容，並無隻字片語載係以移轉債務為目的，反而開宗明義載謂：「台端購寶成集團興建天籟乙案．．．房地乙戶，茲特證明台端取得本公司陽明山和風俱樂部之準會員資格，享有交屋後，免繳入會費，憑本證書及承購房地之所有權狀影本換發會員卡，為俱樂部當然會員之權利」。揆其意旨，就俱樂部設施項目提供之義務並未見列載其一，僅一方在「證明」原告因購買被告等之房地為該俱樂部「準會員」之資格，嗣後在一定條件下始克成為正式會員。綜上所述，原告對第三人和風公司尚難依債務承擔契約請求其提供任何設施項目使用，足認第三人和風公司非原告等契約之義務人。被告主張提供俱樂部設施予準會員者應係和風公司，被告等不負提供俱樂部設施等義務，其主張應無可採。
３、第三人和風公司非債務承擔義務人，其理由已見前述，至於被告所舉與第三人和風公司八十三年七月九日之協議書、八十三年十一月三十日和風公司與衍生工程顧問有限公司合約書、八十七年八月十日和風公司與陽明山天籟大飯店股份有限公司合作規劃經營合約書、八十七年十月一日被告寶成建設股份有限公司與陽明山天籟大飯店股份有限公司租賃契約等文書，不僅於兩造簽立預定建物買賣合約書前後，均未提供原告審閱同意，且其內容屬被告等人與第三人間之內部關係，或第三人與第三間之契約關係，其等契約姑不問是否屬債務承擔契約，亦因非經原告等債權人之承認，對於債權人之原告等不生效力（參見民法第三百０一條）。被告執謂依據事前之規劃、廣告中之說明、乃至買賣契約條款顯示，提供俱樂部設施予準會員者應係和風公司，並非被告公司。被告公司僅負責代客戶取得會員卡，即已履行給付義務。雖已自承依約負有履行給付義務，惟將應履行之契約義務，謂為僅「負責代客戶」取得一張「證明」文書─「會員卡」（應係準會員證書），即得免除提供任何設施項目供使用，甚至應依廣告及契約設置「和風俱樂部」設施之義務，被告之主張不僅無據，要無可採。退而言之，認此屬第三人負擔契約，但第三人和風公司違約不為給付，被告依法亦應負損害賠償之責任。
４、綜前所述，原告未與第三人和風娛樂股份有限公司簽訂設置「和風俱樂部」設施之買賣契約，亦未曾有授權被告等價款「代理」與上開公司成立買賣「和風俱樂部權利」，被告主張兩造上開約定，認被告所須給付之義務內容係使原告等取得「和風俱樂部」會員資格即代原告等繳交會員入會費，至於和風俱樂部所應提供給付範圍、品質，屬原告等與第三人和風俱樂部間基於私法關係之問題，非原被間買賣系爭房地之給付內容，茲被告等依約代原告繳納入會會費，實已依雙方約定提出給付並無債務不履行之問題云云，要無可採。
㈡休閒、公共設施之提供使用係被告依約應負之主要義務：
１、按主債務之意義簡言之，為債務人之履行與否對契約目的有影響者之謂；而附屬債務則係指達成契約目的並非不可欠缺之債務，又判斷主債務或附屬債務，須依當事人之意思定之，如當事人無明白之意思表示時，亦非不可依契約之性質及締約時之情事以推測當事人之意思決定之。
２、以本件言，社區公共設施應交付社區管理委員會管理使用係被告應負之契約上義務且為主要義務：⑴依社區ＣＩＳ管理手冊及契約附件㈢「寶成建設陽明山國家山莊建材設備說明」分別具體將有關本案社區之安全維護及管理監控系統、住宅防盜、防災系統、停車場管理、公共設施之淨水廠、公共溫泉浴池及管理中心等使用明載於契約，被告亦自承「交屋後將移轉社區住戶管理委員會自行參酌、執行」等語，足徵社區管理相關設施之交付管理係被告應為之給付義務。⑵然被告卻主張有關門禁管制、監視聯絡系統、警衛系統之提供係給付外之事項不僅無據；退而言之，如將上開之社區安全維護、管理監控、住宅間及管理中心之防盜、防災、公共設施如淨水廠、公共溫泉浴池及管理中心之設置使用管理悉予除去，顯即無法達成社區安全維護及管理之功效，應非原告購買房地簽立契約時之目的，被告主張非其應給付之契約上義務，應無可採。⑶又被告推出本社區特點在其休閒之機能，原告亦因其休閒機能之強調而購買，抑且契約上更就本社區休閒機能最為具體之俱樂部特為著墨，足徵當事人確係以休閒設施之提供使用為出賣人即被告之主要義務。⑷．嗣後被告與原告之交涉亦多在針對社區休閒設施如俱樂部之啟用與否？設施之硬體具備與否？設施機能之符合使用目的與否？等等。被告亦再三強調休閒設施之延遲有不得已等語，足徵被告所提供之廣告已非單純之要約引誘，實際上於契約訂立時已成為契約內容之一部分，且為等同於專有房屋之主要義務。⑸原告所購房地坐落之社區如欠缺所有之休閒設施，即為單純之住宅，則顯非雙方立契約時所欲達之目的，可見休閒設施之欠缺對契約目的有絕對影響。
㈢淨水廠土地、設備、建築改良物部分：
１、兩造土地買賣面積，依兩造土地買賣合約書第一條及第二條第二項前段約定，係以原告所承購建物面積，依比例就坐落台北縣○○鄉○○○段硫礦子坪小段第三十五、七十三之五及同地段第三十七等地號土地計算所得持分之面積。惟除上開所買賣土地面積外，兩造復於第二項後段特別約定，○○○區○○道路系統除計劃道路外，其餘所有私設道路○○區○○○道及水電設備之土地所有權歸屬全體住戶共同持分所有，以維社區住戶使用之權利。上述特約所載本社區水設備之土地，亦即兩造預定建物買賣合約書附件㈢約定給水排水設備社區公共設施中之淨水廠土地（即台北縣○○鄉○○○段硫礦子坪小段第六十六之四地號）。原告屢次請求被告依兩造土地買賣合約書第二條第二項後段約定，就系爭土地辦理所有權移轉予原告全體住戶共同持分所有，惟被告違約遲延移轉給付構成債務不履行，原告等據而解除契約，請求損害賠償，於法並無不合。
２、復依兩造預定建物買賣合約書第十八條約定，本合約書後列之附件視為本合約書之一部分，甲乙（即兩造）均應履行。其中附件㈢給水排水設備：㈠採用間接供水，每戶各自獨立水錶，生活用水採泉水導流經淨水過濾設備處理，水質合乎台灣自來水公司標準，熱水管均採不銹鋼管，冷水管及溫泉管採南亞或㊣字標記ＰＶＣ管。在社區安全維護及管理監控系統：㈡管理中心監視系統包括有淨水廠、污水廠之監視。標明公共設施：公共設施有污水廠、淨水廠、變電設施、公共溫泉浴池及管理中心。且附件㈢之約定項目被告並不否認應該履行，尤以公共設施之公共溫泉浴池，被告確有設置並將建物所有權登記予原告共有，則約定於同一條款之淨水廠何以獨得不依約定辦理移轉及點交社區管理委員會管理（參見社區ＣＩＳ管理手冊）。另附件㈢已載「寶成建設陽明山國家山莊建材設備設明（中層住宅）」，是若無約定設有該公共設施，又何須約定其建材設備。被告主張：「被告已依約興建污水廠、淨水廠及變電設施，並已提供予整個陽明山國家山莊住戶共同使用，該等設施既非坐落於D1及E區土地範圍內，原告竟要求「交付」云云，即無可採。故綜合考量社區之整體發展，目前暫委由寶昇水公司比照台北市自來水費率向使用者收費，待整個社區開發完成，始由全體社區各區之管理委員會共同決議共同管理事宜．．．」。又稱：「兩造間買賣契約附件㈢建材設備說明最後一項，公共設施部分，載有供天籟社區全區（不僅指原告等人所購D1.E區）使用之污水廠、淨水廠等項目，該等項目並無計入買賣持分之列，顯不同於出售原告等人共同持分之公設，原告執意要求點交，並無依據。又該等設施，自原告於八十六年六月交屋後即使用迄今，無從間斷。若原告等人堅持親自管理，被告可研擬待天籟全區興建完成，屆時應可交由全區共組之管理小組共同管理或經營云云」，應屬無據，要無可採。
３、按興辦自來水事業者，應於取得水權後一年內，填具申請書，連同工程計劃及經營計劃，申請縣（市）（局）主管機關，轉報省主管機關核准其自來水事業專營權，發給自來水事業專營權證書後，始得開工興建自來水工程。興辦自來水事業者，於工程設施完成後，應報請省（市）主管機關查驗合格，發給自來水事業執照始得營業。未依自來水法之規定申請核准，擅自興建自來水工程或經營自來水事業者，主管機關應勒令其停止或停業。未依自來水法之規定申請核准，擅自興建自來水工程，或經營自來水事業者，處一千元以上三千元以下罰鍰（參見自來水法第二十五條第一項、三十一條第一項、第八十條、第九十九條）。查飲用水為民生必用品，坐落台北縣○○鄉○○○段硫礦子坪小段第0000000地號土地上，被告所施作之公共設施淨水廠設備，係一未經主管機關台北縣政府核准擅自興建之自來水工程，不僅影響飲用水之品質，且無法合法提供民生必需用水，任意委由其關係企業寶昇自動化系統股份有限公司經營自來水事業，有違自來水法應勒令停止或停業，原告等民生必需飲用水隨時會遭主管機關斷水，此有台北縣政府八十九年五月八日八九北府建公字第一六三０九七號函會勘記錄可稽。坐落門牌號碼台北縣金山鄉重和村秀峰坪六號淨水廠建築改良物，被告等建造時，明知農舍僅得供農家住宅、農舍附屬設施、自產蔬菜、水果、花卉、樹木等自產農產品之買賣、農作物生產所必需之資材及農民所必需之日用雜貨買賣之使用。竟借用人頭農民郭阿親名義，依農舍申請建築使用，向台北縣金山鄉公所取得農舍使用執照後，在未經申請主管機關台北縣政府之核准下，擅自興建自來水工程違法變更使用，造成違反建築法第七十三條、七十四條規定，依法應強制拆除之。但被告就公共設施淨水廠違法施作之事實一再隱瞞原告等及社區管理委員會，於八十八年四月十五日社區管委會要求點交淨水廠公共設施時，被告還誆稱水權使用係經主管機關所核准，並數次要登記經營自來水業務外之第三人即其關係企業寶昇自動化系統股份有限公司對原告等強制斷水。於訴訟中一再主張淨水廠所處建物並非違建物，淨水廠設施核准使用權及營業執照，係因主管機關延宕作業所致云云。原告之社區管理委員會為免社區被強制斷水及點交事宜，不得已向主管機關台北縣政府申請函釋有關淨水廠施作之合法性事宜。經主管機關台北縣政府八十九年七月二十七日會勘記結果載認：該淨水廠之建築改良物主要用途為自用農舍，現為自來水設備之使用，屬違法使用之建物，涉及違反建築法相關規定，隨時有被主管機關拆除之虞。被告主張淨水廠所處建物並非違建物，淨水廠設施取得核准使用權及營業執照，係因主管機關延宕作業所致云云，不僅未舉證以實其說，且顯與事實不符。被告上開主張，應屬無據，要無可採。
４、前揭淨水廠土地、淨水廠設備、建築改良物，係被告出售予原告之公共設施，被告違約遲延未給付，構成債務不履行，所興建淨水廠設備及建築改良物為違章使用之建物，已影響原告房地居家休閒功效，甚至對房地經濟上價值及通常效用均有減少或喪失，屬物之瑕疵（參見最高法院四十九年台上三七六號判例、五十九年台上字第四二八四號民事判決）及不完全給付而無從補正。至於被告為求脫法規避違反自來水法、公司法、建築法等規定，事後擬無條件將供水設施交由台灣省自來水股份有限公司第一區管理處萬里金山營運所經營管理，並主張：待自來水公司評估完畢即可由公司直接供水，故原告質疑供水隨時有被主管機關勒令斷水之情形，顯不可能存在。既被告依約供水無短缺之虞，則原告以淨水廠隨時有被主管機關拆除之虞，屆時將頓失生活用水而主張物之瑕疵及不完全給付無從補正，顯非有據云云。查被告上述之主張，暫不論建築於農牧用地，依非都市土地使用管理規則及主管機關所頒容許使用項目之規定，縱建築公用事業設施，亦僅能為點狀或線狀使用，現為違法使用之建築改良物及淨水廠設備，將來能否經自來水公司通過評估接收供水，惟按被告依約既負有交付移轉上開土地、淨水廠設備、建築改良物予原告等之義務，且前業已違約構成給付遲延物之瑕疵及不完全給付之債務不履行情事。是以，事後縱獲台灣省自來水股份有限公司第一管理處萬里金山營運所接收供水，依法被告仍無法解免應移轉上開土地、淨水廠設備、建築改良物予原告等契約義務，更無法影響被告業已違約債務不履行等之責任，被告上述主張，應屬無據，要無可採。
㈣D1.E區四間公共溫泉浴池部分：
１、依兩造預定建物買賣合約書第十八條、附件㈢及陽明山─天籟中層區廣告圖說，各區皆設有獨立溫泉浴場，按個電梯下樓即可到達；溫泉場並以大幅採光面，讓洗溫泉的感受更貼近大自然。被告於銷售時亦再三強調所銷之房地為「溫泉休閒住宅」，原告等之所以購買該休閒房地，即是因該房地得泡洗溫泉提供休閒使用為目的，被告雖依約於ＥＤ１區各設有四座男女用公共溫泉浴池。且同列公共設施項目除污水廠、淨水廠、變電設施、管理中心，尚包括公共溫泉浴池部分，被告等更將該公共溫泉浴池房屋納入公共設施面積中辦理所有權登記予原告（例如D1區L棟七層住戶共二十二戶即○○○鄉○○○段硫磺子坪小段四一一建號辦理登記）。
２、被告所建造公共溫泉浴池，僅以「鄉村住宅」供住家使用之房屋向主管機關申請建築，被告亦不否認係以「鄉村住宅用途」申請建築。但主張所建造公共溫泉浴池，非屬違法施作之違章建物，係主管機關基於行政裁量指示，認該處既為全體住戶共同持分應以鄉村住宅等用途記載登記，被告基於遵重行政機關審核權限，亦遵照辦理申請建築云云。惟按非都市土地使用管制規則使用地類屬丙種建築用地所建「鄉村住宅」，依非都市土地各種使用地容許使用項目之許可使用細目及主管機關（單位）表載「鄉村住宅」係指㈠中低收入住宅、㈡國民住宅、㈢其他住宅，核與興建供「供遊憩設施」使用之建築不同。況且供公眾使用之建築物，指供公眾工作、營業、居住遊覽、娛樂及其他供公眾使用之建築物（參見建築法第五條）。供公眾使用建築物之消防安全設備圖說，應由直轄市、縣（市）消防機關於主管建築機關許可開工前審查完成。非供公眾使用建築物變更為供公眾使用或原供公眾使用建築物變更為他種公眾使用時，主管建築機關應會同消防機關審查其消防安全設備圖說（參見消防法第十條）。是以供公眾使用之建築物，依建築法第七十條之規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）局主管機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照（參見建築法第七十二條）。又建築法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、「樓地板」及屋頂之構造，建築物構造之活載重，因樓地版之用途類別不同而應為不同之建築設計，其中住宅載重（公斤／平方公尺）為二００與其他供公眾使用應增加載重量之規定不同，否則即會影響建築物主要構造之安全，難謂往後不會釀成倒塌之虞。被告等自承所建築浴池係公共溫泉浴池，為供公眾使用之建築物，則被告等依法自應依上揭建築法、消防法之規定申請建築，主管機關本依法行政，亦應依上述法律規定審查核發建築執照及使用執照，斷無被告所主張係主管機關基於行政裁量指示以「鄉村住宅」建築設計而為建築可言。反之，從被告上開之主張，適足以證明八十三年二月二十五日及四月二十八日被告於取得建築執照時，即明知其以「鄉村住宅」申請設計建築，嗣卻於預售房地之廣告及預定建物買賣合約書中，故意隱瞞公共設施溫泉浴池係屬違章設計，致使原告等與之簽立預售房地買賣契約，被告顯為故意不告知物之瑕疵。尤以頃八十九年八月十九日突逕發函社區各住戶，捏造事實，謂本社區管委會阻撓其進場維修補正公共溫泉浴池，並於訴訟上要求法官與建管人員至現場會勘，一方面致函要求被告維修，同時又致函要求建管人員至現場會勘以便達檢舉「拆除」之目的，管委會上揭作為，明眼人一見即知其為求訴訟勝敗而不惜玉石俱焚云云，足認被告自承所設置四間公共溫泉浴池為違章建築，否則豈有所謂達檢舉「拆除」目的，為求訴訟勝敗而不惜玉石俱焚之言？被告等所施作公共設施之公共溫泉浴池，既屬違反住宅用途使用之違章建築，又影響建築物主要構造及消防安全，已失「溫泉休閒住宅」契約約定重要之效用，隨時有被主管機關拆除之虞。足見被告所施作公共溫泉浴池存有物之瑕疵及不完全給付，且物之瑕疵及不完全給付均無從補正，構成債務不履行。被告等主張係主管機關基於行政裁量指示，認該處既為全體住戶共同持分應以鄉村住宅等用途記載登記，被告基於遵重行政機關審核權限，亦遵照辦理申請建築云云。姑不問被告等上開主張並未舉證以實其說，且顯與上揭法令規定及所自承事實不符，應不足採信，被告主張，應無可取。
３、又被告所設置溫泉池，因對池壁設計及使用材質不當，受高溫硫礦溫泉水腐蝕，溫泉池壁千瘡百孔，利如刀刃，住戶被池壁割傷身體，時有所聞，此為物之瑕疵，社區管理委員會屢次請求被告等補正修繕，被告不僅遲延不履行債務，反以社區管理委員會請求被告補正修繕公共溫泉浴池即為「亦應視為默示認同該溫泉浴池之存在，由此可知，被告亦無故意不告知該情」云云。於現場勘驗期日之前夕，即八十九年八月二十八日，突發函社區管委會決定於八十九年九月一日修繕補正社區公共溫泉浴池，請社區管委會協助現場安全維護與宣導。且鈞院於八十九年九月五日現場勘驗載：D1.E區男湯正在施工（因材質不良），女湯亦為相同情形（被告不爭執），復有現場照片可稽。足見被告所施作公共溫泉浴池確有物之瑕疵及不完全給付債務不履行情事，且於八十九年九月五日勘驗時仍在修繕，應負遲延給付之債務不履行責任。至於上開被告之修繕，原告社區管委會於八十九年九月二日已正式回覆被告應施作可供合法使用之公共溫泉浴池，被告僅修繕補正溫泉池池壁，並不表示社區管委會已同意被告違法施作公共溫泉浴池或拋棄公共溫泉浴池為違章使用之主張。並認社區管委會負有點交受領合法公共設施法律責任。對未經主管機關核准修建之違法行為，礙難同意被告之請協助現場安全維護與宣導，以免事後糾葛不清，權利義務不明。被告主張原告社區管理委員會請求被告補正修繕公共溫泉浴池亦應視為默示認同該溫泉浴池之存在云云。不僅與社區管委會前揭函旨不符，於法亦屬無據，不影響被告應負上述違約之責任，被告主張應無可採。
㈤陽金公路社區公共設施大門口管制中心部分：兩造預定建物買賣合約書第十
八條約定，本合約書後列之附件視為本合約書之一部份，甲乙雙方均應履行。其中附件三社區安全維護及管理監控系統㈠大門管制中心：即社區門禁管制應設置於陽金公路口，全天候二十四小時執勤，管制人員、車輛進出。惟查：陽金公路口之道路是屬公有道路，任何人均得自由進出通行，無權利管制人車進出，被告並沒有交付管委員執行管制人車進出，此有證人劉志遠於八十八年四月十九日在證述甚詳，亦有被告八十九年九月五日勘驗時自承管制室非設於此地方，故並未設管制室可證，現社區迄無任何對出入人車實行管制之措施，與廣告稱廿四小時門禁云云相去有如天壤！社區大門敝開，致使社區管理人事、費用倍增。實者，此社區大門所坐落之土地經事後原告查知係屬國所有土地，經調相關資料，大門所在係坐○○○鄉○○○段林口小段二二九之一、二二九之五地號及頂中股段硫磺子坪小段一三九之一地號，所有權人分屬台灣省、中華民國（管理機關台灣省公路局）、台灣省（管理機關林務局），被告公司顯無權於大門口之公有土地設置廿四小時管制中心檢查或阻擋通行之人車；故爾被告公司就廿四小時門禁管制之契約義務（此亦原告購買社區房地時屬意於該社區係封閉型、安全可獲保障之重要因素），已構成給付不能債務不履行。被告主張可委派保全人員管制車輛人員云云，應無可採。
㈥社區公共設施管理中心部分：
１、按本件坐落台北縣○○鄉○○○段硫礦子坪小段第三五、七三─五地號房地，即台北縣○○鄉○○路○○巷○區○○○○段第三七地號房地即台北縣○○鄉○○路○○巷D1區不同。上開D1.E區兩區不僅間隔數百公尺，被告亦是分別依兩區契約書與原告簽立契約，此由上述契約記載之地號各別及基地位置不同可證，足見D1.E兩區為分別獨立之社區，僅八十七年一月四日嗣後申請社區管理委員會時將D1.E區合併成立一管理委員會，以節省管理開銷。從而依原各該契約之約定，被告依約即應於D1.E兩區各設有公共設施管理中心，並依約交付社區管委會管理之義務。被告主張Ｅ區管理中心設置於D1區，顯與契約約定不符，於法無據，其主張應無可採。茲被告等僅於Ｅ區道路上設置違章崗亭充當Ｅ區管理中心，並未於Ｅ區依約設置管理中心，對坐落台北縣○○鄉○○○段硫礦子坪第三五、七三─五地號房地即台北縣○○鄉○○路○○巷Ｅ區原告馮霄雲等人應負給付遲延債務不履之責任。
２、退而言之，如管理中心得依被告之主張將D1.E區管理中心合併予D1.E區共用。惟查：被告等於D1區所置中控中心（副控中心）於八十七年十二月二十二日第一次現場勘驗時，已載：E區D1區（監控防盜設施與對講設施）火災自動警報授信系統、火災授信機有紅點是故障中。D1區對講系統時好時壞、監控攝影機（E區）K棟故障、火災授信總機故障（警報線路未接通），門口對講機全數故障。D1.E區棟電梯攝影機故障、D1區火災受信總機故障、D1.H棟門口對講機故障（參見八十七年十二月二十二日勘驗筆錄第七項）。又於八十九年九月五日第二次現場勘驗，該公共設施仍載：原告稱消防設施全數故障（E區），並稱公共設施均無驗收。D1區副控室無法監視E區（螢幕故障）、消防設施亦故障，因有瑕疵，原告不點交（參見八十九年九月五日勘驗筆錄十三、十八、十六），D1.E等區大樓十三棟對講機故障。足見被告依契約所應設置之社區安全維護及管理監控系統、住宅防盜、防災系統等公共設施失效，無法為社區監控防盜、防災、並與各住戶間對講通信，攝影機故障，無法從螢幕上監視社區各定點等作用，所謂中控中心（副控中心）幾成虛設，且未點交予社區管委會管理，應負給付遲延之債務不履行責任。尤有甚者，D1.E兩區大樓對講機故障失效，致使住戶進出大樓住家，無法以對講機通信及關閉住大樓門廳大門。遇有訪客，需用呼喊方式對答，再由住戶從住家下樓開閉門廳大門迎客，足見其給付亦存有物之瑕疵及不完全給付之債務不履行。
３、至於被告主張主控室設施另外地方，於八十七年十二月二十二日第一次勘驗時，以管理中心二樓設有傳真機、影印機、電腦、一樓有保健室、冰箱、急救藥品、體重機（參見八十九年九月五日勘驗筆錄第十八、及八十七年十二月二十二日勘驗筆錄第十）。實者，被告所主張主控室設施，○○○鄉○○村○鄰○○路○巷○號一樓，純屬陽明山國家山莊B社區之管理中心，與被告之社區管理中心無涉，此有該B社區大樓管理委員會公寓大廈管理組織報備證明書可稽。該管理中心所設置之監控系統、住宅防盜、防災系統等公共設施只供該B社區使用，並無與原告之D1.E區社區或D1副控室連線，此亦有該管理中心安全防盜系統照景盤所指僅山城路十巷等範圍，並不包括○○○區○○路○○巷及九十巷範圍在內可稽。被告擬以上開B社區管理中心權充原告等D1.E區社區管理中心，應屬魚目混珠，圖免契約應負義務之責，其主張應無可採。
４、 D1.E區大樓未清洗，亦有八十九年九月五日勘驗筆錄可稽（參見勘驗筆錄十七），被告主張已清洗，應無可採。
㈦十萬坪基地自由出入使用部分：就被告應提供十萬坪無圍籬之社區乙節，於
原告自訴被告之法定代理人林新發、陳增彩涉嫌詐欺案件（案號：台灣台北地方法院八十七年自字第八六七號）審理中，林新發與陳增彩於八十八年一月二十八日提出刑事答辯辯稱「寶成建設當初購進『天籟』基地多達五０九筆計一０五九八五．二坪，故以『十萬坪遺市獨立的綠崗』、『十萬坪的緩坡上．．．』、『在十萬坪基地上我們架構出這樣的生活理想』．．．等語，強調『天籟』有十萬坪廣闊基地並無不實．．．」等語，足徵本件房地買賣之初被告等確有提供十萬坪綠地予原告自由出入使用之義務。惟○○○區○○○道路出入口均遭設置圍籬禁止原告等使用及通行（如地籍圖所示山城路十五巷等三巷口），俟於八十七年十二月廿二日勘驗現場時，仍有圍籬將社區道路阻隔之事實，於八十九年九月五日勘驗現場仍載有設區被鐵欄杆圍住出入不方便。足見被告確未依約履行提供十萬坪無圍籬之社區予原告之義務。被告寶成建設股份有限公司於八十七年十月九日辯稱雖主張「基地旁亞洲台北山城社區居民擅自搭設圍籬部分，純屬他人事後違法行為所致，寶成建設股份有限公司現正對其管理委員會提起排除侵害訴訟在案」云云，惟被告與訴外人亞洲台北山城社區管理委員會之訴訟為其等間另一法律關係，與本件無涉，尚不足以影響被告等自始即無依約提供十萬坪無圍籬綠地予原告使用之事實。
㈧使用面積短少部分：
１、依兩造建物契約第一條及第二條前後之約定以觀，第一條約定之真意是指兩造買賣之標的物為附件㈠所示建物坐落位置及各該專有、共有面積及兩者面積之總合約定。第二條約定之真意乃在界定第一條所買賣標的之房屋建物其範圍應包括房屋共有面積之部分，故有該條前段列舉平台、陽台、「樓梯間」、「電梯間」、防空避難室等，為共同使用及後段概括其他共同使用之明定，以免掛一漏萬。再參之第四條亦以「樓梯間」、「電梯間」為共同使用之約定，且在實際登記上，電梯間、樓梯間、屋頂突出物等均以共有面積之形態一体登記為原告等共有而提供作為社區區分所有人共同使用，此有Ｅ區Ｌ棟之建物測量成果圖之記載可稽。足認兩造間確實已就樓梯間、電梯間、屋頂突出物等約定為供共同使用之共有，實際上現使用之情形亦如是，被告主張本件兩造間未明定公有面積範圍，上開第二條所列舉之項目應係「漏列室內面積」云云，要無可採。
２、本件兩造預定建物買賣合約書（中層）第一條附件㈠一建物標示面積之約定，並非僅約定「房屋總面積」若干坪除外則無公共面積之記載。亦非依一般「公設比」方式約定計算公共面積，反而對「公共面積」具體明定該面積之數額於預定建物買賣合約書內。準此，兩造就公共面積數額之約定，已至為明確，被告無法任意曲使所謂「使用面積」包括「樓梯間」「屋突」等公共面積在內，單就契約公共面積之約定而言，被告現移轉登記與原告等公共面積，顯與兩造契約合意之公共面積不符，兩造既對公共面積明定於契約內，被告何據得違反公共面積之約定，將建物「公設比」提高，擅為增加公共面積之登記，置具體公共面積之約定於不顧？另執僅在契約為概括約定房屋總面積外別無具體公共面積約定之契約，或對「樓梯間」等已約定為公共面積內之契約，主張所謂「使用面積」包括「樓梯間」「屋突」等公共面積在內，致兩造合約所具體約定之面積失真，造成登記面積與契約約定面積不符現象，舉與本件契約不同而無關台灣高等法院八十四年度上字第八一三號、八五０號及本院八十三年度訴字第三四六七號判決為據，其主張無據，應無可取。
３、被告認住戶當層之電梯間、走廊、通道、屋突等為所謂之「小公」，係屬原告之「使用面積」，並舉中華民國建築投資商業公會全國聯合會函文說明，姑不論被告所舉契約之約定乃以總面積及不分主建物、附屬建物、公共面積之方式訂定與本件契約約定容有極大區別，已如前述，況查：
⑴被告以合約所指使用面積係包括樓梯間、走廊、通道、屋突等即俗稱
之「小公」，按此並非社會慣行之事，亦與消費者認知使用面積即室內專有使用之面積，有極大之差異。被告既未就所稱使用面積予以定義並告知原告，自不得反於消費者通常之認知而別為異解，況依被告所提面積表係以屋突併樓梯間充作使用面積，顯亦與被告所舉中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會八十三年十二月一日（八三）建投全聯字第一三八二號函所示俗稱之小公並未包括屋突有所不同。足見本件所指「使用面積」亦與被告所指俗稱「小公」之慣例無關，亦不得任予解釋合約上所稱使用面積當然包括小公面積。
⑵依建物合約第二條約定之記載即「平台、陽台、樓梯間、電梯間、屋
頂突出物、機械房、水箱、防空避難室、電氣室及其他共同使用部分之分擔面積」，係將梯間、屋突等與機械房、水箱、防空避難室．．
．等為相同之例示方式明文約定為「共同使用」部分，足見被告所謂之「小公」並非與其他共同使用部分有所區隔！換言之，依兩造之契約，上開條款所載者胥為「共同使用」部分，並係以明文約定之方式為之，不容被告為反於文義之曲解！⑶另參以，原告購買之房屋經登記者，亦僅分專有部分面積（即使用面
積）及共同使用部分（公共面積）為登記，被告所指之「小公」者均係登記為共同使用之面積，亦非以之登記為專有部分，足徵被告所辯「當層梯間（小公）原可測繪於各區分所有建物之內」、「地政機關既允許建商將當層梯間登記於主建物內，建商將俗稱「小公」之當層梯間不列入公共設施自也無可厚非」云云，亦與事實不符，蓋本案梯間等並非登記於主建物內而為專有部分之面積，足以證明係以共同使用部分之方式登記而為公共面積甚明！
４、又被告指依合約附件之平面圖可得計算面積云云，尤屬無稽，此按：⑴依契約附件平面圖，僅顯示出原告各別使用部分，如此部分圖示非指
契約附件㈠建物標示所指之使用面積，則又當如何解釋？蓋本件契約就面積所用之文字祇「使用面積」暨「公共面積」耳，而契約附件平面圖之作用僅係表示所購之房屋內部區劃而已，並未有任何約定或任何文字表示寓有面積若干之意思，究其圖面反足以認係指原告所購之個別全部之使用面積，至其面積若干則係載於契約建物標示欄，足證其使用面積確有短少！⑵尤以，依平面圖所示，根本無法得被告所「試算」之面積，豈容被告
任意摘取數字計算之，被告顯然意在矇混！茲舉被所提原告王泰銓之平面圖說明之：
①按平面圖所示之阿拉伯數字其意義如何不明，蓋圖上並無任何顯示單位之文字。
②又，圖示螢光筆所示並無可供計算之長度或寬度可以據為計算面積
之依據，被告如何得出其答辯所指之面積？甚者，被告寶成公司八十七年十二月三日及被告寶捷公司八十七年十二月一日分別均舉原告王泰銓建物買賣契約附圖為計算時，竟將契約附平面圖所無之尺寸擅自自行添加如螢光筆圈出之數字並據為計算，此種臨訟變造證物意圖矇混之手段，尤足證明係技窮之舉。
③再者，被告現移轉登記予原告公共面積顯與兩造契約約定公共面積
不符，公共面積之約定，被告又依何據可以不遵守？④定型化契約條款有多種解釋可能性存在時，應適用較有利於相對人
之解釋，由使用人承擔條款不明確之危險性（參照消保法第十一條第二項）。由上陳足明被告以所謂平面圖之面積可得計算據以反推稱已將「小公面積」算入「使用面積」云云係狡飾之詞。
５、被告另主張兩造建物買賣契約附圖標明與竣工圖相符之寸尺，顯見兩造就室內面積已達成合致，室內面積絕非廣告及契約附件所載之「使用面積」，原告顯無誤認可能，故兩造間契約條款並無「疑義」情事，原告實無由援用消費者保護法第十一條第二項作有利於其解釋云云。惟查：⑴被告所交付予原告等之Ｄ１、Ｅ區平面圖冊並無建物尺寸之標示，兩造簽訂建物買賣契約時並無竣工圖，遑論曾提供竣工圖供原告核算。
⑵被告所指買賣契約附圖所載使用面積，其位置及尺寸標示明顯並未將
當層樓樓梯間及電梯間劃規為被告所稱使用面積內，又何能如被告等主張當層樓樓梯間及電梯間包括於使用面積內？⑶如兩造約定專用面積設如被告所指附圖所標示尺寸面積，因該尺寸顯
然與契約本文建物標示之「使用面積」不符，則兩造所具体約定使用面積坪數及公共面積所具体約定坪數均將成為具文，原告於簽約時何以未發現矛盾與不實？足認簽訂建物契約時原告等並未據該附圖所示尺寸核算該室內面積，以作為買賣建物室內面積之依據。
⑷況該附圖所示尺寸如何計算事屬專業，非一般購屋消費者所能熟悉其
計算方法，被告為從事建築之專業公司，於兩造簽訂建物買賣契約推案前，勢必早已規劃完成計算後才擬訂於契約內容中，足見被告於擬訂契約內容時不是過失標示尺寸錯誤，即屬有意利用專業知識欺罔一般購屋之消費者。
綜上理由所述，不得僅憑建物買賣契約書附圖上所載不明尺寸數據，憑為推論兩造間即以此達成室內面積之合意，應以兩造廣告及契約附圖所載位置及具体約定使用面積、公共面積之坪數為準。
６、被告援引中華民國建築投資商業公會全國聯合會八十四年二月九日（八四）建設全聯字第一五一八號函作為抗辯理由並不足採：
⑴前開函件結論係根據中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會於八
十四年一月七日舉辦之「解決建物面積糾紛」事宜座談會發言紀錄所作成，惟就當日會議紀錄觀之，除代表同業公會之趙藤雄曾表示「使用面積」應包含室內面積、附屬建物及電樓梯間之外，其他與會之官員、學者對於「使用面積」所指為何，並無共識，其意見如下：①張組長：「上開之名詞，係屬建商自行所創設，皆非法律用語，要消弭糾紛最好的方式就是不要用這些名詞，而改用有法令上依據之名詞為宜」；②辛科長：「基於交易資訊透明原則，我們要求無論在廣告或契約方面應說明清楚，此點消保會和我們的看法是一致的。對於有關第一四七次委員會議決議八十三年十一月一日『使用面積』等名詞定義問題，在實施以前，我們在全省的預售屋銷售工作作一調查，發現業者與消費者在『使用面積』方面認知有差距．．．。」「就名詞定義而言，例如『使用面積』，在行政命令使用到的有『民營汽車駕駛人訓練機構管理辦法』、『非都市土地使用管理規則』、『土地稅』等皆有提到，然而其定義皆不同，另外『室內面積』在地籍測量實施規則第二二八條第五款有此名詞，然而和建商在銷售房屋所用之定義不同，因此，將來交由那個主管機關訂定此類名詞是有疑義，再者在此要另外說明的是司法院是依法獨立審判，我們今天在此做任何決議，即使司法院院長在此點頭同意，也不發生任何對法官判決之拘束力。」③任科員：「有關建商在銷售房屋刊載廣告之名詞用語除公平法第二十一條有約束外，另外消保法第二十二條亦有明確規定，和公平法不同之處在於建商其要約內容除了不得『虛偽不實』外，其不可有對消費者有不利行為產生。」④陳理事長：「建議建商日後在銷售房屋時，其廣告文件或契約書能先交由加入代書公會之代書產權規劃並審核簽章認可，日後如有疑義可申訴至代書公會，公會定全力處理此個案，使交易進行更順利，交易安全更為有保障。」⑤劉律師：「有關『使用面積』其中當層樓梯間面積該不該計入主建物，現在是有的可計入，有的不可計入；加上契約自由化原則下，廣告平面圖的效力為何，日前出現很多不同判決，我想未來會有更多糾紛案例，案例一多，恐怕要成立一個不動產專業法庭，才能解決」。
⑵按所謂「習慣」，應係指歷久慣行之同一行為為法所未規定而行為人
確信具有法之拘束力且不違背公序良俗始足當之。惟揆諸前開官員、學者之意見，多係認為長久以來消費者與建築業者對「使用面積」之定義認知一直有差距，致紛爭不斷，消費者與建築業者對於「使用面積」所指為何既從未達成共識，則如何能僅據建築業者片面之詞，即認為有「使用面積應包含當層樓電梯間及走道」之交易習慣存在，而完全忽略長久以來消費者之抗爭！中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會忽視與會官員、學者之發言，僅憑業界意見做成結論已失偏頗，如何能稱其為「共識」！稱其為「交易習慣」！⑶又觀諸前該函件之記載：「不動產買賣契約日在八十一年二月四日公
平交易法實施前，廣告平面圖所記載之使用面積或私有面積，依交易習慣應包含當層電樓梯間及走道（俗稱小公），其廣告名詞含義為何，應秉持交易當時透明化及業者應盡告知義務之原則為之。」可知，縱認該函有參考之價值（原告否認有該函所指之交易習慣存在），惟：①函內所指之交易習慣係針對八十一年二月四日公平法實施前所發生之不動產買賣而言，至於公平法實施後所發生之不動產買賣，則無前開交易習慣之適用，②廣告名詞之含義為何，仍應依交易當時透明化及業者盡告知義務之原則為之。
⑷查本件原告與被告間之買賣契約，均係於八十三年間訂立，故無前開
函件所指交易習慣之適用自明！本件「使用面積」所指為何，仍應回歸到契約內容之解釋。
７、被告援引台灣高等法院八十四年上字第八一三號判決作為抗辯理由並不足採：
⑴按前開判決理由第一點及第四點之記載：「ＸＸＸ於七十七年十一月
間向ＸＸＸ購買．．．房屋及基地．．．。」、「經訊問證人即當時之銷售人員證稱：『我有向ＸＸＸ解釋私有面積是包括前後陽台、室內面積及當層之走道、電梯之面積』等語。且廣告平面圖上所記載之使用面積或私有面積，依交易習慣應包含當層電樓梯間及走道等情，亦據中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會（八四）建投全聯字第一五一八號函敘明在卷，則依上開證人所為有關銷售時就私有面積範圍解說之證言及依交易習慣，可證系爭廣告平面圖上所載之私有面積除室內面積外，尚包括小公設施持分之面積。」可知，該判決所以認定廣告中之私有面積包括當層之走道、電樓梯面積，係以現場銷售人員已就「私有面積」之內容包含「小公面積」盡告知義務之證詞為主要判決理由，與本件爭執之事實完全不同，而該判決所以得引用建築投資商業同業公會全國聯合會之函文中有關交易習慣之結論為判決依據，則係由於該判決所審理之房地買賣契約係成立於七十七年十一月，即公平法實施前。
⑵查，本件銷售人員並未告知原告系爭買賣契約及廣告平面圖中之「使
用面積」包含當層之走道及電、樓梯面積：且本件系爭買賣契約之簽立係在公平法實施之後，故自與前開判決之情形大不相同，而無適用前開判決之餘地。
８、被告援引台灣高等法院八十四年度上字第八五０號判決作為抗辯理由並不足採：
⑴查，前開判決所以認定「使用面積」包括當層走道及電、樓梯之面積
，主要理由亦係以前述建築投資商業同業公會全國聯合會之函文為依據，惟該函文之結論如前所述於本件並無適用。
⑵另查，前開判決主張「就『使用』乙詞之字面意義而言，於該人可得
管領之情況下即克相當，非必以登記方式取得該建物之單獨所有權為條件」、「參諸建物當層電、樓梯間及走道之功用，大部分在供該樓層之住戶或訪客往來出入，該住戶就其門戶附近之管領力且大於對其餘分擔公共設施之管領，業者以購屋者就該部分建物之管領力遠較其餘共同使用部分為大，認其有供使用之性質，故將之列為購屋者可使用之面積範圍內，難認毫無理由．．．」，惟前開論述不僅毫無根據，且牽強而難以服人！試就其疑點分述之：
①如純就「使用」一詞之字面意義觀之，使用即為利用之意，亦即只
要得利用之面積即為使用面積，而建物中不論「公共面積」或「專有面積」本均為建物所有人得利用之範圍，則按前開判決之推論應無所謂「公共面積」與「使用面積」之分，而應統稱為「使用面積」即可！此一推論與現行房屋買賣契約及廣告中往往區分建物面積為「公共面積」及「使用面積」之情形，顯不相符！②如就購屋者對所購建物當層之電、樓梯間及走道之使用功能觀之，
高樓層之住戶使用低樓住戶當層之電、樓梯間及走道之次數，絕不會少於低樓層之住戶，否則高樓層之住戶如何抵達其住所？前開判決竟以「建物當層電、樓梯間及走道之功用，大部分在供該樓層之住戶往來出入」，此一違反常情之理由作為判決基礎，其判決之不可採甚明！
９、另本院八十三年度訴字第三四六七號判決明白表示「使用面積」之認定應以得否單獨使用判斷之！按前開判決理由第六點及第八點之記載：「所謂使用面積應指室內私有面積．．．」、「．．．各承購戶得按分管契約約定『單獨使用』該貨物儲存區之『特定位置』，該貨物儲存區自應包括於使用面積之內．．．」可知，此一判決明白表示「使用面積」應係指「得單獨使用之面積」，與原告之主張並無不符。
１０、本件契約中之「使用面積」係指原告所得使用之室內面積：⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥所用之辭句，民法第
九十八條定有明文。解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反拾契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號判例參照：依原、被告雙方所定之系爭房屋買賣契約第二條之規定：「前條建物坪數包含平台、陽台、樓梯間、電梯間、屋頂突出物、機械房、水箱、防空避難室」電氣室及其他共同使用部分之分擔面積．．。」，被告業將「平台、陽台、樓梯間、電梯間、屋頂突出物、機械房、水箱、防空避難室、電氣室明確列為「共同使用部分」之分擔面積，並參以系爭房屋買賣契約附件一建物標示，係就總面積、使用面積、公共面積分列，其「使用面積」即為建物總面積扣除前開所列舉之共同使用部分內涵之公共面積後之面積，即為得由原告單獨使用之「室內面積」。
⑵事實上，依一般消費者之通念「使用面積」及係一相對於「公共面積」
之概念，用以區別購屋人對所建物得單獨使用及共同使用之部分，亦即凡得購屋人與他購屋人共同使用之部分即屬「公共面積」，得由購屋人單獨使用之部分則屬「使用面積」。
⑶退萬步言，縱認契約內容關於「使用面積」所指為何仍有疑義，按八十
三年一月十一日施行之消費者保護法第十一條第二項之規定，「定型化契約條款如有疑義時應為有利於消費者之解釋」，則關於本件「使用面積」仍應依原告於購屋時對「使用面積」之認識作解釋，而非按業者所謂之交易慣例作解釋。
綜右所述，被告交付及登記予原告之專有面積確有短少，殆無可議。專有面積之使用價值與共有面積之使用價值誠屬有別，被告故將供全體住戶共同使用之共用面積灌充作專有面積，難謂無影響原告對專有面積得個別單獨使用之價值與效用，更是減損原告等房屋之轉售價格。被告主張原告受領之建物坪數計算依權狀面積在客觀上價值毫無受損害云云，實無可採。
㈨和風俱樂部部分：
１、兩造銷售建物買賣合約書中所載陽明山天籟俱樂部，依銷售廣告陽明山天籟─俱樂部篇，全區應委由五星級晶華酒店專屬經營。所謂「經營」原為規度謀作之意，經濟學上稱之為欲繼續經濟行為而設定作業上的組織，亦即指本人實際參加規度謀作業務之處理而言。惟查：該俱樂部銷售廣告中所載晶華國際酒店股份有限公司，並未參與實際經營，此有上開公司所函覆 鈞院函文可稽，現實際是由與銷售廣告所載無關之第三人陽明山天籟大飯店股份有限公司所經營（參見八十八年六月二十九日晶華八八總字第０九八號函），另據所謂天籟溫泉會館總監吳思賢亦稱「中西餐廳均為天籟大飯店經營、和風與晶華為顧問管理於八七年六月試辦營業」（參見八十七年十二月二十二日勘驗筆錄第五），尤可證明俱樂部並非晶華酒店經營乃鐵證。八十八年一月十日陽明山天籟溫泉會館代表林保羅於列席社區管理委員會第十二次委員會時，亦無法答覆晶華酒店係俱樂部之經營者。甚者，被告二公司現仍積極銷售所謂「天籟溫泉會館」，惟已將與原告簽約當時之銷售廣告所稱「與晶華酒店簽約合作經營」改為「與晶華酒店簽約顧問合作」，所指「合作經營」與「顧問合作」之意義相差何止千里！蓋顧問係諮詢性質，並不參與經營，而經營則係實際參與營運、管理，為俱樂部營運之執行者，二者顯然不同，又可證晶華酒店並未參與經營！按不同之公司，其信用、資力、服務品質皆不相同，並影響公司嗣後之永續經營前途，第三人陽明山天籟大飯店就信用、資力、服務品質實無法與五星級晶華酒店倫比。現第三人陽明山天籟大飯店俱樂部之服務經營品質，難謂有五星級晶華酒店專屬經營契約保證之品質。
２、被告於陽明山天籟─俱樂部篇廣告載稱：二座長在地面上的健康俱樂部，全部不用你來分攤公設面積，站在基地最前哨，「佔地闊達近五千坪的天籟和風俱樂部」。依被告所舉已失效之八十三年六月三日「俱樂部管理合約書」第一條第二款約定，俱樂部所在地（合約書標的物）應坐落於台北縣○○鄉○○○段硫礦子坪小段第二三─一、二三─二、二十
四、二十五、四十五、四十五─十一、四十五─五十九、一四０─十九、一四０─二０、一四０─二０七地號土地上興建俱樂部建築物及其所有附屬設施。惟查：現實際上俱樂部佔地之面積：建照號碼（八四）金建字第一０二七號面積為六一七一平方公尺即一八六七坪，此有該建照圖面積計算表及使用執照申請書及土地登記簿謄本可稽。另八十七年七月二十日始申請建築，建照號碼八七金建字第六九二號面積為一九六０平方公尺即五九二．九坪，此有使用執照申請書及竣工圖可稽，兩者合計佔地面積僅二四五九．九坪，約僅廣告所載佔地面積之一半，較被告承諾之五０００坪基地相去甚遠，且就俱樂部本體建物主管機關允為興建暨已辦妥登記之事實觀之，被告等顯已不可能補正此不完全給付及給付不能之情事！職是，被告公司就此顯然已無從履行！
３、戶內俱樂設施部分：⑴按被告現興建俱樂部即坐落台北縣○○鄉○○○段硫礦子坪小段第二
五、二十五─二、四五、四五─五九、四十五─八十四、四十五─八八筆六筆地號土地（門牌號碼台北縣○○鄉○○村○鄰○○路一之六號、一之七號建物、使用執照號碼（八七）金使字第二三九號），上開土地使用分區劃分規定屬山坡地保育區丙種建築用地，依非都市土地各種使用地容許使用項目之許可使用細目及主管機關（單位）表，依法固得興建鄉村住宅（即其他住宅一般旅館）、遊憩設施（幼兒室）、日用品零售及服務業。惟上開日用品零售及服務業容許使用項目之許可使用細目指①農林產品②畜牧產品③運送業④金融業⑤保險業⑹擔保、信託業⑦證券業⑧銀樓業⑨當業⑩買賣業⑪國際貿易業⑫出租業⑬倉庫業⑭承攬業經⑮打撈業⑯出版業⑰印刷、製版、裝訂業⑱廣告、傳播業。但如申請興建遊憩設施，除游泳池須經縣政府教育局審核同意外，其他設施亦應經縣政府建設局之核可，始能許可使用。
況且供公眾使用之建築物，指供公眾工作、營業、居住遊覽、娛樂及其他供公眾使用之建築物（參見建築法第五條）。供公眾使用建築物之消防安全設備圖說，應由直轄市、縣（市）消防機關於主管建築機關許可開工前審查完成。非供公眾使用建築物變更為供公眾使用或原供公眾使用建築物變更為他種公眾使用時，主管建築機關應會同消防機關審查其消防安全設備圖說（參見消防法第十條）。是以供公眾使用之建築物，依建築法第七十條之規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）局主管機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照（參見建築法第七十二條）。又建築法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、「樓地板」及屋頂之構造，建築物構造之活載重，因樓地板之用途類別不同而應為不同之建築設計，其中住宅載重（公斤／平方公尺）為二００與其他供公眾使用應增加載重量之規定不同，否則即會影響建築物主要構造之安全，難謂往後不會釀成倒塌之虞。
⑵然依建照號碼（八四）金建字第一０二七號使竣工圖及使用執照申請
書照圖觀之，該建物用途：主建物一樓為一般旅館、二樓為一般旅館、三樓為一般旅館客房屋、四樓為一般旅館（客房屋）RF為水箱、機械室、B1為一般旅館、B2為防空避難室兼停車空間、設備空間。六角屋一樓為一般旅館、二樓為日用品零售業、三樓為日用品零售業。足見被告除於一樓設有幼兒室外，餘概無申請興建室內溫水游泳池、三溫暖、迴力球場、健身房、韻律房、桌撞球室、PIANO BAR PUB（附舞池及KTV）、原野親子樂園、戶外劇場、戶外網球場等遊憩設施，是被告等指俱樂部已設有上開陽明山天籟-俱樂部篇廣告上所載設施，如非屬違法興建使用即屬充數之舉。茲查：
①被告廣告上載，溫泉與水的健康館─溫泉、游泳池、三溫暖。其中
室內溫水游泳池載以：貫穿室內外環狀溫水游泳池、天籟和風俱樂部最精彩的話題。光是游泳池這項設施就足夠讓你玩一天。整個設計上處處展現出國內第一的大手筆氣魄，為了讓四季皆可享受暢遊的樂趣，特別設置一個孤狀採光罩，將整個俱樂部如無形般的呵護起來，即使在冬季也可透過大片玻璃欣賞山林美景，白天日光浴，晚上看星光，在國外都很稀有，在國內我們相信是第一座。游泳池周邊配置有按摩水注等健身設施，充分達到運動與休閒的雙重效果。室外海灣波浪狀游泳池，以自然的線條呼應陽明山未經雕琢的原始景觀。孤狀玻璃採光罩讓戲水者隨時可欣賞到室外的美景。隨圓形環狀水道貫穿室內外，增添游泳時情趣．．．。惟查：廣告上所載文圖並茂之游泳池，所謂貫穿室內外環狀，孤狀採光，可透過大片玻璃欣賞山林美景、星光之溫水游泳池，現實際為一密封式且係於公設草皮地違章建築使用之室內游泳池，此有建照圖之綠化平面圖及照片可稽。其設施顯與上開廣告所載內容大異其趣，有如天壤之別。於八十七年十二月二十二日第一次勘驗現場時，該室內溫水游泳池尚在建造中（參見勘驗筆錄第三），又於八十九年九月五日勘驗結果載：原告主張游泳池部分原為草坪之設計。所以此部分是屬於違章。現該違章建築使用之游泳池雖於第二勘驗時突又改變外形，惟此仍無改變其原違章建築使用之事實。
②從建照現況位置圖及綠化平面圖所載，現被告所設置原野親子遊樂
園、戶外劇場，均屬位在俱樂部建物之法定空地或草皮綠化區，且與八十七年十二月二十二日第一次勘驗現場時被告等所稱尚在施工中之位置亦不相同（參見八十七年十二月二十二日勘驗筆錄第三），顯見被告所置原野親子遊樂園、戶外劇場不僅違法使用，且從其設施之簡陋，臨時桌椅擺設觀之，實難謂為一般社會所認知之原野親子遊樂園、戶外劇場，應為被告等臨訟充數之舉，此有俱樂部一樓平面圖及照片可稽。
③從建照壹層平面圖以觀，所謂PIANO BAR PUB（附舞池及KTV），亦
屬由門廳一隅充當，並不見有舞池及KTV之設置。廣告上親子遊戲室應置①幼兒區②球池區③大小積木區④彈跳區⑤攀爬區，但被告僅置有幼兒室一間，另購兩三種兒童遊玩物混置其間，以充當球池區等設置，餘均付諸闕如。
④從建照地下壹層平面圖所載，現設置於地下壹層之男女兩座三溫暖
，依最初建照圖之設計應為一般零售業、儲藏室，縱依現在用途之記載亦屬一般旅館，惟被告等將其違法設置男女兩座三溫暖，並大肆對外廣告三溫暖之營業。所謂圖書室、桌、撞球室亦實僅以門廳旁一隅充數，此有地下壹層平面圖及照片可稽。
⑤被告依廣告載應設置興習成長區，其內容應分別為Ａ會議研修室Ｂ
多功能教室①陶藝室②晝室③禪室④音樂室⑤木工教室⑥烹飪教室。惟現該建物實際已被第三人陽明山天籟大飯店股份有限公司挪用做為對外營業供旅館住宿人員開會、宴客餐廳使用，與原應設置為俱樂部內容大異其趣，於八十九年九月五日現場勘驗時亦見如是，復有建照貳層平面圖及照片可稽，不容被告等以二樓會議室為活動式可隔間，即可混淆不分。
⑥按所謂之便利商店，經八十七年十二月二十二日履勘已知其面積不
過二十坪左右，擺設之商品無論種類、數量均係備一格而已，以該社區係數千戶之大型社區而言，其供使用之機能明顯不足；何況被告允為提供者並非僅係上開充數之「便利商店」，而係多樣化之生鮮超級市場（參見廣告社區CIS管理手冊）。
４、戶外俱樂部設施部分：⑴被告於八十三年八月九日陽明山和風俱樂部準會員證書第三項第１款
明定，俱樂部預定於八十六年十二月三十一日前正式開幕啟用。惟被告等現興建之俱樂部戶外溫泉設施，即坐落台北縣○○鄉○○○段硫磺子坪小段第二十二、二十三筆地號土地（門牌號○○○鄉○○村○○路一之八號建物，建照號碼八七金建字第六九二號）。依被告使用執照申請書內所載，該建物被告至八十七年七月二十日始取得建照，於八十七年十一月五日開工，並至八十八年三月十日方竣工。則距約定八十六年十二月三十一日前正式開幕啟用已遲延給付達一年三個月餘。所設置兩座網球場設施，姑不問其是否違法設置使用，更是遲延直至八十九年八月一日始正式啟用，此亦有天籟溫泉會館通知住戶會員函可稽。
⑵又依前揭使用執照申請書及竣工圖所載，被告固有依遊憩設施之規定
合法申請建築男、女浴室、一烤箱、三機房、一涼亭、一有頂蓋戲水池，及附有六個露天戲水池。姑不問被告以戲水池充當公共溫泉浴池並對外營業是否合法，就現設施情人風呂及水晶氣泡風呂、乳香風呂、草香風呂、依建照竣工圖以觀，並不在合法設計竣工圖範圍內，應屬違法使用之建築，就現設施再對照原和風俱樂部平面配置圖以觀，不僅與原配置圖之設計相差甚遠，亦足見被告等並未合法施作戶外游泳池、露天廣場、戶外劇場、流泉步道、小木屋溫泉等設施。
５、本件被告所出售俱樂部權利，於兩造八十三年八月左右成立本買賣契約時，被告存有提供用地類非建築使用之農牧、林業用地興建戶外溫泉池等休閒設施之情事，此有原規劃建造戶外溫泉池用地土地登記謄本所記載使用地別可稽（○○○鄉○○○段硫磺子坪小段第一四０之十九、二
十、二０七第二十四之一等地號謄本原證三十二）。換言之，被告所出賣之和風俱樂權利內容，於法有無法設置之欠缺，縱為設置應屬違章之設施，足認被告應無法合法提供該權利內容為原告等休閒娛樂之用，該權利確係於兩造買賣時即不存在，遑論嗣後有否委由晶華酒店經營。按債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在。有價證券之出賣人，並應擔保其證券未因公示催告而宣示為無效（參見民法第三百五十），兩造所訂俱樂部權利買賣部分，該權利內容有自始無法合法設置及提供休閒娛樂之情事，自屬權利瑕疵，應負權利瑕疵擔保責任（參照最高法院五十三年度台上字第二０一二號民事判決）被告依法負債務不履行責任（參見民法第三百五十三條規定）。又現所設置俱樂部等設施，現被告等並未與晶華酒店簽約經營，係由第三人陽明山天籟大飯店經營旅館、餐飲業，屬該設施極大部分違章，隨時有被主管機關拆除之虞，有部分未依廣告契約約定設置，被告強於八十八年三月一日交付部分設施提供使用。則被告所交付使用俱樂部設施即有減少價值，效用之情事，亦應負物之瑕疵擔保責任（參見民法第三百五十四條）。再者，被告實際並未依廣告契約提供伍千坪土地設置和風俱樂部，且遲延未於八十六年十二月三十日前正式提供所有設施營業，被告等自應負遲延給付之債務不履行責任（參見民法二百二十四條、二百二十九條第一項、最高法院二十一年上字一九五六號判例）。退一步而言，按契約當事人之一方，約定由第三人對於他方為給付者，於第三人不為給付時，應負損害賠償責任（參照民法第二百六十八條），本件縱應由第三人和風育樂股份有限公司為給付，亦因該公司未與晶華酒店簽約經營並遲延給付，顯有不為給付情事，被告等於法自應負損害賠償之責。
㈩按買賣瑕疵解除權及減少價金請求權，若出賣人已與買受人特約約定，應從
其特約之約定（參見民法第三百六十五條立法理由），本件兩造在預定建物買賣合約書第十五條第一項第㈠款約定乙方（即被告）違約時，甲方（即原告）得解除合約．．．。足見兩造就違約時解除契約及損害賠償事項已有特約約定，所謂違約，自包括被告未依契約約定交付瑕疵之物或權利而言，職是本件因物之瑕疵而生解除權或減少價金請求權，依上開特約約定自不受民法第三百六十五條六個月之限制。退一步而言，本件房地並未完全完成點交予原告等人，此有陽明山國家山莊D1.E區第一屆管理委員會工作報告內載以「公共設施瑕疵寶成建設公司尚未修護完善，以致未能完成點交部分」。既未完全點交予原告等人，自非於物之交付後六個月間不行使，本於誠信原則，尚不發生解除權或減少價金請求權之起算，自無逾法定期間或請求權時效六個月之問題（參見民法第一百二十八條）。次按本件大樓地下層或頂樓突出物等公共設施係另分建號登記，且共有人數E區計一三０戶，D1區更達二百四十六戶，被告將來如何點交或點交多少公共面積予原告等不得而知，無從據部分面積可得知房屋全部面積，更無法就全部房屋面積比率推算各該區分所有人之專有或共有面積應若干。且上述各該區分所有人應得分配面積事涉專業，尚需專業人員精密計算始明，本件被告等就房屋所為部分之點交，據上理由所述，應屬依通常之檢查不能發見之瑕疵（參民法第三百五十六條第二項）。
１、另被告係該房地之原始起造人，有關房屋之格局、面積均為其所設計，整棟大樓包括專有共有面積之登載亦為其所申請登記，則其對於原告等依約應分得之專有面積及應分攤之面積應知之甚稔，故於其所交付予原告之建物面積有所不足之瑕疵亦已明知，而其未告知原告有坪數不足之瑕疵，核屬出賣人故意不告知瑕疵，依法不適用六個月除斥期間之規定。況被告第一屆社區管委會毋於八十七年元月九日第一次會議時即向被告等提出異議在案（參見民法第三百五十七條）被告主張原告分別於八十六年七月間交屋至八十七年四月十五日始致函被告有關面積及公設爭議，顯逾民法第三百六十五條所訂六個月期限，原告等人自不得依物之瑕疵擔保責任向被告等為任何請求，應無可取。
２、被告所設置之公共淨水廠及ED1區地下一樓四間公共溫泉浴場，應為建築物使用執照取得後始再為施工之違章建築（俗稱二次施工建築）。如從被告借用人頭農民郭阿親名義，依農舍申請建築，現卻為自來水淨水廠使用自明。公共溫泉浴池於八十三年二月十五日及四月二十八日向台北縣政府工務局所申領得之建造執照，其內建築物各層用途均載為鄉村住宅、防空避難室兼停車空間、機械房。現領建物使用執照亦同，足見被告等於上述申領建造執照時，並無規劃，設計合法公共淨水廠、公共溫泉浴場，乃係故意於領得使用執照後再違法施工，被告顯有故意不告知違章建築之瑕疵，自應負物之瑕疵擔保責任，當無民法第三百六十五條所訂期間之限制。
３、被告為從事開發建築之上市公司，開發建築房地應為其專業，按公設草坪用地及登記建物用途為一般旅館、日用品零售業使用建物，非經核准不得擅自變更為游泳池、三溫暖等設施使用。又農牧、林業用地依法不得提供興建戶外溫泉池，為一般常識可知之事項，依常理被告不可能不知，其本圖提供上開土地用以設置違章之戶外游泳池、戶外溫泉池、戶外劇場等設施使用，足見被告於兩造買賣契約成立時，有故意不告知俱樂部設施等是依法不能設置及欠缺權利之瑕疵。又被告強行於八十八年三月一日交付部分設施提供使用，顯明知俱樂部設施欠缺而有減少價值、效用應負物之瑕疵擔保責任，但卻故意不告知情事，自均無民法第三百六十五條所訂期間之限制。
４、按土地是否為自己所有，或於他人之土地上是否存有使用之權限，被告等依常理應不可能不知或無法得知，然被告竟於買賣合約中訂明要提供陽金公路大門供社區管制人員車輛進出，社區道路屬私設巷道，卻於合約中約定提供通行，嗣在部分房地點交後仍無法提供使用，足見被告現所交付之部分房地顯有減少價值、效用應負物之瑕疵擔保責任，上開土地被告等並無使用權限，但被告等明知而故意不告知該項減少價值效用物之瑕疵，而為交付部分房地使用，當無民法第三百六十五條所訂期間之限制。
５、D1.E區各設管理中心（內設急救保健室、交通巴士．．），副控室、D2區警衛室，應為原告等使用所買受之房地不可或缺之設施，是契約中所明訂之事項，應為被告所明知應為規劃設計之設施，嗣於房地部分點交後，仍遲延未將上開設施全部點交供原告使用，造成原告使用現有房地有減少價值、效用物之瑕疵，此事項應為被告所明知而故意不告知之瑕疵，自亦無民法第三百六十五條所訂期間之限制。
被告應於八十七年一月四日社區第一屆管理委員會籌組完成時交付共用部分相關之設施：
１、被告通知原告於八十六年五月二十七日至八十六年六月一日止辦理交屋，是時兩造僅辦理「專有部分」之點交，社區「共同部分」因尚有零星工程仍在持續進行，故載明被告僅就「專有部分」進行初步之清理（非交屋時之全面清洗處理）。其時再約定，關於「共用部分」相關之設施工程將於交屋時完成，並俟本社區管理委員會籌組完成時，辦理驗收及點交事宜。顯見兩造除專有部分之點交外，餘共用部分相關之設施均概括授權社區管理委員會於籌組完成時，為辦理驗收及點交期日。嗣社區第一次區分所有權人會議由被告依公寓大廈管理條例之規定召集開會，於八十七年一月四日選任王泰銓等委員計二十六人，完成社區第一屆管理委員會籌組，並預訂同年一月九日達被告寶成公司台北分公司十一樓會議室開第一次委員會議。是日被告台北分公司經理人洪武龍親自參與被授權人之社區管理委員會會議，會中對驗收及點交事項諸如：Ｅ區未合法設置管理中心、設於陽金公路大門口之管制中心，能否設保全（警衛）實施管制人車、車輛進出、溫泉浴室之設置屬公共設施、俱樂部未開放使用前（管理費不收或減收、提供臨時的娛樂設備）、小公面積計算於使用面積內的合法性及計價是否合理？改善對講機故障問題等等已一一當面請求被告等補正履約。惟始終未獲被告補正及通知驗收點交事宜，社區管理委員會再分別於八十七年三月七日、三月十八日、四月九日、五月八日、五月二十三日計五次抵達被告公司台北分公司○○○鄉○○路○巷○號三樓會議室與被告台北分公司總經理林常榮、經理人洪武龍等協商請求點交履約事宜，此有陽明山國家莊D1.E區第二屆區分所有權人會議手冊記載第一屆管理委員會歷次開會時間、地點及協商內容之會議記錄可稽。
２、按債務人無為一部清償之權利，此觀民法第三百十八條第一項規定自明。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為同法第二百三十五條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力。債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院二十三年上字第九八號判例）。依同法第三百二十六條規定，債權人受領遲延者，清償人得將其給付物提存。惟不依債務本旨之提存，仍不生清償之效力（參見最高法院三十年台上字第一三五五號判例）。民法第二百三十四條規定之「受領遲延」，必須債務人對於債權人確依「債之本旨」提出給付，而為債權人無故拒絕收受者，始足當之。倘債務人未依債之本旨提出給付，自難認已生提出給付之效力。（參見最高法院八十四年度台上字第一四五二民事判決）。本件姑不問被告等遲延給付至八十八年七月一日始以存證信函第二四０號函要求社區管理委員會辦理點交事宜，且因被告所授權代理人僅被授與提出一部之清償，有未依債務之本旨合法提出全部之給付，兩造未克完成驗收點交事宜。其間八十八年九月九日被告台北公司經理人洪武龍復對社區管委會承諾願主動對住戶辦理俱樂部會員卡等事宜，但最後仍然無付之履行。再延至八十八年十一月三日突又以存證信函第八五七號函要求社區管理委員會辦理點交事宜，但被告所授權之代理人仍僅被授與提出一部之清償，有未依債務之本旨合法提出全部之給付，兩造仍然未克完成驗收點交事宜。近來，原告社區管理委員會，應台北縣政府工務局通知及本於未完成驗收點交之理由，於八十八年十二月八日以存證信函第一八二號函請求被告維修逾期保養之社區電梯，終獲被告寶成公司於八十八年十二月二十八日以存證信函函覆社區管理委員會，同意辦理社區電梯維修工作。另於八十九年三月十九日對社區管理委員會表明原訂八十九年三月二十五日要擅對住戶斷水期限日同意不予以斷水及願修繕溫泉浴池池壁。足見本件至今除履行未對住戶斷水承諾外，餘就共用部分相關之設施，被告實未與被授權之社區管理委員會於八十七年一月四日籌組完成時辦理驗收及點交事宜，乃至現在亦尚未完成驗收及點交，已構成遲延給付債務不履行，此有該社區第三屆區分所有權人會議記錄及社區管理委員會歷次會議記錄可稽。
３、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無減失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第三百五十四條定有明文。又有關出賣人瑕疵擔保之規定，原則上雖於危險移轉後始有其適用，但因出賣人負有給付無瑕疵物與買受人之義務，是於危險移轉前，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利（最高法院八十四年度台上字第一七六０號判決參照）。另按買受人就買賣標的物於契約成立後交付前已成立之瑕疵，倘買賣契約無不負擔保責任之特約，於不可補正之瑕疵或出賣人已確定拒絕補正時，買受人亦得主張瑕疵擔保責任。亦有最高法院八十七年度台上字第三０三七號判決可資參照。於債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能，給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（參照最高法院二十九年上字第一一三九判例意旨）（參見最高法院八十二年台上字第二六七號判決）。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（參見最高法院二一上一九五六號判例）。上開社區公共設施乃至俱樂部設施既存有前前揭所載物之瑕疵、權利之瑕疵及不完全給付之、遲延給付債務不履行，上開社區公共設施及俱樂部設施之使用，不能謂主管機關尚未加取締，即可認為得合法之使用（參照最高法院八十六年度台上字第三０二號民事判決）。本件公共設施及俱樂部設施既有上開多項瑕疵，查本件社區管理委員會被概括授權代理除房屋專有部分外驗收及點交等相關事宜，及從前揭被告等與社區管理委員會洽商經過，本誠實信用解釋，社區管理委員會應有權代理原告請求被告等履行契約及違約之解除權限。退而言之，原告均為社區管理委員會委員，社區管理委員會八十七年四月十五日向被告催告請求履行契約及行使解除契約之意思表示，既是依第五次會議應原告等人決議同意而辦理，則社區管理委員會對被告請求履行契約及行使解除買賣契約之意思表示，自屬經原告合法授權之代理行為，或屬原告知他人表示為其代理人而不為反對表示之表見代理，對被告負授權人之責任（參見民法第一六九條）。再退一步而言，按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不生效力（參見民法第一百七十條第一項），故無權代理行為屬效力未定行為（參見最高法院四十年台上字第一六六二號判決）。本件原告均為陽明山國家山莊D1.E區大樓住戶，八十七年四月十五日對被告之催告履行契約及解除買賣契約之意思表示，代理人王泰銓、稽彭豪、陳蘭錡、王鼎元、陳鎮國、陳明輝，縱屬未經原告授與代理權之無權代理行為，原告等既表明願承認上開無權代理行為，則原告等於八十七年四月十五日對被告之催告履行契約及解除買賣契約之意思表示，應發生解除契約之效力。況原告已另於八十八年三月十八日再次向被告意思表示通知解除契約在卷，本件兩造買賣契約業經合法解除，被告主張八十七年四月十五日之解除買賣契約，社區管理委員會未受原告授權，該函文不得證明原告等人業已解除買賣契約云云，於法無據，應無可採。
損害賠償部分：
１、本件建物買賣合約第十五條及土地買賣合約書第十條特別明定有違約罰則等約定，觀其文義，誠屬兩造合意約定懲罰性及損害賠償總額之約定，上開約定為使文字簡潔避免重複，故金額僅表明一次，但該金額分別同時為約定違約罰金及損害賠償金預定總額之金額，按債權人祇要證明有債務不履行之事實，則不必證明損害之發生及損害額之多寡，即可請求（參見最高法院七十七年台上二五五五號民事判決）。換言之，違約金債權之發生，以有債務人不履行為已足，不以債務人實際受有損害為要件，原告等據上開契約約定，分別請求懲罰性違約定及損害賠償，應屬有據。被告等主張上開約定僅屬損害賠償金之預定總額，完全忽略「違約罰則」與「及」（即同時）而非「或」（擇一）等文義有別之約定，被告等主張，斷章取義，應無可取。
２、兩造特別於預定建物買賣合約書第十五條及土地買賣合約書第十條定有違約罰則等約定，據上開契約書內有關違約金之約定，其真意即在被告違約時原告即得解除契約，被告應將已收房地價金全部無息返還原告，並再依已收房地價金作為損害賠償金之預定總額及違約罰金金額，是原告就被告返還價金請求權、損害賠償及違約金請求權，應於被告違約債務不履行時，即已獨立存在。兩造既經約定有價金返還範圍及損害賠償預定總額及懲罰違約金額，原告自毋庸舉證證明所受實際損害，即可依上開約定於解除契約後請求依約定金額請求被告等人為給付。原告先位聲明依據兩造預定建物買賣合約書第十三、十五條及土地買賣合約書第
八、十條之約定，請求被告等連帶給付各原告等如附表㈡所示之金額及利息，應屬有據。
３、又違約金額之約定，債務人是否應受其約定之拘束，各國立法不一，我國民法第二百五十二條固定有約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，惟上開規定，是為保護債務人之利益，而期得公平之結果，無關社會公益（參見民法第二百五十二條立法理由），非屬強制禁止規定，得由當事人間以特約排除適用之。換言之，上開違約金額過高法院得為酌減之規定，僅在兩造當事人無特約條款排除時始有適用之餘地，如兩造已另有特約條款排除其適用時，其約定應屬有效，且依「自己相反行為不許可原則」，亦不得異其主張，以符誠信原則。查：本件就前述損害賠償預定總額及懲罰違約金額，兩造已於契約平等互惠約定，雙方互不得主張過高或過低而要求增減或訴請法院判決酌增或酌減，據上所述，其約定自屬有效，本件就該損害賠償預定額及懲罰違約金額應無民法第二百五十二條適用，原告各請求如附表㈡所示之金額及利息，於法自屬有據。退而言之，消費者保護法第五十一條規定，依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。本件被告等所致之損害，顯是由被告故意所致，其理由詳見前述，上開規定應可為審酌懲罰性賠償金額之依據或參考。
如認原告依前述所主張之被告違約情節，被告所應負之瑕疵擔保責任、不完
全給付之債務不履行損害賠償責任等情形，若原告之解約有疑義，原告主張依不當得利之法則請求判決如後位聲明所示。
本件原告周素貞固於訴訟繫屬後八十八年二月十九日就系爭房地移轉予訴外
人馬寬信，惟原告周素貞就本件解除契約恢復原狀及違約金等債權並未讓與訴外人馬寬信，按所謂訴訟標的法律關係之移轉，不僅指請求法院判決之權利或義務本身之移轉，亦包括民事訴訟法第四百條第一項之繼受人在內，惟在特定繼受人，參見最高法院六十一年台再字第一八六號判例意旨，如該為訴訟標的之法律關係，係對世權者（如物權）其權利標的之移轉，固得認為係上述移轉，若其為訴訟標的之法律關係，係對人權者（債權），單純受讓訴訟標的物，而未移轉該對人權利義務者，即與當事人恆定原則無關，即不能適用當事人恆定之原則，當亦無民事訴訟法第四百零一條第一項既判力擴張之適用。是本件原告周素貞於訴訟中移轉房地予訴外人馬寬信，應不影響本件之訴訟。退而言之，縱原告周素貞已將本件請求之債權讓與訴外人馬寬信，亦屬既判力及於訴外人馬寬信之問題，依民事訴訟法第二百五十四條當事人恆定原則規定，原告周素貞並不生當事人不適格問題。另按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文，此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（參見最高法院院四四台上七Ｏ二號判例）。是本件被告主張同時履行抗辯權之範圍，應以限於原告等解除契約恢復原狀即請求返還買賣價金與返還房地移轉登記間之對價關係為範圍，至於債務不履行損害賠償請求權、違約金請求權、不當得利請求權等法律關係，核與房地移轉登記之請求權間，並無互有對價關係，應無同時履行抗辯權之適用，合併說明。
參、證據：提出陽明山國家山莊預定建物買賣合約書、土地買賣合約書、建物土地所有權狀影本計十七份、寶成陽明山國家山莊驗屋通知影本乙份、八十七年四月十五日致寶成建設股份有限公司、寶捷建設有限公司函影本乙份、被告之銷售廣告陽明山天籟─俱樂部篇、陽明山─天籟、社區ＣＩＳ管理手冊影本三冊及錄影帶乙卷、和風陽明山和風俱樂準會員證書影本乙份、本院八十五年訴字第三六九三號、八十五年訴字第三一四一五號民事判決、最高法院五十三年台上字第二０一二號、七十四年台上字第一三七號、七十五年台上字第三九九號、八十三年台上字第二六九九號、八十六年台上字第三０一一號、八十六年台上字一九五五號、八十七年台上字第一一九０號、八十七年台上字第二五四九號、八十九年台上字第七四六、五八七號民事判決、律師雜誌第二二二期第十頁影本、陽金公路大門口相片、山城路圍籬相片、Ｄ１區副控室相片、崗亭照片、Ｄ、Ｅ區平面圖冊、寶昇自動化系統股份有限公司通知影本、寶昇公司接管及其附件之用水供給契約書影本、陽明山天籟大飯店股份有限公司發票影本、寶成、寶捷公司八十七年八月十三日函影本、原告王泰銓買賣契約平面圖、被告所提出經變造之王泰銓買賣契約平面圖影本、和風育樂股份有限公司變更登記事項卡、保證書、汽車停車位使用憑證、土地登記謄本、地籍圖、和風俱樂部平面配置圖、被告通知文件、建築執照兩份、Ｄ１、Ｅ區管委會公告影本乙份、寶成公司通知函乙份、台灣基隆地方法院八十八年裁全字第一八三號裁定、俱樂部篇節本影本乙紙、被告八十八年七月十一日通知住戶函乙份、游泳池照片、竣工圖乙份、公共溫泉浴池照片、建築技術規則建築構造編法令文件乙份、淨水廠照片、陽明山國家山莊用水供給契約書乙份、八十九年三月三日、四月十四日陽明山國家山莊Ｄ１Ｅ區大樓管理委員會函影本兩件、台北縣政府致陽明山山莊Ｄ１區區大樓管理委員會函四件、台北縣政府八十九年五月八日八九北府建字第一六三０九七號函乙份、陽明山國家山莊Ｄ１Ｅ區大樓第一屆第一次管理委員會會議程序乙份、陽明山國家山莊Ｄ１Ｅ區大樓第一屆第一次管理委員會會議記錄乙份、陽明山國家山莊Ｄ１Ｅ區大樓第二屆區分所有權人會議手冊、寶成建設股份有限公司致陽明山國家山莊Ｄ１Ｅ區大樓管理委員會第二四０號郵局存證信函乙份、陽明山國家山莊Ｄ１Ｅ區管理委員會與寶成建設股份有限公司點交記錄乙份、陽明山國家山莊Ｄ１Ｅ區管理委員會第二屆第七次委員會議紀錄乙份、寶成建設股份有限公司致陽明山國家山莊Ｄ１Ｅ區大樓管理委員會第八五七號郵局存證信函乙份、陽明山國家山莊Ｄ１Ｅ區大樓管理委員會與寶成建設股份有限公司點交記錄乙份、台北縣政府工務局八八北工使字第Ｆ七二四０號函、陽明山國家山莊Ｄ１Ｅ區大樓管理委員會第一八二號郵局存證信函乙份、寶成建設股份有限公司致陽明山國家山莊Ｄ１Ｅ區大樓管理委員會第０八九號郵局存證信函乙份、寶成建設股份有限公司與陽明山國家山莊Ｄ１Ｅ區管理委員會協商記錄乙份、陽明山國家山莊Ｄ１Ｅ區大樓第三屆區分所有權人會議記錄及第三屆歷次管理委員會會議記錄各乙份、非都市土地各種使用地容許項目之許可使用細目及主管機關（單位）表乙份、陽明山國家山莊Ｄ１Ｅ區大樓管理委員會致台北縣政府函乙份、陽明山國家山莊Ｄ１Ｅ區大樓管理委員會八十九天籟住管會陽字第八九００一五號致台灣省自來水股份有限公司第一區管理處萬里金山營運所函乙份、台北縣政府工務局八十九年七月二十七日會勘錄表乙份、台灣高等法院八十九年度重上字第一九一號民事判決書乙份、被告寶成建設股份公司八十九年八月十九日致社區各住戶函影本、陽明山國家山莊D1.E區大樓管理委員會八十九年八月二十九日致台灣省自來水股份有限公司第一區管理處萬里金山營業所函、及八十九年八月三十日致陽明山國家山壯D1.E區各住戶函影本乙份、四間公共溫泉浴池照片十六張、寶成公司八十九年八月二十九日致陽明山國家山莊D1.E區管理委員會函影本乙份、共公泉池照片八張、陽明山國家山莊D1E區管理委員會八十九年九月二日致寶成公司函中控室照片四張、大樓棟十三棟對講機照片十三張、Ｂ社區公寓大廈管理組織報備證明書影本乙份、Ｂ區管理中心照片五張、建照圖面積計算表及使用執照申請書影本各乙份、使用執照申請書及竣工圖影本各乙份、使照竣工圖影本乙份、建照現況位置圖及綠化平面圖及照片乙份、建照圖壹層平面圖及照片乙份、建照圖地下壹層平面圖及照片乙份、建照二層平面圖及照片乙份、天籟溫泉會館通知函影本乙份、八七金建字第０九二號竣工圖及照片乙份、和風俱樂部平面配置圖乙份為證、台北縣政府八十九年十一月二十一日八九北府建公字第四四七四Ｏ六號函影本乙份、溫泉水源設施照片五張、寶成建設股份有限公司八十九年十月二十三日陽明山案溫泉管理開發分析及討論專案會議記錄影本乙份，並聲請至現場履勘。
乙、被告方面：
、被告寶成建設股份有限公司部分：
壹、聲明：
一、先位部分：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告共同負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
二、備位部分：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告共同負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、先位部分：㈠廣告說明書其性質為招徠客戶前來參觀購買之要約引誘，買賣間之權利義務應以契約明文約定為準。
１、按廣告文字僅為要約之引誘，如廣告文字未列入契約之一部或未列入契約之附件，則該廣告即無拘束當事人之效力（最高法院七十三年度台上字第二五四○號判決參照）而廣告之法律效果，依目前實務及學者之見解，多認商品推銷之廣告屬要約引誘謹為一種意思通知其目的雖亦在乎締結契約，但其作用乃僅能喚起他人向自己為要約，必須更經自己之承諾始能成立契約，準此，則「寶成陽明山國家山莊」之廣告，其作用均止於激發顧客購買意願，僅為意思通知，而非締結契約之意思表示，倘顧客有意購買，仍需經被告承諾，契約方可成立，從而廣告上之文字為要約之引誘，買賣內容仍應以契約內容為依據，而非以廣告為依據，毋庸置疑。
２、依雙方所定預定建物買賣合約書第十七條規定「雙方應本誠實信用之原則共同遵守合約，一切權利義務以本合約書之約載為依據，其他未盡事宜，悉依有關法令、習慣及誠實信用解決之」可知，雙方已將廣告排除於契約在外，更何況依前揭合約書第十六條其他特別規定第柹項「甲方（原告）承認訂購時已受告知本社區銷售廣告所提之﹃和風俱樂部﹄）係暫定之名稱，日後經營者自行決定其名稱及合法營業項目（係他人）（第三者）日後自行出資籌備經營之私人事業，並非本社區之公共設施或設備，俱樂部經營者有獨立自主之經營權，乙方為方便住戶就近休閒運動，舒暢身心，負責要求俱樂部贈送甲方會員卡（證）乙張，得免繳納會員入會費，但有關月費或年費及其他費用仍應按俱樂部之規定繳納，會員卡並不得以任何理由要求折合現金或退費。」之規定即已明白揭示「和風俱樂部」之屬性，被告所負給付予原告有關「和風俱樂部」之義務內容，原告使用「和風俱樂部」之定位，並將廣告中容易引人誤解之文字排除。
３、據此，以本件由上開雙方預定建物買賣合約書所記載內容以觀，被告所須給付之義務內容係使原告等取得「和風俱樂部」會員資格即代原告繳交會員入會費，至於和風俱樂部所應提供給付範圍、品質，屬原告與第三人和風俱樂部間基於私法關係之問題，非原被告間買賣系爭房地之給付內容，茲被告依約代原告繳納入會會費，實已依雙方約定提出給付並無債務不履行之問題，是原告主張依土地買賣合約書第十條預定建物買賣合約書第十一五條款解除契約或依民法第三五九條、第二二七條或類推適用同法第二二六條、第二三一及民法第二六八條規定，請求被告減少價金及損害賠償責任屬無據，應予駁回。
㈡被告給付原告房屋買賣面積坪數，符合雙方約定，無不完全給付之情形。
１、按「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一、二語，任意推解致失真意」（參見最高法院十九年上字第二八號判例），且「解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意」（參見最高法院十九年上字第五八號判例），此不但於正式契約（書面）之文字解釋其真意應該如此，於「可能成為契約」之意見表示（無論為書面、物品、對話或行為）更應仔細推敲，綜覽全部資料而為判斷，不應拘泥於字句或截取書面中一、二語而任意推求，則原告祇憑廣告物上所標示「使用面積」之坪數強為解釋雙方合意其為「專有面積」坪數，而有意忽視雙方契約明文約定記載，違反下列文義上及理論上之正確推斷」。
２、依本件雙方所簽訂之預定建物買賣合約書第二條記載：「前條建物坪數包含平台、陽台、樓梯間、電梯間、屋頂突出物、機械房、水箱、防空避難室、電氣室及其他共同使用部分之分擔面積，如有購買汽車停車位者，上開建物坪數亦包括汽車停車位坪數在內」及第三條正確面積：「前條建物總建坪面積以建築完工後地政機關複丈並登記完竣之面積為準，建物總面積如有誤差超過百分之一時，應就超過或不足百分之一以上部分，分別按建物單價相互補貼價款」可知，房屋面積是否有增減，應以「主建物、附屬建物面積」、「小公面積」、「大公面積」合計之「登記面積」與「買賣面積」（即契約書件附件一所載之總建坪面積）兩相比較，若誤差超過百分之一時，超過或不足之部分，始以契約建物單價計算多退少補，而非分別將「主建物附屬建物面積」、「小公面積」、「大公面積」與廣告平面圖上記載之「使用面積」、「公共面積」兩相比較。
３、查本件廣告圖面就房屋狀況僅略約分為「使用面積」、「公共面積」二者，並未明示所謂「使用」面積即係其人專有專用之面積，而就「使用」之詞之字面意義而言，於該人可得管領之情況下即克相當，非必以登記方式取得該建物之單獨所有權為條件，況雙方買賣合約書約定，將當層電樓梯間、屋頂突出物等小公面積與其他共同使用部分之分擔面積即大公面積分別明示，是以就雙方約定及預售房屋市場之交易習慣，廣告平面圖內載明「使用面積」乙事，應包括當層電樓梯間及走道之面積在內，此並為台灣高等法院八十四年上字第八一三號判決肯認之，另台灣高等法院八十四年度上字第八五○號判決亦明白指出。
４、況再參諸建物當層電樓梯間及走道之功用，大部分在供該柚層之住戶或訪客往來出入，該住戶就其門戶附近之管領力自大於對其餘分擔公共設施即大公面積之管領，是買賣雙方就該部分建物之管領力遠較其餘共同使用部分為大，認其有供使用之性質，故將之列為購屋者可使用之面積範圍內，而與其他公共面積即大公面積個別表明，自無違雙方契約之文義，本院八十三年度訴字第三四六七號判決亦同此見解。
５、次查購買預售屋者，雖以其得單獨使用之建物範圍為其考量是否購買之重點，惟近來對居住品質之要求日殷，購屋者於購屋時對住居環境其公共設定是否合乎需求，門廳、走道是否寬敞等與居住舒適相關之事項，亦無絕不加以審酌，而建物之公共設施與該建物之妥適利用更有密不可分關聯，且該區分建物亦不可不要該共同使用部分而單獨立存在，是本諸誠信原則，依本件契約之主要目的及經濟價值並就契約書全文為全般觀察，足認系爭買賣契約附件中所載之「使用面積」之真意，應係指除公共面積即「大公面積」以外尚包含「主建物、附屬建物面積」，當層電樓梯間、屋頂突出物等「小公面積」，故原告主張「使用面積」僅限「專有面積」，否則雙方就具體個別標示位，置表明公共面積坪數及使用面積坪數即為具文，實失之武斷，難認有理由。
６、末查本件原告主張系爭房屋坪數不足，乃係未將當層電樓梯間、屋頂突出物等「小公面積」列計「使用面積」，然上揭「小公面積」應包括於「使用面積」之內，已於前闡明，是依被告移轉登記予原告面積，並無短少不足坪數之問題，甚至都逾契約約定給付坪數且皆超過百分之一找補範圍，是原告主張被告給付有坪數不足之瑕疵，業已無法補正，依法得依契約之約定解除契約，自屬無理由。
７、本件有爭執之「使用面積」，並非法定用語，原無既有定義，其意義即應依訂約當時當事人之真意為斷，而雙方訂約當時之真意，即係將小公面積納入各戶「使用面積」範圍內，原告主張契約中之「使用面積」係指其個人得私自支配使用之室內面積即專有面積而言，並不包括當層電樓梯間、屋頂突出物等小公面積云云，惟「使用面積」並非法定用語，原無既有定義，其意義即應依約當時當事人之真意為斷，按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院三十九年台上字第一○五三號著有判例，原告等於購買系爭建物時，應知其所買受之建物中，除其私有之室內使用部分外，另有同樓層共用之電梯、樓梯、走廊等小公面積及同大樓共用之變電室、控制室、機械房、水箱等大公面積；況同樓層共用之電梯、樓梯、走廊等小公面積，為將系爭建物使用之必要設施，否則將無法正常使用系爭建物中各該私有之專用面積，故其建物面積自應由必須使用之各戶依比例分擔，是被告主張系爭買賣契約附件中所載之「使用面積」之真意，應指除公共面積即「大公面積」以外尚包含主建物、附屬建物面積及當層電樓梯面、屋頂突出物等「小公面積」之真意一節，尚非無據。
㈢被告援引中華民國建築投資商業公會全國聯合八十四年二月九日（八四）
建設全聯字第一五一八號函，係顯示原被告訂立買賣契約時，當時建築業確實有將「小公面積」列入所謂「使用面積」之慣行，是原被告雙方訂約時，確有將「小公面積」包含在「使用面積」內計算之真意。
１、查依中華民國建築投資公會全國聯合會八十四年就有關建物面積用語致司法院函之前建商或仲介業者於售屋契約或廣告中所稱之「出售坪」、「使用面積」、「公共面積」等，當時相關法令並無法定定義，惟習慣上有謂「出售坪」包括主建物、附屬建物、當層樓之公共面積（小公面積）與其他共同使用部分（即大公面積）如受電室、機械房、水箱、電梯間、一樓門廳、屋頂突出等）；「使用面積」係指各住戶專有部分及與部分他住戶共有持分之共同使用面積（如當層電樓梯間、走道等小公面積）；「公共面積」則指大公面積等之慣行，此從行政院公平交易委員會八十三年八月十七日公參字第六三九八六號函特要求並監督業者自八十三年十一月一日起作全面之配合改正，益可知八十三年十一月一日前將「小公面積」包括在「使用面積」之計算乃屬建築業共通認知即交易之慣行。
２、次查兩造間之權利義務應以契約明文約定為準，且原被告訂立契約時原告即明白契約書所載「使用面積」與「公共面積」之真意，雙方根
本無「使用面積」即「室內面積」（「專用面積」）之意思表示合致，此雙方所立預定建物買賣合約書第二條記載﹁前條建物坪數包含平
台、陽台、樓梯間、電梯間、屋頂突出物、機械房、水箱、防空避難室、電氣室及其他共同使用部分之分擔面積如有購買汽車停車位者，上開建坪數亦包括汽車停車位坪數在內」，已明白界定雙方意思表示之範圍所在，不應再別事探求，退萬步言，廣告平面圖如有補充之作用，應由被告以契約所載之總坪數，依契約書所附位置平面圖所示之圖樣（位置、形狀、隔間、比例）包括建物與基地之比例及室內面積與公設面積之比例）為合理配置，就此而言，被告給付之建物亦符合原告等買受時依據平面圖心中所想像的模樣，例如依被告王泰銓契約書所附位置平面圖所示之圖樣計算面積為四九點六五平方公尺（包括陽台七點○二二平方公尺），而被告給付移轉之權狀面積為四九點七二平方公尺，可知被告給付之「專有面積」皆符合原告買受時依平面圖心中所想像的模樣，另倘如原告所主張「使用面積」所標示之坪數為室內面積坪數，則依廣告平面圖，契約書所附位置平面圖一之比例所計算之「小公」部分、「大公」部分之坪數將放大數倍，亦即原告所買受之總坪數將超過雙方之約定甚多，此豈為雙方之真意所在，由此可知，原告指本件契約中之「使用面積」係指原告所得使用之室內面積，顯屬無據。
３、另原告主張縱認契約內容關於「使用面積」所指為何仍有疑義，按消費者保護法第十一條第二項之規定亦應為有利於原告等之解釋云云，惟查消費者保護法第十一條第二項乃係因應消費者意識抬頭，司法政
策偏向保護消費者之結果，然上揭法條適用，應以現時為出發向未來為「妥當性」發展，而對過去已完成之交易事實及安定秩序，實應偏重「穩定性」之保護，故八十三年公平交易委員會始決議要求建商於八十三年十二月後就「受益面積」、「使用面積」、「私有面積」之意義詳述於廣告說明物，其目的係為杜絕紛爭防免不必要之爭訟，在八十三年十二月底前之交易事實，基於契約文義明確之解釋，法律不溯即往之原則，實應就個案具體事實分別判斷，豈可如原告所言即以有利於原告作解釋即本件契約之相關記載確定雙方已為合意「使用面積」即「室內面積」，此將造成八十三年底前所為交易秩序之整體破壞而引發更大之爭議糾紛，依行政院公平交易委員會於八十三年八月三日決議自八十三年十一月一日起對於建商於預售廣告上以「使用面積」、「公共面積」、「室內面積」、「私有面積」或交易相對人所不明之其他非法定用語為表示或表徵，倘未充分載明其意義，致交易相對人對面積之數量產生誤認，則其廣告涉有違反公平交易法二十一條引人錯誤情事，將依公平交易法第四十一條逕予處分之函示，以觀建商或仲介業者於售屋契約或廣告中，所稱「使用面積」、「公共面
積」、乃因相關法令並無法定定義、習慣上將「使用面積」指包括各住戶專有部分及與部分他住戶共有持分之共同使用面積（如當層電樓梯間走道等）即專有面積＋小公面積；「公共面積」則指大公面積，此不僅八十三年十一月前交易習慣作為，亦係當時建商與承購戶間之主流認知，據此，本件原被告立約當時雙方就「使用面積」、「公共面積」既無特別註明約定，解釋原被告立約當時上揭用語之真意，自當採尊重當時市場交易習慣之定義即「使用面積」，包括「小公面積」在內，否則有違解釋當事人立約當時之真意，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準（參照三十九年台上一○五三號判例）。
４、再者，原被告間所訂預定建物買賣合約書除已約定房屋面積之總坪數外（即在附件一表明所訂購房屋坪數外），讓承購戶了解所承購房屋之專有面積，特於契約書內加附位置平面圖之圖樣且於圖樣中列明位置、形狀、隔間、尺寸，以作為補充附件一將「專有面積」、「小公面積」合併為「使用面積」計算之交易慣行，上揭契約書所附加之平面圖，不僅有助於承購戶了解所承購房屋專有面積之大小，亦有說明附件一「使用面積」除「專有面積」外尚包括「小公面積」，倘非如此，平面圖何須標明尺寸，俾利承購戶計算「使用面積」中「專有面積」之大小，據此，原告主張契約書附件一中「使用面積」僅指「專有面積」不包括當樓層其他住戶共有持分之共同使用面積即「小公面積」，應屬無據，要無可採。
５、又依預定建物買賣合約書所附平面圖標示尺寸，原告可輕易依尺寸，核算出所承購房屋之「專有面積」大小，非從事建築之專業公司始得計算得知，一般消費者亦皆能核算專有面積坪數大小，而由「專有面積」坪數大小即知悉契約附件一建物標示之「使用面積」範圍非僅指「專有面積」應包括「小公面積」，是以平面圖樣之尺寸面積自與契約之建物標示之「使用面積」不符，否則如何顯示雙方訂約時之真意係將「專有面積」與「小公面積街合併計算為路使用面積」，另倘真如原告所云「附圖標示尺寸面積須與契約本文建物標示之「使用面積」相符，始免雙方所具體約定使用面積坪數及公共面積坪數成為具文」，果爾，被告焉須就「專有面積」以附加平面圖補充說明，蓋嗣被告交付權狀時其上所載主建物面積即可供承購戶審核被告給付坪數，是否達雙方所約定「使用面積」之坪數，焉須另以附加平面圖方式補充說明，故倘如原告前揭所云，如此平面圖始真為具文，就因平面圖有補充系爭買賣契約附件中所載之「使用面積」係包括「小公面積」之真意，故原告簽約時均未對平面圖提出矛盾或不實之疑問，是原告以「該尺寸面積顯與契約本文建物標示之「使用面積」不符，如此兩造所具體約定使用面積坪數及公共面積所具體約定坪數均將成為具文」及「何以原告簽約時均未發現上述矛盾與不實之處」，逕而主張原被告簽訂建物契約時原告並未持該附圖所示尺寸算該室內確實面積，作為兩造買賣建物室內面積成立契約之依據並推論雙方簽訂契約時非有「使用面積」係包括「小公面積」之真意，顯非有據。
６、依上所述，不僅由雙方簽訂契約當時之交易慣行可知，雙方契約記載所謂使用面積，除住戶之專有部分外，復包括當樓層其他住戶共有持分之共同使用面積（即當樓層住戶共有而共同使之當樓層之電梯間及樓梯間、走廊、通道等「小公面積」），另由被告所交付原告之平面圖，亦加證明雙方間當時非係以「使用面積」即僅指「專有面積」而達成合意，是原告主張被告所給付面積短少情事，要屬無據。
７、查原被告雙方訂約當時建築業將「小公面積」列入所謂「使用面積」之慣行，除依中華民國建築投資商業公會聯合會八十四年二月九日（八四）建設全聯字第一五八號函要求建築業者遵照行政院公平交易委員決議不再於預售廣告上以「使用面積」、「公共面積」等非法定用語為表示或表徵，以改變當時市場交易慣將「小公面積」包括在「使用面積」之計算方式，可為證明外，另依地籍測量實施規劃八十三年十月十七日修正前後之規定對照以觀（註修正前之地籍測量實施規則之規定當層梯間（小公）原可測繪於各區分所有建物之內，修正後小公應另行編列建號，不得測繪於主建物之內），亦可得知八十三年十一月一日前建築業確有將「小公面積」包含於「使用面積」之計算範圍內之慣行，且該計算方式基於係地政機關允許建商將當層梯間（即小公面積）登記於主建物內而衍生於房屋交易市場上，是縱本件梯間雖非登記於主建物內而為專有部分面積之情形，要非能否定原被告雙方訂約當時確有將「小公面積」列入「使用面積」為交易慣行之事實，不容原告嗣後否定。
８、卷附原告王泰銓買賣契約書後附位置平面圖，乃為表明原告於簽約時可經由該圖面核算專用面積為四十九點六五平方公尺之結果，而與雙方買賣契約附件一約定及廣告圖示所列「使用面積」為五十八點六八平方公尺不同之情形，即可由該情形得知，所謂「使用面積」非單僅指「專有面積」尚包括「小公面積」在內，並據以證明原被告於簽約時確有「專有面積」＋「小公面積」為「使用面積」之合意情事，被告上揭說明係憑藉契約書後附位置圖之證據資料，證明雙方簽約當時對「使用面積」乙詞之真意，完全依解釋當事人簽立契約之真意，須憑過去事實及其他一切證據資料為斷定之標的（最高法院三十九年台上字第一○五三號判例參照）並未失其真義，焉有反於文義之曲解，原被告既有將「小公面積」納入「使用面積」計算範圍內，則被告給付之面積自無短少，而構成物之瑕疵之情，縱鈞院認原被告間未有被告所抗辯雙方前揭就「使用面積」範圍之合意，按「買受人因物有瑕疵而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權於物之交付六個月間不行使而消滅」民法第三百六十五條訂有明文，查原告馮宵雲等人（編號十二號至十七號）分別於八十六年七月間分別辦理交屋手續，並簽收房屋資料明細（土地所有權狀、建築改良物所有權狀、使用執照、工程保固書、契稅繳納收據、買賣契約公證書、銀行貸款繳款通知卡、保險單、車位使用憑證），該建物及土地所有權狀上對面積之記載相當明確，並不因原告聲稱公設有否全數點交完成而權狀上會異其記載，故原告等人對於受領之房屋登記面積於領取權狀之際已一目了然，而原告王泰銓等人至八十七年四月十五日始正式致函被告有關面積及公設爭議，顯逾民法第三百六十五條所訂六個月期限，原告自不得依物之瑕疵擔保責任向被告為任何請求。
㈣有關俱樂部部份：依雙方預定建物買賣合約書所記載內容觀之，被告所須給付之義務內容係代原告繳交「和風俱樂部」之會員入會費。
１、查廣告說明書其性質為招徠客戶前來參覯購買之要約引誘，雙方間之權利義應以契約明文約定為準，本件依雙方所預定建物買賣合約書第十七條規定「雙方應本誠實信用之原則共同遵守合約，一切權利義務以本合約書之約載為依據，其他未盡事宜，悉依有關法令、習慣及誠實信用解決之」可知，雙方間之權利義務係以預定建物買賣合約書所記載內容，為履行之依據，而有關「和風俱樂部」之給付內容則由前揭合約書第十六條其他特別規定「甲方（原告）承認訂購時已受告知本社區銷售廣告所提之「和風俱樂部」（係暫定之名稱）日後經營者自行決定其名稱及合法營業項目（係他人）（第三者）日後自行出資籌備經營之私人事業，並非本社區之公共設施或設備，俱樂部經營者有獨立自主之經營權，乙方為方便住戶就近休閒運動，舒暢身心，負責要求俱樂部贈送甲方會員卡（證）乙張，得免繳納會員入會費，但有關月費或年費及其他費用仍應按俱樂部之規定繳納，會員卡並不得以任何理由要求折合現或退費。」已明白顯示被告所負給付予原告有關「和風俱樂部」之義務內容，實係僅代原告繳交「和風俱樂部」之會員入會費。
２、又依前揭合約書第十六條其他特別規定亦清楚載明「和風俱樂部」之屬性乃他人（第三者）日後自行出賣籌備經營之私人事業，並非本社區之公共設施或設備，俱樂部經營者有獨立自主之經營權，換言之，「和風俱樂部」所應提供給付範圍、品質，非被告依契約所應給付之
內容，係第三人和「和風俱樂部」間本於經營者與會員之私法關係所產生之給付問題，倘原告認和風俱樂部所給付有瑕疵，自應對給付者即和風俱樂部為請求，是原告主張依照契約負有使用原告取得與銷售廣告上所載內容相同之俱樂部休閒設施使用權之義顯屬無據。
３、茲被告依約代原告繳納入會會費，實已依雙方約定提出給付並無債務不履行之問題，是原告主張依土地買賣合書第十條預定建物買賣合約書第十一五條解除契約或依民法第三五九條、第二二七條或類推適用同法第二二六、二三一條及民法第二六八條規定，請求被告減少價金及損害賠償責任屬無據，應予駁回。
㈤有關公設部分：
１、被卸已依約於Ｄ１Ｅ區通路位置安裝監視器材由副控室二十四小時錄影監視，並於兩區主要大門出入口設警衛以為門禁管制，故被告實已依債之本旨，提供安全上之措施設備，原告指稱Ｃ１區之管理中心及Ｄ２區之警衛室均付之闕如云云；惟查Ｃ１區尚未規劃完成、Ｄ２區正於興建中自無法籌設管理中心及警衛室，而上揭設施非原告等人所購Ｄ１Ｅ區範圍內設施，原告等人竟越區要求其他大樓區之公設，顯屬無據。
２、況所指管理中心之設置，若眼於能夠隨時掌握社區之安全狀況並提供即時服務之功能性取向，是以，被告於Ｄ１Ｅ區通路位置安裝監視器材，並於大門出入口設警衛等措施實已發揮原契約約定之預定設置功能，亦即被告已依債之本旨而為給付。
３、原告等指稱被告應將污水廠、淨水廠、變電設施交付系爭社區之管理委員會以供社區內住戶使用，然被告不僅未將前開設備交付社區管理委員會驗收接管，且擅自將上開設施交訴外人寶昇自動化系統股份有限公司管理使用云云；惟查污水廠等設施乃為共同使用之部分，非屬產權上之分擔範圍，而觀諸預定建物買賣合約書第二條之約定，亦予排除未在產權分擔列舉項目之中，是以被告倘提供原告等陽明山國家山莊住戶共用即符合債之本旨，非以原告所認定必須交付社區之管理委員會管理始符合債之本旨。
４、原告指稱社區道路遭亞洲台北山城社區居民設圍籬阻礙通道，雖被告已起訴排除，惟其侵害既尚未能排除抑能否排除無可逆料，已然給付不能云云；惟查所謂給付不能者，乃不能實現給付之內容之謂也，我國民法所謂給付不能指嗣後不能與永久不能而言，係指依社會概念其給付已屬不能者，若一時不能，係屬給付遲延問題，而非給付不能，是原告指被告就社區道路遭亞洲台北山城社區居民設圍籬阻礙通道而起訴排除侵害，為給付不能，顯非有據。
５、又原告指稱社區僅見被告提供兩輛中型巴士，根本無法達到運輸社區居民往返市區之功能云云；惟查被告係依載客量及實用而決定社區巴士之輛數及班次，倘已符合運輸社區居民往返市區之功能，即已達依債之本旨為給付，不得逕以巴士輛數而決定是否達到契約給付之效用，況現社區巴士亦非原告所言僅二輛巴士，由此益顯原告係故以巴士輛數為無端指摘。
㈥末查有關原告主張就本件休閒公共設施之提出被告抑有給付瑕疵之情形及法
律上主張為有理，原告提起本件訴訟就有關面積及公設爭議主張物之瑕疵擔保責任，已逾六個月之除斥期間，按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少其價金，但依情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，又買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間不行使而消滅，民法第三百五十九條、第三百六十五條第一項分別定有明文；查系爭房屋分別於八十六年七月間分別移轉登記予原告，而原告亦分別辦妥交屋手續，然原告竟遲至八十七年八月二十一日始提起本件訴訟，已逾上開六個月之除斥期間，自不得再依瑕疵擔保規定請求被告減少價金，而出賣人瑕疵擔保責任之除斥期間自物之交付時起計算，乃係因自交付時起其物之危險及利益均已移轉，由買受人承受負擔，為儘快確定買賣當事人之法律關係所為之規定，基此認識出賣人瑕疵擔保責任除斥期間起算點之「物之交付」與危險負擔之「交付」應為相同之觀念，而不動產之危險，於移轉登記時，應認為已經移歸買受人負擔，亦即就面積不足之瑕疵，買受人於受通知房屋之所有權，已經轉登記時即得知悉其面積是否與約定者相符，查：原告所購買之房屋均係於八十六年八月一日完成登記，並於前述交屋日期即取得所有權狀，斯時即得知悉其面積是否與約定者相符，原告提起本件訴訟均已逾，六個月之除斥期間，應屬無疑，是原告等人自不得依物之瑕疵擔保責任，向被告為任何請求。
二、備位部分：㈠按特定物之買賣，出賣人給付特定物是否符合債之本旨，應依實際情形觀
察，即給付物縱有瑕疵其給付仍合於債之本旨，且如給付物之效用或價值無關緊要者，不得視為瑕疵（參見民法第五百四十四條第一項但書），反之，瑕疵若嚴重至買受人得解除契約之程度時，其他付方「不合於債之本旨」始同時構成不完全給付（瑕疵給付）。
㈡查本件被告之給付在品質上並無瑕疵，就坪數規劃而言亦符合買賣契約之
約定，另被告於廣告平面圖上關於「使用面積」之坪數標示，依界慣行登記實例，其真意實包括當層電樓梯間、走道及當樓屋頂突出物之小公面積，且被告以雙方契約所載總坪數，依廣告平面圖所顯示之比例為合理配置，其給付亦無瑕疵可言，就建物之客觀價值而言，原告所有之建物其市場上價值為「成屋」之轉售價值，其坪數計算依「權狀面積」，原告所受領之建物在客觀價值絲毫無受損害。
㈢綜右論述，原告買受時契約所約定之給付內容與被告之嗣後之給付皆相符
，即被告之給付合於債之本旨無庸贅言，原告等之固有利益並無損害，且其信賴利益及給付利益亦絲毫不減，故被告之給付實無侵害原告等之利益可言，是原告主張倘解約仍有疑義，被告等違約之情節既已明顯，自仍應依法負物之瑕疵擔保責任、不完全給付之債務不履行損害賠償責任返還因此所受不當得利之備位聲明亦屬無據。
三、綜上所述，原告之請求實無理由，雙方既以契約明定雙方意思表示合致之範圍，被告亦依契約規範為給付其契約內容，而原告無故受領遲延，依民法第二百五十四條規定自負遲延責任，焉可侈言主張被告須負賠償責任，其意圖享有額外利益，違反誠信原則者，實不待言，被告依雙方雙約明定合意之給付範圍，依債之本旨為給付，原告實無理由主張先位及備位之聲明，完全係原告意圖享受額外利益，而空言起訴請求，核其等主張，顯違誠信原則。縱使釣鈞院認原告之解除契約為屬有據，依雙務契約之法律關係，契約解除後雙方互負恢復原狀之義務，因之主張同時履行抗辯。
、寶捷建設有限公司部分：
壹、聲明
一、先位部分：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告共同負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
二、備位部分：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告共同負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、本件爭點：㈠兩造買賣契約既約定以合約書之約載為一切權利義務之依據，原告是否得以廣告為請求憑據？。
㈡被告給付之面積是否短少？。
㈢兩造簽約時交易市場慣行所指「使用面積」為何？就兩造買賣契約內容及
廣告圖說所指「使用面積」為何，即被告給付原告等房屋面積坪數是否符合當時交易慣行及契約約定？原告計算被告給付面積之方式是否違反兩造計算方式之約定？原告依給付面積短少主張解除契約或請求減少價金，其時效是否業已罹於消滅時效？。
㈣對原告主張被告有關俱樂部之給付項目：被告依約就俱樂部項目所應負之
給付義務內容為何？誰為提供俱樂部設施之義務人？和風育樂公司經營俱樂部是否代替被告履行給付俱樂部設施義務（即是否為履行輔助人）？俱樂部設施變更是否得據以為被告違約之事由？原告得否以俱樂部與晶華國際酒店股份有公司間之關係主張被告不完全給付或給付不能之事由？原告等其他主張是否有理？。
㈤對原告主張被告有關公共設施部分：公共設施現況？公共溫泉池爭議問題
？淨水廠、污水廠及變電設施之爭議問題？門禁管制及設施功能之爭議？。
㈥原告主張請求權競合是否有理？是否因未於法定除斥期間行使而生失效之效果？。
㈦原告違約罰責之請求是否有理？。
二、答辯理由：㈠廣告為要約之引誘，廣告依司法實務及學者通說僅為要約之引誘，僅因近
年來消費者意識抬頭，就某些特定項目，消費者本身不具相關知識，另無從就契約內容、交易相對人或交易慣例獲悉，而僅得由廣告中獲得相關資訊，基於保護處於劣勢之消費者，始爰用消費者保護法第二十二條課予企業經營者對簽約之相對人仍應負依廣告內容為給付之義務。故非所有之廣告皆可視為契約內容之一部尚須參酌相關具體事證以為判斷標準。經查被告與原告馮宵雲（以蘭軒國際有限公司名義）於八十三年七月二十九日訂立預定建物買賣合約；被告與原告葛金福於八十三年十月三日訂立預定建物買賣合約；被告與原告陳蘭錡於八十三年八月二十三日訂立預定建物買賣合約；被告與原告王泰銓於八十三年八月十六日訂立預定建物買賣合約；被告與原告陳鎮國於八十三年八月十二日訂立預定建物買賣合約；被告與原告周素貞於八十三年八月十一日訂立預定建物買賣合約；上揭訂約日期雖於消費者保護法施行後，惟就被告委託居易實業股份有限公司製作之廣告而言，其僅為「要約之引誘」法律性質，應不因消費者保護法第二十二條規定而改變，蓋原告所舉項目，有為依交易慣行已得明知，或於契約內文已明白表示者。故本件廣告之目的乃在喚起他人對自己為要約，兩造間權利義務關係仍應以契約為據，再依雙方間預定建物買賣合約書第十七條已載明「雙方應本誠實信用之原則共同遵守合約，一切權利義務以本合約書之約載為依據．．．」，更明示雙方間之權利義務關係應以契約內容為據，原告實不得無端擴張契約之內容。
㈡兩造簽約當時房屋交易市場所使用之「使用面積」用語係包括小公面積在
內。查原告主張該廣告圖面所指之「使用面積」僅指專供購屋者自己使用之室內面積（即建築改良物登記簿登載之主建物、附屬建物面積）乙事，並未提出任何事證以為證明，僅謂依原告訂約之真意應作此解釋，可見此部分主張純以個人主觀上之認知作有利於己之解釋，所稱是否可採已不無商榷之餘地。縱本件廣告圖面可視為買賣契約之一部，其所指之使用面積究係何指，仍應依契約之內容及交易市場之習慣等事項綜合判斷，非可僅憑當事人主觀上個人之認知為據，經查中華民國建設投資商業公會全國聯合會曾為房屋交易市場常用之「使用面積」、「公共面積」等用語邀請內政部營建署、地政司、行政院公平交易委員會、消費者保護委員會等主管機關及相關專業團體研討，其結論認廣告平面圖所記載之使用面積，依交易習慣應包括當層電、樓梯間及走道（俗稱小公）等情，有該聯合會八十四年二月九日（八四）建設全聯字第一五一八號函在卷可稽，足徵就預售房屋市場之賣方而言，其於廣告平面圖內載明使用面積乙事，按其所認知之交易習慣，應包括當層電、樓梯間及走道之面積在內，此商業習慣若未違反法律或當事人所訂契約中有關明示約定之條款，於當事人就該契約所用詞句究係何指有所爭執時，自非不得以之做為解釋當事人立約真意之依據。經查前開市場交易慣例早已行之有年，並已形成普遍之購屋常識，原告於八十三年下半年始購買系爭房屋，依當時資訊發達之程度，原告人於簽約之際斷無可能誤認「使用面積」即指室內面積之可能，況該「使用面積」包含小公之交易習慣並未違反當事人所訂契約中有關示約定之條款，自應予以遵行。
㈢按八十三年十月十七日修正之地籍測量實施規則第二九六條：﹃建物第一
次測量，應測繪建物及其平面圖。地政事務所於測量完竣後，應發給建物測量成果圖。﹄第二九七條：﹃區分所有建物之共同使用部分，應視各區分所有權人使用情形，分別合併，另編建號予以勘測。﹄新規則刪除了原規定﹃區分所有建物之共同使用部分，除有特殊情形者外，應測繪於各區分所有建物之內，並標明之。﹄之字樣。亦即按修正前之地籍測量實施規則之規定，當層梯間（小公）原可測繪於各區分所有建物之內，惟修正後小公應另行編列建號，不得測繪於主建物之內。」；「一、內政部於八十四年三月三十一日台內地字第八四七六三五三號函明令，按﹃法不溯及既往原則﹄，於八十三年十月十九日前已領得建照之建物，可適用修正前之地籍測量實施則」，故「地政機關既允許建商將當層梯間登記於主建物內，建商將俗稱「小公」之當層梯間不列入公共設施自也無可厚非。惟八十三年十月十九日以後領得之建照已不適用此一方法。原告所購天籟D1.E區建物早於民國八十三年六、七月間已領得建造執照，經查被告公司設計人員將D1.E區房屋各區域之基本資料（如室內、陽台、小公、屋突、大公等）交予居易實業股份有限公司製作廣告，廣告公司依據當時有效之地政法規及交易慣行將面積區分為「使用面積」（含「小公」）及「公共面積」銷售，並無任何不實之處。再查中華民國建築投資商業公會全國聯合會曾於八十三年十二月一日針對台灣高等法院詢問有關「使用面積」、「公共面積」等用語之定義，其結論認廣告平面圖所記載「使用面積」與「公共面積」二者併列於預售屋廣告或契約時，則一般所謂使用面積，除住戶之專有部分外，復包括當樓層其他住戶共有持分之共同使用面積（例如當樓層住戶共有而共同使用之當樓層之電梯間及樓梯間、走廊、通道等面積，即俗稱「小公」部分），而公共面積則係全棟各層戶共有而共同使用之面積（例如配電室、台電受電室、機械房、蓄水池、水箱、空調室、清水池等面積，俗稱「大公」部分），有該聯合會（八三）建投全聯字第一三八二號函在卷可稽，足徵上開交易慣行確係行之有年，原告等人於八十三年七月至十月間與被告簽立買賣契約，自應遵從上開慣行以履行交易內容。
㈣依兩造買賣契約與當時廣告圖說，所謂「使用面積」用語係包括建物之小
公面積：就買賣契約字義而言，第一條：「訂購建物標示與買賣總價金及價金分期付款表均如附件」，第二條：「前條建物坪數包含平台、陽台、樓梯間、電梯間、屋頂突出物、機械房、水箱、防空避難室及其他共同使用部分之分擔面積，如有購買汽車停車位者，上開建物坪數亦包括汽車停車位坪數在內。」，而第二條所謂前條建物坪數依第一條附件一之標示乃指「使用面積」及「公共面積」之總和，非僅指「公共面積」一項，故第二條列舉之項目應係指房屋總面積所包含之全部項目。惟第二條中所列項目中並未列出室內面積一項，尤之可見，被告製作契約書當時疏於校正，致漏列「室內面積」一詞，至於句尾之「其他共同使用部分」乃一概稱，而非例示用語。原告蓄意忽視第一條及第二條之約款之聯慣性，只取第二條約款，截取隻字片語，作有利於己之解釋，主張該條文乃例示「公共面積」之項目，再謂廣告上之「公共面積」即指本條所例示之全部項目云云，該等悖於常理之解釋方式顯無足取。
㈤再查該廣告圖面就房屋狀況僅約略分為「使用面積」、「公共面積」二者
，並未明示所謂「使用」面積即係其人專有專用之面積，而就「使用」乙詞之字面意義而言，於該人可得管領之情況下即克相當，非必以登記方式取得該建物之單獨所有權為條件。再參諸建物當層電、樓梯間及走道之功用，大部分供當樓層之住戶或訪客往來出入，甚或擺設當層住戶如鞋櫃、盆景等私人物件，該住戶就其門戶附近之管領力自大於對其餘共同使用部分為大，認其有供使用之性質，故將之列為購屋者可使用之面積範圍內，難認毫無理由，更與誠實信用原則無違。另查本件面積爭議在於廣告上之「使用面積」、「公共面積」等用語之含義為何，被告除前呈中華民國建築商業同業公會全國聯合會函示證明廣告上用語﹁使用面積﹂乃指主建物、附屬建物及當層樓電梯間外，另有參以地籍測量實施規則之修正規定及新舊法之適用情形。被告引用該文獻之旨乃在證明被告於地籍測量實施規則修正前委託廣告公司製作廣告，廣告公司依據當時有效之法令及交易慣例將廣告上面積區分為「使用面積」及「公共面積」二項，並無違誤之處，至於實際權狀上如何分配登記項目，則受制於嗣後辦理產權登記當時地政機關之指示，將面積登記為主建物、附屬建物及共同使用部分三大項目。詎原告未查，擅斷「蓋本案梯間等並非登記於主建物內而為專有部分之面積，足以證明係以共同使用部分之方式登記而為公共面積甚明」云云，圖以嗣後之面積登記方式，推翻「預售當時之交易慣行」，此等推理方式，誠難令人茍同。
㈥原告計算被告應給付面積之方式，不符雙方之約定。依本件被告與原告雙
方所簽訂之預定建物買賣合約書第二條記載：「前條建物坪數包含平台、陽台、樓梯間、電梯間、屋頂突出物、機械房、水箱、防空避難室、電氣室及其他共同使用部分之分擔面積，如有購買汽車停車位者，上開建物坪數亦包括汽車停車位坪數在內」及第三條正確面積：「前條建物總建坪面積以建築完工後地政機關複丈並登記完竣之面積為準，建物總面積如有誤差超過百分之一時，應就超過或不足百分之一以上部分，分別按建物單價相互補貼價款」可知，雙方就買賣建物面積給付業已明確約定係以包括「主建物面積」、「附屬建物面積」、「小公面積」、「大公面積」之建物登記總面積為計算基準，換言之，房屋面積是否有增減，應以「主建物、附屬建物面積」、「小公面積」、「大公面積」合計之「登記面積」與「買賣面積」（即契約書件附件一所載之總建坪面積）兩相比較，若誤差超過百分之一時，超過或不足之部分，始以契約建物單價計算多退少補，惟原告於計算給付面積時卻違反雙方計算總面積之約定，分別將「主建物、附屬建物面積」、「小公面積」、「大公面積」與廣告平面圖上記載之「使用面積」、「公共面積」兩相比較，其製造被告給付面積不足之假像之用意甚明，蓋兩造契約既合意核算給付面積之方式，原告又何據得片面違反兩造計算方式之約定，倘依原告之計算方式而言，則將致失兩造具體約定面積之真意。
㈦查被告所呈王泰銓買賣契約後附平面圖，被告為表明由該平面圖得以計算
出面積，特依比例尺求得部分區段長度（含原告螢光筆圈出處），並於圖面上加註說明計算方式，以助明瞭如何由圖面核算面積。原告只要縱觀全圖及手寫加註應可得知前旨，況原告以螢光筆圈出之數字並非被告用以核算面積之依據，並不影響面積總和，真理至明，何來變造證物之舉？原告無端指摘被告意圖矇混云云，顯違事理之平。
㈧原告之減少價金請求權或解除權，業已罹於消滅時效。
被告給付之面積並無短少業詳前述由，退步言之，縱鈞院核認被告給付之面積有短少構成物之瑕疵，按「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權於物之交付六個月間，不行使而消滅。」民法第三百六十五條訂有明文，原告馮宵雲等人（編號十二號至十七號）分別於八十六年七月間分別辦理交屋手續，並簽收房屋資料明細（土地所有權狀、建築改良物所有權狀、使用執照、工程保固書、契稅繳納收據、買賣契約公證書、銀行貸款繳納通知卡、保險單、車位使用憑證），該建物及土地所有權狀上對面積之記載相當明確，並不因原告聲稱公設有否全數點交完成而權狀上會異其記載，故原告等人對於受領之房屋登記面積於領取權狀之際已一目了然。尤其原告等人購買本建案房屋，據其數次表示係供休閒住宅使用（亦即非供居住用之首次購屋），對於房地權狀之記載斷無可能不知悉，故原告主張本件房地僅部分點交，無從得知房屋面積，乃依通常檢查不能發現之瑕疵云云，實乃卸責之詞。又房地面積登記事項屬地政業務，被告指定辦理登記之代書依照地政機關之指示及登記時之作業程序為登記，本無任何瑕疵可言，更無任何「故意不告知」之瑕疵。由之可見原告王泰銓等人至八十七年四月十五日始正式致函被告有關面積及公設爭議，顯逾民法第三百六十五條所訂六個月期限，原告等人自不得依物之瑕疵擔保責任向被告為任何請求。原告又謂其等曾於八十七年一月至四月間早授權王泰銓等六人與被告接觸，並未舉證以實其說，顯不可採。
再退步言之，縱其言屬實，依據公寓大廈管理條例之規定，管理委員並無代理住戶私權事項之職權，原告上開主張，顯無可採。
㈨再查有關民法第三百六十五條六個月期間之性質，「依其規定之型態，學
者通說咸認為係﹃除斥期間﹄，我國實務上亦認為係﹃無時效性質之法定期間﹄（參最高法院二十二年上字第七一六號判例），故其權利行使之期間，應不得任由當事人以契約延展之（參最高法院七十七年台上字第六十七號判決），即因期間之經過，權利當然消滅，不發生時效中斷、不完成或時效抗辯之問題，縱當事人未予援用，法院亦應依職權調查以為裁判之資料，故性質上應屬強制性之規定。」，故該六個月應無任意延長之理。
雖有少數學者謂「在解釋上擔保期間，自亦為六個月，但當事人就此亦得以特約延長之，例如約明擔保一年或二年，加重擔保責任之特約，對於買受人有利，…﹂，退步言之，縱鈞院認同前揭學者見解，亦須當事人明示延長「期間」始得為之，故縱依原告所稱民法第三百六十五條之立法理由，亦應係指有延長「期間」之約定。本件買賣契約第十五條第一項雖約定乙方違約時，甲方得解除契約…，僅係重申一方違約時他方得行使契約解除權之效果，並未就行使之「期間」有任何特約，故原告主張其等解除契約權利因兩造間買賣契約第十五條第一項之特約而不受六個月限制云云，顯係曲解立法理由，不足採信。
㈩依雙方預定建物買賣合約書所載內容觀之，被告所須給付之義務內容是要求俱樂部贈送會員卡並使原告免納入會費。
１、有關被告所負之義務已於兩造買賣契約中第十六條載明「乙方為方便住戶就近休閒運動，舒暢身心，負責要求俱樂部﹃贈送﹄甲方會員卡（證）乙張，得免納會員入會費，但有關月費或年費及其他費用仍應按俱樂部之規定繳納…。﹂，亦即要求俱樂部提供住戶免納入會費之「會員卡」，並非提供俱樂部之休閒設施，故就提供會員卡性質而言，應屬提供具有會員資格之會員憑證，此乃原告向被告訂購房屋之贈品，原告若礙於日後尚須繳交月費，自願放棄該贈品─即放棄會員資格，被告本無權干涉。惟放棄贈品並不得向被告就贈品之價值要求折現或退費，此即同前條項第二款所載「…會員卡並不得以任何理由要求折合現金或退費。」之理。再者，所謂之「和風俱樂部」（暫定名稱）並非天籟社區之公共設施或設備，並無計入買賣價款內，業於同前條項第1款載明「甲方承認訂購時業已告知本社區銷售廣告所提之「和風俱樂部」（係暫定之名稱，日後由經營者自行決定其名稱及合法營業項目）係他人（第三者）日後自行出資籌備經營之私人產業，並非本社區之公共設施或設備，俱樂部經營者有獨立自主之經營權」，至於會員享有何種權利，兩造已於買賣契約及準會員證書中明訂該俱樂部日後由經營者自行決定其合法營業項目，持有者除應按會館之規定繳納相關年（月）會費及設備使用費用外，並應遵守俱樂部規章之規定等等，非常明確，故被告對原告並無給付俱樂部設施之義務，此亦經台灣高等法院八十七年度上字第二九○號民事判決所肯認。
２、另廣告上所載有關俱樂部之說明，乃經由和風育樂公司提供對和風俱樂部未來規劃之簡介，使原告明瞭與贈品相關之其他資訊，但強調「本說明書照片取材自箱根小涌園及其他各大休閒俱樂部，將作為天籟和風俱樂部日後規劃之參考，和風育樂公司並保有配置規劃修正權。
」，顯見被告並無承諾有依照廣告所列項目構築「和風俱樂部」之義務，至為灼然。又原告所屬管委會質疑俱樂部是否遲延營運情事，並未向俱樂部查詢，反屢次函催被告公司，被告自然須以「公司」名義函覆管委會，被告公司即強調﹁…。但俱樂部絕對有誠意完成應有之設施，諸如客廳、三溫暖等相關設施，均近期即將推出…﹂，以極富禮貌性質之用語回函，表明設施之提供者為俱樂部，並非被告公司。
原告以前函文主張被告公司已自承提供俱樂部設施為被告公司之主要給予付義務，而謂訴訟上違反禁反言，誠信原則云云，顯與事實出入甚大，被告實難茍同。
３、和風育樂股份有限公司始負提供俱樂部設施之義務：⑴查俱樂部之經營主體為和風公司，和風公司早於八十三年六月三日
就俱樂部之營運管理及人員培訓等事宜與晶華酒店（以中安觀光股份有限公司名義）簽立「俱樂部管理合約書」，嗣同意配合關係企業即寶成建設等公司於陽明山推出天籟案，雙方簽立協議書，由和風公司免費提供當然會員資格予天籟案之承購戶，惟俱樂部之規劃及經營仍由和風公司維持其自主性，此外並授權寶成建設得於推案文宣上介紹俱樂部之未來規劃，但和風公司仍得視實際情況調整（參協議書第三條第一項及第四條第一項），故寶成建設始於天籟廣告─俱樂部篇中標明「本說明書照片取材自箱根小涌源及日本各大休閒俱樂部，將作為天籟和風俱樂部日後規劃之參考，和風育樂公司保有配置規劃修正權，現場除由銷售人員口述俱樂部之獨立自主地位外，更於買賣契約中詳載「1.甲方承認訂購時已受告知本社區銷售廣告所提之﹃和風俱樂部﹄（係暫定之名稱，日後由經營者自行決定其名稱及合法營業項目）係他人（第三者）日後自行出資籌備經營之私人事業，並非本社區之公共設施或設備，俱樂部經營者有獨立自主之經營權。２. 乙方為方便住戶就近休閒運動，舒暢身心，負責要求俱樂部贈送甲方會員卡（證）乙張，得免納會員入會費，但有關月費或年費及其他費用仍應按俱樂部之規定繳納，會員卡並不得以任何理由要求折合現金或退費。」，簽約當日並由和風公司以本身名義核發「陽明山和風俱樂部準會員證書」（其上載有「俱樂部預定於八十六年十二月三十一日前正式開幕啟用」等文句，亦係和風公司對承購戶表明之預定開幕期日，而與被告公司無涉），由承購戶收執。自此和風公司即著手執行規劃俱樂部之細目，幾經多次協商，終至同年十一月與衍生工程顧問公司簽立「陽明山和風俱樂部地景規劃及細部設計委託書」，迄自俱樂部本體建築於八十七年度七月份領取使用執照後，正名為「天籟溫泉會館」，為使該會館打響「陽明山」觀光飯店之名氣，再由寶成集團之關係企業陽明山天籟大飯店股份有限公司加入共營，由和風公司於八十七年八月與陽明山天籟大飯店股份有限公司簽立「天籟溫泉會館（預定名稱）合作規劃經營合約書」，約明由陽明山天籟大飯店股份有限公司配合晶華提出之意見參與經營，惟仍須遵從並執行和風公司對會館之經營計劃及支付租金予寶成建設，陽明山天籟大飯店股份有限公司並於八十八年十月一日起按月付租金十年予寶成建設。是承前所述，不論依據事前之規劃、廣告中之說明，乃至買賣契約條款顯示，提供俱樂部設施予準會員者應係和風公司，並非被告公司。被告公司僅負責替客戶爭取會員卡，即已履行給付義務。
⑵次查原告所屬管委會質疑俱樂部是否遲延營運情事，並未向俱樂部
查詢，反多次函催被告公司，被告公司顧及雙方和諧，曾以「公司」名義函覆管委會，被告公司即強調「…。但俱樂部絕對有誠意完成應有之設施，諸如客廳、三溫暖等相關設施，均近期即將推出…」以表明設施之提供者為俱樂部，並非原告公司。是原告以前函文主張被告公司已自承提供俱樂部設施為被告公司之主要給付義務云云，顯與事實出入甚大。是以原告舉最高法院八十六年度台上三○一一號民事判決意旨謂因公共設施有多項瑕疵故承購戶得解約之案例，與本件事實即有不同，俱樂部既非原告等人所購公共設施，本案顯無由爰引前揭判決至明。
⑶末查有關和風公司與晶華酒店間之合作模式，除被告前呈相關合約
書外，並參酌晶華之證人薛樂山先生之陳明狀即明事實上之運作情形，絕非僅供諮詢而已。原告實無須自廣告用語之「簽約合作經營」、「簽約顧問合作」等文字上字字斟酌，大作文章。另查吳總監於八十七年三、四月間開始任職於會館，數月後即離職，對於和風公司與天籟大飯店間實質契約關係所知有限，故鈞院與兩造於現場履勘時會館吳總監表示「中西餐廳均為天籟大飯店經營，和風與晶華為顧問管理，於八十七年試辦營運」云云，係為配合發票名義人之說法，對於李案之實情並無助益，併此陳明。
⑷另查依八十七年十月九日所提出廣告中明示「本說明書照片取材自
箱根小涌園及日本各大休閒俱樂部將做為天籟和風俱樂部日後規劃之參考，和風育樂公司並保有配置規劃修正權」可知，廣告之上並無使原告產生錯誤認被告有建造「和風俱樂部」設施之義務，反之，依該廣告文，適足以證明「和風俱樂部」係他人建造之設施，倘再參酌前述合約中對「和風俱樂部」之屬性，更證廣告文絕無使原告有其主張（即被告應負建造「和風俱樂部」設施之義務及屬社區之公共設施與設備）之信賴，由上足見，原告所舉消費者保護法第二十二條規定並無足推定被告應負原告主張之義務。是原告援引消費者保護法為主張依據，顯無理由。
４、和風育樂公司依準會員證書或會員卡對原告負責，並非代替被告履行給付俱樂部設施義務：
⑴查原告前一再主張原告應依「準會員證書」上所載「俱樂部預定於
八十六年十二月二十一日前正式開幕啟用」履行，嗣竟於主張「準會員證書」無效，如此矛盾主張，誠令被告無從答辯。
⑵再按所謂「雙方代理」，依照原告所引最高法院六十五年台上字第
八四○號判例雖謂於意定代理及法定代理均有其適用，惟必須代理人同時為本人又為第三人的代理人，而為雙方間的代理行為始構成之。經查和風公司依自身名義核發準會員證書予原告，並無代理人林新發同時為本人（即和風育樂公司）又為原告代理人之情形，如何構成原告定義下之﹁雙方代理﹂，亦顯有疑義。
⑶次查被告並無交付俱樂部設施之義務，業詳前述。被告之義務乃在
要求俱樂部贈送原告「會員卡」，和風育樂公司並於兩造簽訂買賣契約時出具準會員證書予原告，故縱依原告主張和風育樂公司因此成為被告之履行輔助人，亦僅指出具準會員證書（或會員卡）之行為而言。至於提供俱樂部設施，乃係和風育樂公司依據兩造間之買賣契約（得自行決定合法營業項目）及準會員證書之約定對原告等人履行，法律關係至為明確，並無原告指稱被告將應履行之義務與交付證明義務有關之文書混為一談情事。
⑷再查有關寶成等四家建設公司與和風育樂公司間之協議書，和風育
樂公司與天籟大飯店（股）公司間之合作規劃經營合約書、寶成建設與陽明山天籟大飯店（股）公司間之租賃契約，僅係應原告要求以說明目前陽明山天籟溫泉會館（即以前暫稱為和風俱樂部）之經營模式。被告本無須將該等契約書提供原告審閱，蓋被告並非俱樂部之經營者，又…俱樂部經營者有獨立自主之經營權」（參買賣契約第十六條），故俱樂部之經營者是否事先須先徵求向其領取準會員證書之原告同意始得與他人合作經營乃另一法律問題，而與被告無涉。又按該協議書第四條第一項載明：「乙方知悉並授權甲方得於天籟銷售案中介紹有關俱樂部之規劃，俱樂部各項設施將參考日本箱小涌園及各大休閒俱樂部以為規劃依據，並須設置室內、室外溫泉池，其他設施及項目乙方同意參照甲方廣告圖說內容規劃以達預期功能，但乙方為營運上考量保有合法營業項目之修正權。」乃被告依據和風育樂公司提供俱樂部未來規劃製作成廣告後，惟恐和風育樂公司變更計劃，致無法達成雙方前預期之功能，故特於協議書中載明以為訓示性質之拘束作用，故原告主張依據該約定被告有給付俱樂部設施云云，顯屬斷章取義，不足採信。
５、有關俱樂部設施變更，非原告得為據以主張解約或減價之事由。⑴經查兩造間預定建物買賣合約第十六條第九項業以加粗黑體字，
強調「１．甲方承認訂購時已告知本社區銷售廣告所提之﹃和風俱樂部﹄（係暫定之名稱，日後由經營者自行決定其名稱及合法營業項目）係他人（第三者）日後自行出資籌經營之私人事業，並非本社區之公共設施或設備，俱樂部經營者有獨立自主之經營權。２．乙方為方便住戶就近休閒運動，舒暢身心，負責要求俱樂部贈送甲方會員卡（證）乙張，得免繳納會員入會費，但有關月費或年費及其他費用仍應按俱樂部之規定繳納，會員卡並不得以任何理由要求折合現金或退費。」由此可見，和風俱樂部乃為被告以外第三人所獨立經營之事，故其得自行決定營業項目，被告之義務乃在負責要求俱樂部贈送原告等人會員卡，並得免繳納會員入會費等，被告已於契約中言明和風俱樂部非契約之當事人，原告等人顯無誤認可能。退步言，縱認消費者保護法第二十二條所謂「企業經營者應確保廣告內容的真實性，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」已將廣告之內容納入契約之一部，惟被告已於廣告中強調：「本說明書照片取材自箱根小涌源及日本各大休閒俱樂部，將做為天籟和風俱樂部日後規劃之參考，和風育樂公司並保有配置規劃修正權」，此與原告所呈案例中所採「僅供參考」之模糊用語不同，而是明確地告訴消費者和風育樂公司之獨立地位及其保有修正權限，原告等人既已詳閱過廣告內容而簽立買賣契約，若主張雙方權義應受廣告內容拘束，自不得對俱樂部設施變更乙節為任何主張，始符公允。
⑵俱樂部與晶華國際酒店股份有限公司之關係無涉判斷被告是否給
付不完全或給付不能之依據，查晶華公司確於八十三年六月三日與和風育樂公司訂有「俱樂部管理合約書」，業經晶華以晶華八八總字第○九八號函覆鈞院在卷。晶華即應依前開合約履行其經營管理服務義務，故廣告中所聲稱「全區委由五星級晶華酒店專屬經營﹂並無不符之處。至於日後晶華酒店有無確實履行其合約所載義務及陽明山天籟大飯店股份有限公司之加入經營等二事皆屬俱樂部經營者自主經營權之表現範疇，顯與被告之給付義務無涉，故原告謂晶華由管理合約中「緣起」欄之經營管理服務退而為薛樂山（即受晶華委派執行該管理合約之人員）函覆鈞院之「協助」地位，主張被告未依債之本旨為給付云云，顯然誤解應受請求之對象，將非屬被告之義務強求被告履行，即無可採。
⑶次查晶華確向和風育樂公司提出開業前計劃及預算，含營運方向
、目標市場分析、市場行銷優劣分析、市場行銷優劣分析、業務推廣計劃、整體規劃、營運十年損益預估、建築成本預估及和風俱樂部新建工程資金來源運用表等多項（參前開晶華回函附件三之整體營運簡報），並自八十八年二月起收受每月三十萬元之服務費，雖該筆款項並非由和風育樂公司支付，而係由天籟大飯店股份有限公司依據其與和風育樂公司間之合作規劃經營合約之約定支付予晶華，對於原告及晶華皆無任何損害，亦無任何不履約情事。尤之可見，薛樂山之狀述並無不實情事。原告未查明實情，逕自誣指薛樂山之書面陳述係附合被告之辯詞而臨訟所為云云，妄下斷語，顯無可採。
⑷再查俱樂部之腹地依照中安觀光企業股份有限公司（及後來改稱
為晶華國際酒店股份有限公司）與和風育樂公司間之俱樂部管理合約書所載地號面積即達六八○八坪（參晶華酒店回函之附件三─俱樂部管理合約書第一條第二款及合約後所附地號面積），該合約所列地號僅係俱樂部建築物及其附屬設施之預定位置（參同前合約書第一條第二款），嗣和風育樂公司為營運上考量，就俱樂部之腹地略作修正，將會館建築物本體、戶外溫泉及週邊土地納入俱樂部範疇，故廣告上所載占地達近五千坪云云，並無誇大不實之處。至於被告前呈「陽明山和風俱樂部地景規劃及細部設計委託書」之設計範圍雖未達五千坪，惟仍無礙和風與晶華酒店間俱樂部管理合約之履行。況俱樂部座落之地號並非兩造間買賣契約之約定事項，亦非和風公司對其會員之承諾，地號變更對原告實無任何影響，故原告聲稱因地號不同、委託設計範圍未達五千坪等原因，主張被告不完全給付、給付不能云云，顯屬無端興訟，不足採信。
⑸第查晶華八十三年六月三日與和風育樂公司訂有「俱樂部管理合
約書」，該情業經晶華以晶華八八總字第○九八號函覆鈞院在卷，上開管理合約書第一頁「緣起」已載明「和風希望借重晶華之專業知識，以取得籌建俱樂部之技術協助服務，及俱樂部開業後之經營管理服務，晶華同意依合約規定提供上項服務。：：」，並於本文中分就「俱樂部之位置與建造」、「開業前計劃及管理服務」、「合約效期、經營期限及開業」、「俱樂部之使用與建造「、「俱樂部管理服務收費標準暨給付方法」、「會計及銀行帳戶」、「修理維護及改建」、「保險」、「俱樂部之損毀」、「徵收」、「代為履行他方契約之權利」、「違約」、「商業名稱」、「爭議之解決」、「一般條款」、等重要事項分列第一條至第十五條項，可見晶華實質介入營運程度之深，絕非原告等人前以發票上非晶華名義為由而得抹滅。
６、次查「公平法第二十一條雖禁止事業不得在廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示，但並未限制廣告文字不得使用具創意或別出心裁之用語，以吸引消費大眾之注意。」又「廣告之規範在學理及外國實務，均僅保護理性消費者及需造成相當數量之誤認，始予非難…」，是以縱消保法第二十二條規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」，所謂廣告內容百分之百真實，自應指買賣契約之主要給付義務（如該戶房地之建築及移轉所有權），至於買賣契約主要給付外之環境說明，應同前有關公平法之解釋，只要在理性消費者接受範圍內，並未限制出賣人使用具創意或別出心裁之用語以吸引買方之注意。以本件「天籟」案為例，廣告之俱樂部篇所載「…今天，天籟和風俱樂部正式與晶華酒店簽約合作經營，所有的天籟客戶是這座闊達近伍仟坪溫泉健康俱樂部的當然會員…請不要拿一般附屬在大樓裡，而且是在地下室的VIP與天籟和風俱樂部作比較，在這裡可享受五星級飯店氣派排場…更重要的是全部面積不計入公設中…」等語。廣告中雖明列俱樂部預計規劃項目，如戶外溫泉、游泳池、親○○○區○○○街…等等。惟為恐引起承購戶誤認上揭項目即係和風育樂公司定案之經營項目，被告特依和風育樂公司指示於廣告中強調「本說明書照片取材自箱根小涌源及日本各大休閒俱樂部，將做為天籟和風俱樂部日後規劃之參考，和風育樂公司並保有配置規劃修正權」，如此清楚之說明，當不致使理性之消費者誤認和風育樂公司須依廣告上所載項目一一指定被告配合施作，更無使理性之消費者誤想被告有依廣告所載休閒設施施作之義務。（亦即非買賣契約之主要給付義務）。由之可見，原告徒以消保法第二十二條「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」規定，以偏蓋全，一語斷定被告有依廣告提供會館設施義務云云擅自斷章取義，顯無可採。
再查天籟案乃位於陽明山上，距台北市中心約一個多鐘頭車程，以台北縣
市之交通狀況言，通勤上班族單程交通費時一個多鐘頭者大有人在，是以天籟社區非僅供休閒使用，亦是一般居家之優良環境，故非如原告載三強調本社區為一純粹休閒社區。再就購買本社區供休閒住宅用者，大多看上本社區得天獨厚之地理優勢，難得於陽明山上覓得此一大平台可開發成一社區，通往鄰近景點如金山、擎天崗、冷水坑、竹子湖、小油坑、野柳∕海洋世界…等亦屬便利。故若天籟溫泉會館未曾計劃興建，亦不致使「天籟」社區由休閒社區變成「單純之住宅」。況目前天籟溫泉會館及各項設施已構築完成。原告謂社區目前已成為單純之住宅，無法達成雙方締約時欲達之目的云云，顯屬誇大誤導之詞。至於原告所呈本院八十五年度訴字三六九三號及最高法院八十六年度台上字第三○一一號，皆係房屋本體（如夾層）或公共設施（如中庭花園、頂樓之休閒設施…等）之瑕疵，與本件相較，會館設施並非公共設施，亦未列入住戶共同持分，自不可相提並論。
又查和風育樂公司遭入天籟社區之始即以維持其獨立自主性為初衷，此可
由其先後與晶華酒店及被告公司簽立之協議書中即得明見，初期規劃即是朝飯店式經營，銷售D1、E區時即將天籟會館旁之A區預留為飯店預定地，以擴充其住客量，故非僅經營以住戶為服務對象提供休閒設施之「俱樂部」。茲因占近地利及以室內及戶外溫泉為賣點，在短短六個月試營運中已使收支平衡，這些營運所得並非依賴被告為住戶墊繳之入會費（註：被告依買賣契約約定負責要求俱樂部贈送住戶贈送住戶會員卡，得免繳納入會費，係形同住戶較一般會員享受免入會費之優待，亦如同被告代墊入會費之效果，但事實上被告並無代為支出該筆費用，故並無原告爭執之代理問題），而是會館自行對外營運，如遊客、公司行號甚或公家機關選擇於該場地舉辦各項活動及消費而得之營收。至於提供天籟社區住戶當然會員資格，係依和風育樂公司與被告公司間之約定，和風育樂公司對住戶雖無入會費之收入，但住戶享有特定設施項目仍須按規定繳納較非會員優惠之設施維護費。故綜前所述，會館之營運型態，可知絕非如同原告聲稱由和風育樂公司替被告履行經營俱樂部之義務，和風育樂公司並非被告經營俱樂部之履行輔助人。再者，和風育樂公司出具準會員證書予客戶，正是其負起給予當然會員資格之責任，詎原告竟曲解為該舉係為卸責之舉，即冀圖免除俱樂部委由晶華酒店合作經營提供休閒育樂之義務云云，依消保法第十二條定型化契約對原告顯失公平或與公序有違，對原告不生效力云云，誠屬無稽，至為灼然。承前所述，和風育樂公司既非被告之履行輔助人，即得依其經營飯店之理念與晶華酒店，甚或後來加入之陽明山天籟大飯店股份有限公司因應客戶需求，設置最具吸引力之設施或舉辦促銷活動以招攬客戶。和風育樂公司如同大多數經營飯店旅館業者，本身雖非從事房地開發營建業務，非謂不得於營業場所適時設置設施，經營者得經協議或立約委由他人興建或設置設施，此觀之和風育樂公司與被告之協議書第四條第二項「乙方（即和風）規劃俱樂部設施，得自洽工程顧問公司及指定甲方（即被告）配合構築，甲方不得拒絕。」即明此理。故原告謂雙方簽約時，和風育樂公司營業項目並無房地開發營建業務，而謂被告無意亦無法以和風俱樂部履行設置設施之意，進而推論被告應設置設施予和風俱樂部經營云云，又再一誤解。
原告謂近年來為因應週休二日制，建築業界常有依各地區環境資源規劃各
種建築休閒住宅出售，用以居住兼旅遊休閒效用之目的，…故休閒設施之項目及品質等成為買賣契約之重要項目，休閒房屋之房價包括所提供之休閒設施等價值在內，並舉「佛朗明哥」一案為例。查該案與本天籟案分別於八十二年及八十三年間推出，當時尚未實施周休二日制，是否休閒設施占購買住宅之最主要因素，非得一概而論。又俱樂部設施提供者與經營者之內部關係應視個案而定，尚不得僅因原告知悉之個案一以概全。是以原證二十九之佛朗明哥建案並非全省制式之俱樂部經營模式，如此穿鑿附會，予以聯結，誠無可採。
按所謂權利瑕疵擔保責任之「瑕疵」，係指第三人主張權利，或權利根本
不存在，或業已消滅，本件原告等人對天籟溫泉會館享有當然會員之資格並無遭天籟溫泉會館否定或遭超出天籟溫泉會館規章外之限制，原告再再聲稱受有權利上瑕疵，此番扭曲，誠屬費解。況天籟會館前曾書面通知各住戶攜帶證件前來領取會員卡，詎被告所屬D1、E區竟以管委會名義以天籟會館規章所訂月費太高為由要求全體住戶暫緩辦理入會，置天籟會館經營者獨立經營權於不顧，不當干擾會館之正常運作，動機顯屬可議。尤有甚者，原告竟將前揭換取會員卡之書面通知偽稱「被告」強於八十八年三月一日「交付」部分設施供其使用，另應負物之瑕疵擔保責任云云，無中生有，莫此為甚。再查原告所呈最高法院五十三年度台上字第二○一二號及七十五年度台上字第三九九號二則民事判決，內容皆係指買受人購買影片及「放映權」，並已履行價金之給付義務，然事實上所購影片卻無從放映，故出賣人須負權利瑕疵擔保責任之旨。本件情形則大相逕庭，蓋本件原告等人受提供享有天籟溫泉會館會員資格，並受邀辦理入會，原告竟以種種理由遲延入會，不願遵守會館規章之規範，二者差異至距，自不得加以爰用。
公共設施現況：
１、被告已依約於D1、E區通路位置安裝監視器材（CCTｖ）由副控室二十四小時錄影監視，並於兩區主要大門出入口設有警衛以為門禁管制，故無安全上疑慮。另基地旁遭亞洲台北山城社區居民擅自搭設圍籬部分，純屬他人事後違法行為所致，寶成建設股份有限公司業對其管理委員會提起排除侵害訴訟並獲准強制執行拆除在案（執行案號基院八十九年度執字第４３２２號）。至於Ｃ１區之管理中心及Ｄ２區之警衛室尚無興建云云，更屬無稽。蓋Ｃ１區尚未規劃完成，Ｄ２區正於興建當中，該等管理中心等設施非原告等人所購Ｄ１、Ｅ區範圍內設施，原告等人竟越區要求其他大樓區之公設，顯無理由至明。又被告已依約興建污水廠、淨水廠及變電設施，並已提供予整個陽明山國家山莊住戶共同使用，該等設施既非坐落於Ｄ１及Ｅ區土地範圍內，原告等人竟要求「交付」云云，即無可採。末就社區巴士乙節，被告已於八十七年七月份正式營運，原告竟仍主張未依約提供云云，顯屬誤解。
２、又原告指部分公共設施如控制室之監視營幕、對講機、消防設施等有故障情形，乃原告等所屬社區管理委員會，未為維護管理，任由其毀壞所致。蓋上揭公共設施，被告皆依約設置，並經廠商測試無誤後供住戶使用保固期間被告亦派員維修，此亦經原告所自認。惟保固期間屆滿嗣後原告宣稱：「未點交」，圖卸免維護責任，致原可使用之設備，皆喪失功效；茲原告再以此故障情形要求被告負債務不履行責任，顯非有理。尤其上揭公共設施，依雙方買賣契約書第七條：「乙方（被告）對本約建物之結構及主要設備，自甲方（原告）完成交屋或乙方通知交屋期間屆滿之日起，負責保固二年．．．」之約定，原告等於八十六年約七月間前業已完成交屋，迄今實逾約定二年之保固期限，更足證原告等請求之無據。至於原告所提歷次管委會記錄云云，皆係管委會單方製作之文書，實不足用以拘束兩造。縱會議紀錄中載有被告公司人員出席，惟該出席人員絕非贊同管委會決議之表徵，況且記會議紀錄，均無被告公司人員簽字認可，原告以此據認被告默認未點交情形，顯非符真實。蓋管委會倘無受領並管理公共設施之意，住戶們如何得使用該設施？又管委會何須來函要求被告應盡保固期間之修繕義務，此益徵原告堅稱公共設施未完成「形式上之點交手續」（即要主任委員之親自簽名才算數），純為抹滅被告業係約交公設項目之情事。公共設施未點，完全與事實不符。
公共溫泉浴池：
１、查公共溫泉浴池業已完成點交，原告所自認，經查現時公共溫泉浴池座落之D1、E區地下一層所在位置，依建築師之專業規劃原欲以公共遊憩設施申請登記，惟圖面送審時，應主管機關承辦人員之要求，被告慮及該處既是全體住戶共同持分，乃不失其供公共使用之目的，遂應承辦人員之裁量指示，當層乃以鄉村住宅等之用途記載，該情被告並無刻意隱瞞，除於開賣前對銷售公司（甲桂林）舉辦之銷售講習上已充分說明係以鄉村住宅等名義登記外，並無授意廣告公司作不實之承諾。由之可見，被告並無故意不告知該情。此外，被告曾應大樓D1、E區第一屆管委會要求於八十七年一月D1、E區第二次管委會中，以指示交付方式交付公共設施之竣工圖面（註當時圖面早已由被告交付予管理大樓D1、E區之寶順保全公司保管），爾後從未聞管委會或原告等爭執公共溫泉浴池之登記名義乙事，反而被告自此不斷受到管委會要求擴建公共溫泉池（如E區之女湯）、更換池內瓷磚、更換馬賽克等額外要求，自八十六年下半年原告等陸續辦妥交屋後即開放供該棟大樓住戶使用，被告迄今已應管委會要求整修項目達十餘項，並陸續支付數十萬元龐大之維修費用，目前更斥資百萬元整修池壁皆係履約之誠意。住戶們若非事前知情，亦應視為默示認同該溫泉浴池之存在，由此可知，被告亦無故意不告知該情。故本件公共溫泉浴池部分並無民法第三百六十五條第二項「前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」之適用。依非都市土地使用管制規則所附非都市土地各種使用地容計使用項目之許可使用細目及主管機關表載示，被告原以公共遊憩設施申請登記，得單獨設立符合契約之獨立溫泉浴場，換言之，被告交付之公共溫泉浴場，非屬違法施作之違章建物，然主管機關基於行政裁量指示，認該處既為全體住戶共同持分，應以鄉村住宅等用途記載登記，被告基於遵重行政機關審核權限，亦遵照辦理申請建築，是有關公共溫泉池之申請建築，完全依指示辦理，況上揭申請非以公共浴池名義登記之情事，被告並無刻意隱瞞，且透過銷售公司之銷售講習機會向銷售人員等說明告知，嗣原告等所屬管理委員會亦承接管領並訂立社區使用規則使用至今，故原告指摘，被告應負債務不履行責任，並非有據。
２、至於原告等所云公共溫泉池影響建築物主要構要構造之安全，有釀成倒塌之虞云云，更屬無稽。查公共溫泉池之底部，被告建造時即加強載重量設計，有關消防設備亦依一般公共溫泉池，如數設置，是原告所指有安全之虞，純為原告等憶測之詞，非有所據。抦淨水廠、污水廠及變電設施咤查供水設施（如淨水廠、污水廠）與變電設施等早依約施作，並自原告等人辦理交屋起即執行供應水電工作，故原告等人事實上已享受該等設施，此為兩造所不爭。土地買賣合約第二條第二項所訂○○○區○○道路系統除計劃道路外，其餘所有私設道路○○區○○○道及水電設備之土地所有權歸屬全體住戶共同持分所有，以維住戶使用之權利。」等語，事實上D1、E區○○○區○○○道及水電設備（如台電配電室、發電機室、幫浦室、水箱等），該等區域持分早登記由大樓區共同持分。至於淨水廠、污水廠等公共設備本規劃由陽明山國家山莊全體住戶共同享用，該等設備座落土地持分自無從移轉由D1、E區住戶共同持分原告引用前揭土地買賣合約第二條第二項約款要求移轉淨水廠、污水廠土地云云，曲解契約，要無可採。
１、查兩造間買賣契約附件㈢建材設備說明最後一項，公共設施部分，載有供天賴社區全區（不僅指原告等人所購D1、E區）「使用」之污水廠、進水廠等項目，該等項目並無計入買賣持分之列，顯不同於出售原告等人共同持份之公設，原告執意要求點交，並無依據。
又該等設施，自原告於八十六年六月交屋後即使用迄今，從無間斷。若原告等人堅持親自管理，被告可研擬待天籟全區興建完成，屆時應可交由全區共組之管理小組共同管理或經營。再就附件㈢之「給水排水設備」而言，約定中所記載「給水排水設備：㈠採用間接供水，每戶各自獨立水錶，生活用水採泉水導流經淨水過濾設備處理，水質合乎台灣自來水公司標準。㈡熱水管均採不鏽鋼，冷水管及溫水管採南亞或㊣字標記PVC管。㈢社區道路及排水溝均統一規劃，雨水污水分流」亦與現況相符，由此可見，並無原告所稱物之瑕疵及不完全給付情事。
２、又原告指稱淨水廠設備，係為未經主管機關台北縣政府核准而擅自改建，且未經核准擅自經營自來水事業之違建物云云，與事實不符。查，淨水廠設施取得核准使用權及營業執照，係因主管機關延宕作業所致，現被告寶成建設公司決將社區供水設施，無條件交由台灣省自來水股份有限公司經營管理，尚待自來水公司評估完畢即可由公司直接供水，故原告質疑供水隨時有被主管機關勒令斷水之情形，應不可能存在。既故原告等以淨水廠隨時有被主管機關拆除之虞，屆時將頓失生活用水而主張物之瑕疵及不完全給付無從補正，顯非有據。
３、末查原告等人所屬管委會事前未經全體住戶決議之情況下，竟擅自以管委會名義函告自來水公司，請其審慎評古接管水事宜，否則將有民、刑事責任等警告語詞，目的即是為求訴訟上便利─造成無法供水之事實，以惡意之手段以利其退戶解約顯有不當，併請審酌。
門禁管制：查廣告圖說，僅於社區CIS管理手冊中載有「A安全管理a門
禁管制」、「門禁管制，全天候24小時執勤，管制人員、車輛進出」等語，從未保證陽金公路設門禁管制。買賣契約中亦從未提及「陽金公路」設門禁管制。又該管理手冊首頁業以加黑字體註明「本CIS規劃手冊，由寶成建設提供初步規劃構想，交屋後將轉移社區住戶管理委員會自行參酌、執行」等語，可知門禁管制之範圍乃住戶管委會與保全公司間之委任事項。目前雖陽金公路大門雖設有警衛室並不定時派員站崗，此乃原告公司為促進新舊二社區和諧所為，並非依據兩造間買賣契約之約定而為，蓋陽金公路大門之警衛室乃天籟社區旁亞洲山城社區（下稱舊社區）居住時期即有設置，並派員站崗後舊社區居民因故撤哨，寶成建設遂將該警衛室修補，不定時派員站崗，除疏導交通外，並維新舊社區之安全。除此之外，社區內則以俱樂部前全天候有警衛站崗，B區設有中控室，D1.E區設有警衛室及副控室，全區並設置二十多架CCTV監控，以注意往來行人及車輛，應無安全上疑慮，原告以陽金公路大門無門禁管制為由謂有礙社區日常生活之運作及需要，不當地將約定給付外項目強化為契約之主要義務，顯無理之至。
另被告對於兩造間買賣契約附件建材說明所載消防設備、電氣設備、給
排水設備、共同天線、電視設備、對講機設備及自動化設備業已施作，並與D1、E區管理委員會辦理點交手續，茲因受陽明山潮濕天候影響，部分項目之設施功能受影響待修，負責點收之委員代表亦告知數項待補強項目，被告公司為負起保固責任，遂多次應管委會要求由被告自費修繕。至於建材設備所載項目之外者，則非被告之提供範疇，縱廣告─CIS管理手冊曾就設施之執行內容為規劃，惟該「初步規劃構想」，依該管理手冊所載僅係交屋後「轉移」由住戶管理委員會自行參酌、執行。故若係「執行」不確實，應責由受管理委員會委任之寶順保全公司確實執行，始符事理。就門禁而言，證人劉志遠業於八十八年四月十九日庭訊時證稱其駐守之D1區每天有二班，E區有三班，皆二十四小時有人做社區安全巡邏、管制人車等工作，外車不得進入停車場，有卡才可進入云云，故門禁實指各區之門禁，如同別墅區（即B區），有該區之控制室（又名主控室）及警衛室，大樓區（即D1、E區）亦有管制該區之控制室（又名副控室）及警衛室，前揭控制室雖有名稱上之差異，惟功能皆完全相同，得就其責任區內之住戶執行控管工作。此與建材設備表所載「大門管制中心：全天候24小時執勤，管制人員、車輛進出」並無不符。
查原告不得再依民法物之瑕疵擔保及不完全給付等相關規定向被告請求
，業詳前述。退步言，縱鈞院認被告應負物之瑕疵擔保責任，惟房屋售價係以單價乘以總面積為之，無論室內或室外面積並無價差，原告應無損害可言。另原告備位請求之前提乃鈞院核認不得解除契約，兩造契約既然存在，被告依據買賣契約向原告收取之任何款項自係有法律上原因，原告主張被告應返還不當得利云云，即無理由。再查溫泉會館部分，兩造間之約定（參買賣契約第十六條第九項）並非第三人負擔契約，和風俱樂部承受提供俱樂部設施義務後究有無遲延情事，亦與被告無涉，故原告請求損害賠償顯無理由。
末有關損害賠償金之計算應以原告實際所受損害為據，詎原告並未就此
請求詳列明細並舉證之，僅空言主張與房地總價同額之違約金及損害賠償金（合計為房地總價之二倍）云云，毫無立論基礎，顯見該請求並無依據。原告依競合關係併主張不完全給付等情皆無理由。有關請求權競合說之理論向有請求權自由競合說、請求權相互影響說及請求權規範競合說等之別，依照德國之判例及學者通說所採之「請求權相互影響說」，認二個請求權可以互相作用，例如責任要件、時效、損害賠償範圍、抵銷等均可相互影響，以符合法規之目的，「而依其學說之理論，則不完全給付與瑕疵擔保競合時，兩者所各別發生之權利獨立併存，但可以互相作用，相互影響，債權人得選舉行使，如其中一權利達到目的，則其他權利即歸於消滅，如未達目的，其他權利仍得行使。」，以本件爭議而論，原告無論於先位或備位之主張皆以瑕疵責任與不完全給付責任競合主張，是以二請求權間如何相互影響，即有探究之必要。按「有關物之瑕疵擔保之規定是否影響不完全給付方面，依物之瑕疵擔保之規定，買賣物交付後買受人須盡檢查通知義務始得行使權利，且主張解除契約或請求減少價金時，原則上應在法定除斥期間行使權利，依本文拙見，此在買受人依不完全給付行使權利時，亦應遵守，即主張因瑕疵給付行使各項權利時，須盡檢查通知義務始得行使權利，且主張解除契約或請求損害賠償實則為請求減少價金之情形，原則上應在法定除斥期間行使權利，否則均生失權之效果。」「依處分權主義之原則，不完全給付與物之瑕疵擔保競合時，買受人得主張物之瑕疵擔保、不完全給付或者兩者同時提出作為請求之依據。…如買受人依不完全給付或不完全給付及物之瑕疵擔保之關係起訴請求時，除物之瑕疵擔保之訴有無理由，同前所述外，有關不完全給付之請求部分，應再審查買受人有無違反﹃檢查通知義務﹄及﹃除斥期間﹄等具有強制性及公益考量之規定。如出賣人於程序中提出抗辯，法院自應加以審酌，而認買受人之請求無理由。」。承前所述，原告主張之各項事實皆不構成瑕疵。退步而言，縱鈞院核認部分項目構成瑕疵擔保責任，亦皆已超過民法第三百六十五條之六個月法定期間（參前各段說明），揆諸前揭文獻說明，原告依競合關係併主張不完全給付等情皆應認無理由，是以原告先位及備位主張皆無可採，原告違約金之請求亦失所附麗。
原告主張違約罰責之請求，亦屬無據。
１、再查有關違約罰責部分，縱鈞院判認原告先位之訴有理，不論係建方或客戶違約，應返還或沒收之款項於買賣契約中業已約明「此項（前開）金額，雙方同意作為違約罰金及損害賠償金之預定總額，雙方互不得主張過高或過低而要求增減或訴請法院判決酌增或酌減」，業已明白約定將一方已繳款項訂為「違約罰金及損害賠償金」二者總和之預定，是以縱原告先位主張有理，被告除返還已收款項外，原告若併請求違約罰金及損害賠償金，二者請求之總和亦不得超過被告已收款項，乃至明之理。原告為圖提高求償金額，竟然曲解加大一倍額度，顯已違背常理之至。
２、再者本件並非依據消保法提出之訴訟，消保法第五十一條關於懲罰性賠償金之規定自不得適用於本案。
３、末查縱鈞院判認原告備位之訴有理由，前揭兩造間買賣契約及消保法有關解約之規定並不適用。有關損害賠償金之計算應以原告實際所受損害為據，詎原告並未就此請求詳列明細並舉證之，僅空言主張專有面積與共有面積之使用價值有別，並要求與房地總價同額之違約金及損害賠償金（合計為房地總價之二倍）云云，顯見該請求並無依據。
綜上所述，原告之請求實無理由，雙方既以契約明定雙方意思表示合致之
範圍，被告亦依契約規範為給付其契約內容，原告迄今皆使用該公共設施，被告實已無違約，焉可侈言主張被告須負賠償責任，其意圖享有額外利益，違反誠信原則者，實不待言，為此請求駁回原告之訴，縱使釣鈞院認原告之解除契約為屬有據，依雙務契約之法律關係，契約解除後雙方互負恢復原狀之義務，因此主張同時履行抗辯。
證據：提出企劃廣告銷售承攬合約書、廣告─俱樂部篇及俱樂部簡介、建築投資
商業公會全國聯合會八十四年二月九日（八四）建投全聯字第一五一八號函、俱樂部管理合約書、最高法院八十九年台上字第二一三四號判決書、台灣高等法院八十四年上字第八一三號、八十四年上字第八五０號、八十七年上字第二九０號判決書、本院八十三年訴字第三四六七號判決書、建物買賣契約附圖、竣工圖、交屋單、房屋資料明細、戶外網球場、戶外溫泉池、理容中心、室內溫水池（以上為照片）、現代地政九月號第五十八頁、第五十九頁、天籟Ｄ１Ｅ區建物建造執照、中華民國建築投資商業公會全國聯合會（八三）建投全聯字第一三八二號函、社區ＣＩＳ管理手冊、陽明山國家山莊Ｄ１Ｅ區大樓管理委員會之公告、行政院公平交易委員會八十八年六月二日（八八）公參字第0000000─００二號函、買賣契約附件、台灣省自來水股份有限公司八十九年七月十日台水一萬字第八四九號函、非都市土地使用管制規則節文、鋼筋配置圖與接頭面圖、結構平面圖、契約書及移轉同意書、台北縣政府八十九年十月二十六日八九北府建公字第三九０二五七號函等影本為證。
理 由
甲、程序方面：
壹、本件被告寶成建設股份有限公司之原法定代理人林新發，業於八十八年四月十九日變更為林常榮，同時聲明承受訴訟，並提出高雄市政府營利事業登記證及聲明承受訴訟狀為據，經查核無不合，應予准許。
貳、本件原告周素貞固於訴訟繫屬後八十八年二月十九日就系爭房地移轉予訴外人馬寬信，惟原告周素貞就本件解除契約恢復原狀及違約金等債權並未讓與訴外人馬寬信，按所謂訴訟標的法律關係之移轉，不僅指請求法院判決之權利或義務本身之移轉，亦包括民事訴訟法第四百條第一項之繼受人在內，惟在特定繼受人，參見最高法院六十一年台再字第一八六號判例意旨，如該為訴訟標的之法律關係，係對世權者（如物權）其權利標的之移轉，固得認為係上述移轉，若其為訴訟標的之法律關係，係對人權者（債權），單純受讓訴訟標的物，而未移轉該對人權利義務者，即與當事人恆定原則無關，即不能適用當事人恆定之原則，當亦無民事訴訟法第四百零一條第一項既判力擴張之適用。是本件原告周素貞於訴訟中移轉房地予訴外人馬寬信，應不影響本件之訴訟。故縱使原告周素貞已將本件請求之債權讓與訴外人馬寬信，亦屬既判力及於訴外人馬寬信之問題，依民事訴訟法第二百五十四條當事人恆定原則規定，原告周素貞並不生當事人不適格問題，合併說明。
乙、實體方面：
壹、本件原告起訴主張近年來為因應週休二日制，建築業界常有依各地區環境資源規劃各種建築休閒住宅出售，用以居住兼旅遊休閒效用之目的。為此，建商對休閒住宅建築物之設計規劃出售自有別一般住家，辦公商業大樓，其中以休閒設施、種類、項目、經營、服務品質、環境景觀，於兩造簽訂休閒住宅契約尤特受重視，每每成為契約之重要事項。又休閒房屋之房價，因事實上是包括所提供之休閒設施等價值在內，故對房地每坪單價均認較同一地區一般住宅房價高為合理，進而以此對價關係達成休閒住宅買賣契約之一致。
基此，綜觀被告興建「陽明山國家山莊（天籟）」社區，以其地區之偏遠，單價之高，無非以完善之管理系統，充足之休閒設施以為廣告之訴求，原告等之決定承購亦在以其為休閒之功能而購買使用，此通觀之「陽明山─天籟」廣告，特別是俱樂部篇及社區ＣＩＳ管理手冊，諸如：「在短距離內即可全面改變自己的休閒方式」、「只要跨出大門，瞬息進入國家公園場中，是生活，也是郊遊」「（專家小建議）買休閒住宅千萬先要考慮四季是否皆可使用，天籟獨擁大山大水，夏季可當海浪的寵兒，冬天也可當溫泉的驕子，一年三六五天還有山林的陪伴：：」、「和自然打成一片新樂園」、「峇里島渡假飯店式觀景廊道」、「大尺度休憩陽台」、「各區皆設有獨立溫泉浴場」、「一座改變大台北五二０萬人休閒方式的新陽明山社區」、「晶華酒店的五星品質在天籟」、「二座長在地面上的健康俱樂部，全不用你來分攤公設面積：：你只需要放鬆心情，盡情享受就可以了」等強調休閒生活機能廣告文案可見，俱樂部篇更具體而微的將俱樂部之規劃、設施及機能詳予列述，並附圖及照片顯示其品質及等級，足見系爭房屋之休閒功能重要性業已超越房屋本身，而為原告願以高於當地行情之價格購買系爭房屋之主要目的，而被告之廣告及契約中分別載以：所興建房地為「溫泉休閒住宅」（參見ＤＥ區平面圖冊第一頁、陽明山─天籟第十二頁），於兩造預定建物買賣合約書附件三公共設施約定：設陽金公路大門口管制中心：全天候二十四小時執勤、管制人員、車輛進出。公共淨水廠、社區管理中心、監視系統、住宅防盜、防災系統、溫泉浴池等設施，從而除住宅房地外，兩區之一樓共置有四間公共設施溫泉浴場。於陽明山天籟─俱樂部篇載以：今年，天籟和風俱樂部正式與晶華酒店簽約合作經營，所有的天籟客戶住戶將成為這座闊達近五千坪溫泉健康俱樂部的當然會員！請不要拿一般附屬在大樓裡，而且是在地下室的ＶＩＰ來與天籟和風俱樂部作比較，在這裡你不僅可以享受到五星級飯店的氣派排場，多項精彩設施也讓你闔家天天暢快，更重要的一點是：
全部面積不計入公設中，你只需要放鬆心情，盡情享受就可以了。足見被告等負有依該俱樂部篇所載設置設施及提供晶華酒店經營之和風俱樂部供原告等休閒娛樂之用。從而原告等買受之房地應附有如陽明山天籟-俱樂部篇所載設施內容；委由五星級晶華酒店專屬經營俱樂部提供休閒娛樂之權利（參見陽明山天籟─俱樂部篇設施、預定建物買賣合約書第十六條第一項第㈨款、陽明山和風俱樂部準會員證書），及提供十萬坪無圍籬可供自由出入使用之社區（參見陽明山─天籟第十頁）。被告上開義務之履行均為達成締造本件「溫泉休閒住宅」契約目的之重要義務，況且兩造並特別於預定建物買賣合約書第十六條其他特別規定事項之第㈨項第１點約定出售廣告中「和風俱樂部」產權之歸屬，同條第２點且進一步約定被告負有義務使原告免繳納入會費，成為第三人即和風育樂股份有限公司俱樂部之會員，以提供原告等休閒運動之用，該俱樂部另明訂應於八十六年十二月三十日以前正式開幕啟用。是以本件由被告之銷售廣告以及上開兩造房屋買賣契約書所記載內容以觀，揆諸消費者保護法第二十二條規定，被告之俱樂部休閒設施使用權之給付，應為兩造預定建物買賣契約內容之一部，符合原告等高價購買附有休閒設施-俱樂部之休閒住宅，成立契約之主要目的。從而被告等負使原告等取得休閒設施之使用權義務，與使原告等取得各該房地及其基地之產權義務，應同為兩造房地買賣契約之主要義務，茲因原告購買系爭房地就土地與建物有係均被告寶成建設股份有限公司所購買者（如附表㈡之Ａ、附表㈡之Ｂ編號一至十一之原告），有係土地向寶成建設股份有限公司所買受，建物部分則係向寶捷建設有限公司所買受者（如附表㈡之Ａ、附表㈡之Ｂ編號十二至十七之原告），土地建物賣方有不同部分，依土地買賣合約書第八條及預定建物買賣合約書第十三條、賣方即被告二人應負連帶責任，惟因被告所交付之買賣標的物有前述所列各項瑕疵，為此依瑕疵擔保責任、不完全給付及契約違約金之約定等規定，請求判決如先位及後位訴之聲明所示等語。
貳、被告則以：渠等已依債之本旨給付買賣標的物，至於㈠廣告說明書其性質為招徠客戶前來參觀購買之要約引誘，買賣間之權利義務應以契約明文約定為準，且廣告之法律效果，依目前實務及學者之見解，多認商品推銷之廣告屬要約引誘謹為一種意思通知其目的雖亦在乎締結契約，但其作用乃僅能喚起他人向自己為要約，必須更經自己之承諾始能成立契約，準此，則「寶成陽明山國家山莊」之廣告，其作用均止於激發顧客購買意願，僅為意思通知，而非締結契約之意思表示，倘顧客有意購買，仍需經被告承諾，契約方可成立，從而廣告上之文字為要約之引誘，買賣內容仍應以契約內容為依據，而非以廣告為依據，毋庸置疑；㈡依本件雙方所簽訂之預定建物買賣合約書第二條記載：「前條建物坪數包含平台、陽台、樓梯間、電梯間、屋頂突出物、機械房、水箱、防空避難室、電氣室及其他共同使用部分之分擔面積，如有購買汽車停車位者，上開建物坪數亦包括汽車停車位坪數在內」及第三條正確面積：「前條建物總建坪面積以建築完工後地政機關複丈並登記完竣之面積為準，建物總面積如有誤差超過百分之一時，應就超過或不足百分之一以上部分，分別按建物單價相互補貼價款」可知，房屋面積是否有增減，應以「主建物、附屬建物面積」、「小公面積」、「大公面積」合計之「登記面積」與「買賣面積」（即契約書件附件一所載之總建坪面積）兩相比較，若誤差超過百分之一時，超過或不足之部分，始以契約建物單價計算多退少補，而非分別將「主建物附屬建 物面積」、「小公面積」、「大公面積」與廣告平面圖上記載之「使用面積」、「公共面積」兩相比較，是被告給付原告房屋買賣面積坪數，符合雙方約定，無不完全給付之情形；㈢有關俱樂部部份，依雙方預定建物買賣合約書所記載內容觀之，被告所須給付之義務內容係代原告繳交「和風俱樂部」之會員入會費；㈣有關公設部分：如Ｄ１Ｅ區通路位置安裝監視器材、門禁管制、中型巴士等等，均已依債之本旨履行，而有關污水廠、淨水廠、變電設施交付部分非屬產權上之分擔範圍，自非以原告所認定必須交付社區之管理委員會管理始符合債之本旨；㈤又有關原告主張就本件休閒公共設施之提出被告抑有給付瑕疵之情形及法律上主張為有理，原告提起本件訴訟就有關面積及公設爭議主張物之瑕疵擔保責任，已逾六個月之除斥期間，按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少其價金，但依情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，又買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間不行使而消滅，民法第三百五十九條、第三百六十五條第一項分別定有明文；查系爭房屋分別於八十六年七月間分別移轉登記予原告，而原告亦分別辦妥交屋手續，然原告竟遲至八十七年八月二十一日始提起本件訴訟，已逾上開六個月之除斥期間，自不得再依瑕疵擔保規定請求被告減少價金，而出賣人瑕疵擔保責任之除斥期間自物之交付時起計算，乃係因自交付時起其物之危險及利益均已移轉，由買受人承受負擔，為儘快確定買賣當事人之法律關係所為之規定，基此認識出賣人瑕疵擔保責任除斥期間起算點之「物之交付」與危險負擔之「交付」應為相同之觀念，而不動產之危險，於移轉登記時，應認為已經移歸買受人負擔，亦即就面積不足之瑕疵，買受人於受通知房屋之所有權，已經轉登記時即得知悉其面積是否與約定者相符，查：原告所購買之房屋均係於八十六年八月一日完成登記，並於前述交屋日期即取得所有權狀，斯時即得知悉其面積是否與約定者相符，原告提起本件訴訟均已逾，六個月之除斥期間，應屬無疑，是原告等人自不得依物之瑕疵擔保責任，向被告為任何請求等語，資為抗辯。
參、查兩造主張於前述時、地各購買如附表㈢所示之房地，並辦理不動產移轉登記之事實，為兩造所不爭執，此部事實堪信為真正，茲兩造有爭議者，為㈠兩造買賣契約既約定以合約書之約載為一切權利義務之依據，原告是否得以廣告為請求憑據？㈡被告給付之面積是否短少？㈢兩造簽約時交易市場慣行所指「使用面積」為何？就兩造買賣契約內容及廣告圖說所指「使用面積」為何，即被告給付原告等房屋面積坪數是否符合當時交易慣行及契約約定？原告計算被告給付面積之方式是否違反兩造計算方式之約定？原告依給付面積短少主張解除契約或請求減少價金，其時效是否業已罹於消滅時效？㈣對原告主張被告有關俱樂部之給付項目：被告依約就俱樂部項目所應負之給付義務內容為何？誰為提供俱樂部設施之義務人？和風育樂公司經營俱樂部是否代替被告履行給付俱樂部設施義務（即是否為履行輔助人）？俱樂部設施變更是否得據以為被告違約之事由？原告得否以俱樂部與晶華國際酒店股份有公司間之關係主張被告不完全給付或給付不能之事由？原告等其他主張是否有理？㈤對原告主張被告有關公共設施部分：公共設施現況？公共溫泉池爭議問題？淨水廠、污水廠及變電設施之爭議問題？門禁管制及設施功能之爭議？㈥原告主張請求權競合是否有理？是否因未於法定除斥期間行使而生失效之效果？㈦原告違約罰責之請求是否有理？分述如下：
肆、經查「廣告內容」可否作為契約之部分？
一、按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容」，如「刊登或報導廣告之媒體經營者明知或可得而知廣告內容與事實不符者，就消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負連帶責任。」消費者保護法第二十二條、第二十三條第一項分別定有明文。就消費者保護法第二十二條之規定言，企業經營者雖有確保廣告內容真實之義務，然關於企業經營者與第三人訂定之契約內容為何，自應視該契約之約定而論。亦即，倘當事人於契約中已有對某些事項有明確之合意，則與該合意內容不同，或有部分差距之廣告，自不得視為契約之一部分，又倘雙方當事人明示或可得確定排除某項約定者亦應與前做相同之解釋。此乃尊重當事人私法自治之表現，不致使契約雙方當事人在訂立契約之諮詢、考量、磋商與讓步，因建商之廣告與之衝突而化為烏有；亦有敦促當事人在個別締約時，應具備一定之常識或智識，不得藉由消費者保護法第二十二條之規定，將視為帝王條款，縱然兩造已有明文約定，卻託藉廣告之內容，誤植並推翻當事人在締約時之真意。而在當事人契約已就某些條款明定下，縱使企業經營者之商業行為存有廣告不實之情形時，依上揭消費者保護法第二十三條第一項之規定，亦僅對消費者產生是否應負損害賠償責任而已，而非得影響原定契約之內容。蓋，契約與廣告本屬二事，非得謂消費者得依消費者保護法第二十二條之規定，將該契約訂定前後，企業經營者所出具之所有廣告，皆成為契約內容之一部，倘如是解釋，非但毀棄當事人自治原則；亦有假若廣告與契約內容不符，或是廣告與廣告間內容相扞挌，兩造發生爭議時，究應如何適用條款或廣告內容之矛盾，既無視於個別契約之差異性，亦不符經濟效益。
二、觀諸兩造所不爭執之廣告及契約內容分別載以：所興建房地為「溫泉休閒住宅」（參見ＤＥ區平面圖冊第一頁、陽明山─天籟第十二頁），於兩造預定建物買賣合約書附件三公共設施約定：設陽金公路大門口管制中心：全天候二十四小時執勤、管制人員、車輛進出。公共淨水廠、社區管理中心、監視系統、住宅防盜、防災系統、溫泉浴池等設施，從而除住宅房地外，兩區之一樓共置有四間公共設施溫泉浴場。於陽明山天籟─俱樂部篇載以：今年，天籟和風俱樂部正式與晶華酒店簽約合作經營，所有的天籟客戶住戶將成為這座闊達近五千坪溫泉健康俱樂部的當然會員！請不要拿一般附屬在大樓裡，而且是在地下室的ＶＩＰ來與天籟和風俱樂部作比較，在這裡你不僅可以享受到五星級飯店的氣派排場，多項精彩設施也讓你闔家天天暢快，更重要的一點是：全部面積不計入公設中，你只需要放鬆心情，盡情享受就可以了，此通觀之「陽明山─天籟」廣告，特別是俱樂部篇及社區ＣＩＳ管理手冊，諸如：「在短距離內即可全面改變自己的休閒方式」、「只要跨出大門，瞬息進入國家公園場中，是生活，也是郊遊」「（專家小建議）買休閒住宅千萬先要考慮四季是否皆可使用，天籟獨擁大山大水，夏季可當海浪的寵兒，冬天也可當溫泉的驕子，一年三六五天還有山林的陪伴：：」、「和自然打成一片新樂園」、「峇里島渡假飯店式觀景廊道」、「大尺度休憩陽台」、「各區皆設有獨立溫泉浴場」、「一座改變大台北五二０萬人休閒方式的新陽明山社區」、「晶華酒店的五星品質在天籟」、「二座長在地面上的健康俱樂部，全不用你來分攤公設面積：：你只需要放鬆心情，盡情享受就可以了」等強調休閒生活機能廣告文案可見，俱樂部篇更具體而微的將俱樂部之規劃、設施及機能詳予列述，並附圖及照片顯示其品質及等級，足見系爭房屋之休閒功能重要性業已超越房屋本身，而為原告願以高於當地行情之價格購買系爭房屋之主要目的。
三、是以本件由被告之銷售廣告以及上開兩造房屋買賣契約書所記載內容以觀，揆諸消費者保護法第二十二條規定，基此，綜觀被告興建「陽明山國家山莊（天籟）」社區，以其地區之偏遠，單價之高，無非以完善之管理系統，充足之休閒設施以為廣告之訴求，原告之決定承購亦在以其為休閒之功能而購買使用，此通觀之「陽明山─天籟」廣告，特別是俱樂部篇及社區ＣＩＳ管理手冊，如上所述，強調休閒生活機能廣告文案可見，俱樂部篇更具體而微的將俱樂部之規劃、設施及機能詳予列述，並附圖及照片顯示其品質及等級，足見系爭房屋之休閒功能重要性業已超越房屋本身，是該廣告內容應為被告提供符合「俱樂部休閒設施使用」之狀態，應為兩造預定建物買賣契約內容之一部，始符合原告以高價購買附有休閒設施─俱樂部之休閒住宅，成立契約之主要目的。從而被告等負使原告等取得休閒設施之使用權義務，與使原告等取得各該房地及其基地之產權義務，應同為兩造房地買賣契約之主要義務。
伍、次查就「休閒、公共設施之提供使用」是否為被告依約應負之主要義務？
一、按主債務之意義簡言之，為債務人之履行與否對契約目的有影響者之謂；而附屬債務則係指達成契約目的並非不可欠缺之債務，又判斷主債務或附屬債務，須依當事人之意思定之，如當事人無明白之意思表示時，亦非不可依契約之性質及締約時之情事以推測當事人之意思決定之。
二、以本件言，社區公共設施應交付社區管理委員會管理使用係被告應負之契約上義務且為主要義務：⑴依社區ＣＩＳ管理手冊及契約附件㈢「寶成建設陽明山國家山莊建材設備說明」分別具體將有關本案社區之安全維護及管理監控系統、住宅防盜、防災系統、停車場管理、公共設施之淨水廠、公共溫泉浴池及管理中心等使用明載於契約，被告亦自承「交屋後將移轉社區住戶管理委員會自行參酌、執行」等語，足徵社區管理相關設施之交付管理係被告應為之給付義務。⑵再者，如將上開之社區安全維護、管理監控、住宅間及管理中心之防盜、防災、公共設施如淨水廠、公共溫泉浴池及管理中心之設置使用管理悉予除去，顯即無法達成社區安全維護及管理之功效，應非原告購買房地簽立契約時之目的，被告主張非其應給付之契約上義務，應無可採。⑶又被告推出本社區特點在其休閒之機能，原告亦因其休閒機能之強調而購買，抑且契約上更就本社區休閒機能最為具體之俱樂部特為著墨，足徵當事人確係以休閒設施之提供使用為出賣人即被告之主要義務。⑷．嗣後被告與原告之交涉亦多在針對社區休閒設施如俱樂部之啟用與否？設施之硬體具備與否？設施機能之符合使用目的與否？等等。被告亦再三強調休閒設施之延遲有不得已等語，足徵被告所提供之廣告已非單純之要約引誘，實際上於契約訂立時已成為契約內容之一部分，且為等同於專有房屋之主要義務。⑸原告所購房地坐落之社區如欠缺所有之休閒設施，即為單純之住宅，則顯非雙方立契約時所欲達之目的，可見休閒設施之欠缺對契約目的有絕對影響。
陸、再查就「使用面積」用語之解釋為何？
一、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥所用之辭句，民法第九十八條定有明文。解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反拾契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號判例參照。
二、經查中華民國建設投資商業公會全國聯合會曾為房屋交易市場常用之「使用面積」、「公共面積」等用語邀請內政部營建署、地政司、行政院公平交易委員會、消費者保護委員會等主管機關及相關專業團體研討，其結論認廣告平面圖所記載之使用面積，依交易習慣應包括當層電、樓梯間及走道（俗稱小公）等情，有該聯合會八十四年二月九日（八四）建設全聯字第一五一八號函在卷可稽，足徵就預售房屋市場之賣方而言，其於廣告平面圖內載明使用面積乙事，按其所認知之交易習慣，應包括當層電、樓梯間及走道之面積在內，此商業習慣若未違反法律或當事人所訂契約中有關明示約定之條款，於當事人就該契約所用詞句究係何指有所爭執時，自非不得以之做為解釋當事人立約真意之依據。經查前開市場交易慣例早已行之有年，並已形成普遍之購屋常識，原告於八十三年下半年始購買系爭房屋，依當時資訊發達之程度，原告人於簽約之際斷無可能誤認「使用面積」即指室內面積之可能，況該「使用面積」包含小公之交易習慣並未違反當事人所訂契約中有關示約定之條款，自應予以遵行。
三、再者按八十三年十月十七日修正之地籍測量實施規則第二九六條：﹃建物第一次測量，應測繪建物及其平面圖。地政事務所於測量完竣後，應發給建物測量成果圖。﹄第二九七條：﹃區分所有建物之共同使用部分，應視各區分所有權人使用情形，分別合併，另編建號予以勘測。﹄新規則刪除了原規定﹃區分所有建物之共同使用部分，除有特殊情形者外，應測繪於各區分所有建物之內，並標明之。﹄之字樣。亦即按修正前之地籍測量實施規則之規定，當層梯間（小公）原可測繪於各區分所有建物之內，惟修正後小公應另行編列建號，不得測繪於主建物之內。」；「一、內政部於八十四年三月三十一日台內地字第八四七六三五三號函明令，按﹃法不溯及既往原則﹄，於八十三年十月十九日前已領得建照之建物，可適用修正前之地籍測量實施則」，故「地政機關既允許建商將當層梯間登記於主建物內，建商將俗稱「小公」之當層梯間不列入公共設施自也無可厚非。惟八十三年十月十九日以後領得之建照已不適用此一方法。原告所購天籟D1.E區建物早於民國八十三年六、七月間已領得建造執照，經查被告公司設計人員將D1.E區房屋各區域之基本資料（如室內、陽台、小公、屋突、大公等）交予居易實業股份有限公司製作廣告，廣告公司依據當時有效之地政法規及交易慣行將面積區分為「使用面積」（含「小公」）及「公共面積」銷售，並無任何不實之處。又中華民國建築投資商業公會全國聯合會曾於八十三年十二月一日針對台灣高等法院詢問有關「使用面積」、「公共面積」等用語之定義，其結論認廣告平面圖所記載「使用面積」與「公共面積」二者併列於預售屋廣告或契約時，則一般所謂使用面積，除住戶之專有部分外，復包括當樓層其他住戶共有持分之共同使用面積（例如當樓層住戶共有而共同使用之當樓層之電梯間及樓梯間、走廊、通道等面積，即俗稱「小公」部分），而公共面積則係全棟各層戶共有而共同使用之面積（例如配電室、台電受電室、機械房、蓄水池、水箱、空調室、清水池等面積，俗稱「大公」部分），有該聯合會（八三）建投全聯字第一三八二號函在卷可稽，足徵上開交易慣行確係行之有年，原告等人於八十三年七月至十月間與被告簽立買賣契約，自應遵從上開慣行以履行交易內容。
四、又該廣告圖面就房屋狀況僅約略分為「使用面積」、「公共面積」二者，並未明示所謂「使用」面積即係其人專有專用之面積，而就「使用」乙詞之字面意義而言，於該人可得管領之情況下即克相當，非必以登記方式取得該建物之單獨所有權為條件。再參諸建物當層電、樓梯間及走道之功用，大部分供當樓層之住戶或訪客往來出入，甚或擺設當層住戶如鞋櫃、盆景等私人物件，該住戶就其門戶附近之管領力自大於對其餘共同使用部分為大，認其有供使用之性質，故將之列為購屋者可使用之面積範圍內，難認毫無理由，更與誠實信用原則無違。另本件面積爭議在於廣告上之「使用面積」、「公共面積」等用語之含義為何，被告除前呈中華民國建築商業同業公會全國聯合會函示證明廣告上用語﹁使用面積﹂乃指主建物、附屬建物及當層樓電梯間外，另有參以地籍測量實施規則之修正規定及新舊法之適用情形。被告引用該文獻之旨乃在證明被告於地籍測量實施規則修正前委託廣告公司製作廣告，廣告公司依據當時有效之法令及交易慣例將廣告上面積區分為「使用面積」及「公共面積」二項，並無違誤之處，至於實際權狀上如何分配登記項目，則受制於嗣後辦理產權登記當時地政機關之指示，將面積登記為主建物、附屬建物及共同使用部分三大項目。
五、就買賣契約字義而言，第一條：「訂購建物標示與買賣總價金及價金分期付款表均如附件」，第二條：「前條建物坪數包含平台、陽台、樓梯間、電梯間、屋頂突出物、機械房、水箱、防空避難室及其他共同使用部分之分擔面積，如有購買汽車停車位者，上開建物坪數亦包括汽車停車位坪數在內。」，而第二條所謂前條建物坪數依第一條附件一之標示乃指「使用面積」及「公共面積」之總和，非僅指「公共面積」一項，故第二條列舉之項目應係指房屋總面積所包含之全部項目，惟依第二條中目中並未列出室內面積一項，益可資佐證。
六、從而，依本件被告與原告雙方所簽訂之預定建物買賣合約書第二條記載：「前條建物坪數包含平台、陽台、樓梯間、電梯間、屋頂突出物、機械房、水箱、防空避難室、電氣室及其他共同使用部分之分擔面積，如有購買汽車停車位者，上開建物坪數亦包括汽車停車位坪數在內」及第三條正確面積：「前條建物總建坪面積以建築完工後地政機關複丈並登記完竣之面積為準，建物總面積如有誤差超過百分之一時，應就超過或不足百分之一以上部分，分別按建物單價相互補貼價款」可知，雙方就買賣建物面積給付業已明確約定係以包括「主建物面積」、「附屬建物面積」、「小公面積」、「大公面積」之建物登記總面積為計算基準，換言之，房屋面積是否有增減，應以「主建物、附屬建物面積」、「小公面積」、「大公面積」合計之「登記面積」與「買賣面積」（即契約書件附件一所載之總建坪面積）兩相比較，若誤差超過百分之一時，超過或不足之部分，始以契約建物單價計算多退少補，惟原告於計算給付面積時卻違反雙方計算總面積之約定，分別將「主建物、附屬建物面積」、「小公面積」、「大公面積」與廣告平面圖上記載之「使用面積」、「公共面積」兩相比較，是原告主張該廣告圖面所指之「使用面積」僅指專供購屋者自己使用之室內面積（即建築改良物登記簿登載之主建物、附屬建物面積）乙事，並未提出任何事證以資證明，僅謂依原告訂約之真意應作此解釋，可見此部分主張純以個人主觀上之認知作有利於己之解釋，尚難據此採為真實。
柒、第查就「俱樂部」部分被告所負之義務為何？
一、依兩造買賣契約中第十六條載明「乙方為方便住戶就近休閒運動，舒暢身心，負責要求俱樂部﹃贈送﹄甲方會員卡（證）乙張，得免納會員入會費，但有關月費或年費及其他費用仍應按俱樂部之規定繳納…。﹂，亦即要求俱樂部提供住戶免納入會費之「會員卡」，並非提供俱樂部之休閒設施，故就提供會員卡性質而言，應屬提供具有會員資格之會員憑證，此乃原告向被告訂購房屋之贈品，原告若礙於日後尚須繳交月費，自願放棄該贈品─即放棄會員資格，被告本無權干涉。惟放棄贈品並不得向被告就贈品之價值要求折現或退費，此即同前條項第二款所載「…會員卡並不得以任何理由要求折合現金或退費。」之理。再者，所謂之「和風俱樂部」（暫定名稱）並非天籟社區之公共設施或設備，並無計入買賣價款內，業於同前條項第1款載明「甲方承認訂購時業已告知本社區銷售廣告所提之「和風俱樂部」（係暫定之名稱，日後由經營者自行決定其名稱及合法營業項目）係他人（第三者）日後自行出資籌備經營之私人產業，並非本社區之公共設施或設備，俱樂部經營者有獨立自主之經營權」，至於會員享有何種權利，兩造已於買賣契約及準會員證書中明訂該俱樂部日後由經營者自行決定其合法營業項目，持有者除應按會館之規定繳納相關年（月）會費及設備使用費用外，並應遵守俱樂部規章之規定等等，非常明確，故被告對原告並無給付俱樂部設施之義務。
二、另廣告上所載有關俱樂部之說明，乃經由和風育樂公司提供對和風俱樂部未來規劃之簡介，使原告明瞭與贈品相關之其他資訊，但強調「本說明書照片取材自箱根小涌園及其他各大休閒俱樂部，將作為天籟和風俱樂部日後規劃之參考，和風育樂公司並保有配置規劃修正權。」，顯見被告並無承諾有依照廣告所列項目構築「和風俱樂部」之義務，至為灼然。又原告所屬管委會質疑俱樂部是否遲延營運情事，並未向俱樂部查詢，反屢次函催被告公司，被告自然須以「公司」名義函覆管委會，被告公司即強調﹁…。但俱樂部絕對有誠意完成應有之設施，諸如客廳、三溫暖等相關設施，均近期即將推出…﹂，以極富禮貌性質之用語回函，表明設施之提供者為俱樂部，並非被告公司。
捌、第按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。」又「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條分別定有明文。所謂物之「效用」，當指物之功能及使用狀態言。倘出賣人於廣告中對於其生產或製造之產品，為一定功能或使用之說明或介紹，則該項效用，自應視為契約重要之預定效用。如兩造對該買賣標的之休閒設施效用之真意，即以廣告之訴求為最低要求，而有消費者保護法第二十二條之適用。蓋出賣人會以廣告強力推薦某種功能，必定該種功能與其他廠牌顯有不同；職是，在消費者前往購買，而未與出賣人約定效用之情形下，仍稱消費者見廣告來購買該標的物，顯然不要該項功能，而出賣人主要也不販賣具有該功能之，實不符常情。故該廣告中所強調之效用，應視為兩造契約所預定之效用，始符誠信。足徵此部分因效用僅為契約客體之功能狀態，消費者為何不購買其處之標的物而擇系爭標的物，當係考量標的效用之結果。從而，倘消費者購買系爭標的物，並未有預期廣告中之效能者，自應視為具有不合契約效用之重大瑕疵，消費者自可主張解除契約。
一、依被告之廣告及契約中分別載以：所興建房地為「溫泉休閒住宅」（參見ＤＥ區平面圖冊第一頁、陽明山─天籟第十二頁），於兩造預定建物買賣合約書附件三公共設施約定：設陽金公路大門口管制中心：全天候二十四小時執勤、管制人員、車輛進出。公共淨水廠、社區管理中心、監視系統、住宅防盜、防災系統、溫泉浴池等設施，從而除住宅房地外，兩區之一樓共置有四間公共設施溫泉浴場等情，此有廣告及契約書影本為證，且被告所不爭執，此部分事實，堪信為真實。
二、淨水廠土地、設備、建築改良物部分：㈠兩造土地買賣面積，依兩造土地買賣合約書第一條及第二條第二項前
段約定，係以原告所承購建物面積，依比例就坐落台北縣○○鄉○○○段硫礦子坪小段第三十五、七十三之五及同地段第三十七等地號土地計算所得持分之面積。惟除上開所買賣土地面積外，兩造復於第二項後段特別約定，○○○區○○道路系統除計劃道路外，其餘所有私設道路○○區○○○道及水電設備之土地所有權歸屬全體住戶共同持分所有，以維社區住戶使用之權利。上述特約所載本社區水設備之土地，亦即兩造預定建物買賣合約書附件㈢約定給水排水設備社區公共設施中之淨水廠土地（即台北縣○○鄉○○○段硫礦子坪小段第六十六之四地號）。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日
民事第四庭 法 官 陳 博 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日
書記官 蔡 嘉 萍