臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度重訴字第一○五五號
原 告 財團法人台北市東和禪寺法定代理人 丙○○訴訟代理人 廖國昌律師被 告 乙○○即台北市私立東和幼稚園
住台北市○○○路○段○○○巷○○號六樓之三甲○○○ 住共 同訴訟代理人 陳福寧律師
陳恂如律師右 一 人複代理人 劉立鳳律師右當事人間請求返還房屋等事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○應將如附表所示定期存單返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔百分之六十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳仟陸佰柒拾萬元為被告乙○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○如於假執行程序實施前，以新台幣捌仟萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告乙○○即台北市私立東和幼稚園、被告甲○○○應將如附圖所示Ｋ部分第二層樓房屋，Ｊ部分雨棚、標示ＡＧＩ部分樓梯等建築改良物拆除，將如附圖所示ＢＣ部分第一層樓房屋騰清返還原告。
（二）被告乙○○應將如附表所示定期存單返還原告，並給付原告自民國八十七年十月九日起至交還定期存單日止，均按年息百分之六點五計算之利息。
（三）聲明第二項部分，願供擔保以代釋明請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）訴外人孫心源法師於民國四十三年以原告公款興建坐落台北市○○區○○段一小段四四○之六、之七地號土地上，如附圖所示ＢＣ第一層房屋（未辦理保存登記，見台北市政府工務局四三營字第０九一一號營造執照），而由原告原始取得如附圖所示ＢＣ第一層房屋所有權。至於附圖所示Ｋ部分第二層樓房屋及Ｊ雨棚、ＩＧＡ樓梯等部分，則為八十一年八月二十七日火災後增建之違章建築（以下就上開第一層、第二層房屋均概稱系爭房屋）。其中如附圖所示ＢＣ第一層房屋原告為辦理幼稚教育事業，遂交由被告乙○○之母孫潘月意經營擔任園長，故原告乃創立東和幼稚園，被告乙○○為台北市私立東和幼稚園（下稱東和幼稚園）之董事長、被告甲○○○為園長因而占有使用之。
就如附圖所示ＢＣ第一層房屋部分：
⒈如附圖所示ＢＣ第一層房屋乃原告無償借予被告使用：
如附圖所示ＢＣ第一層房屋原供被告乙○○即東和幼稚園使用，被告乙○○即東和幼稚園既於八十六年九月向主管機關報停課並停止招生，且被告乙○○即東和幼稚園在八十七年二、三月間提出協議書中第三條第二項第一款要求原告負擔其職員遣散費新台幣（下同）三百萬元，則其使用借貸之目的已經終了，原告得依民法第四百七十條第一項規定請求返還。況原告已於八十六年十月三日召開臨時董監事會議，對被告甲○○○表示終止之意思表示。爰並以起訴狀繕本之送達再對被告為終止契約之意思表示。退一步言，原告為管理禪寺，現除寬度不足一公尺之陋巷即被告乙○○即東和幼稚園面臨的巷道出入外，別無何可供通行之通路，自得依同法第四百七十條第二項規定終止使用借貸契約，並以起訴狀繕本之送達為終止之意思表示在案。是以，被告自應返還如附圖所示ＢＣ第一層房屋予原告。於使用借貸關係終止之後，被告仍繼續占有使用，自屬無權占有。何況依八十七年六月二十六日被告乙○○即東和幼稚園親筆所載備忘錄第二條以觀，已於書立該備忘錄同時將東和幼稚園所用房地交付原告，被告繼續占有更屬無權占有。原告自得依同法第七百六十七條規定併合請求之。
⒉依前述備忘錄第二條所載：「甲方（東和幼稚園，由孫潘月意、丁○○、甲○
○○、乙○○代表）於立書同時所用房地點交乙方（即原告）並立即於三十天內將設備等可移動之物品遷移，否則由乙方處置。並於六月二十九日前提出註銷東和幼稚園立案之聲請，並如有程式不符時各應於主管機關命補正翌日補正完成。」等情，已於書立該備忘錄時同意將如附圖所示ＢＣ第一層房屋交付；嗣後拒絕交付繼續強行占有，亦屬故意侵害原告之權利。依民法第一百八十四條第一項、第二百十三條第一項規定，得請求回復原狀遷讓點交房屋。
⒊再者，據上開備忘錄第三條，原告於被告註銷東和幼稚園立案之後，固應以現
金支付補償二千五百萬元。姑不論依第二條房地已經點交，通觀備忘錄前後文義，原告支付二千五百萬元當然在註銷立案、並將房屋點交之後。據此項契約上義務，同得為本部分之請求。
如附圖所示Ｋ第二層房屋、標示Ｊ雨棚、標示ＡＧＩ樓梯等房屋或建築改良物，均係七十九年八月二十七日之後被告違法增建之違章建築：
⒈該等房屋或建築改良物，均附合在如附圖所示ＢＣ及ＤＥＦＧＨＩ之上，而該
ＢＣＤＥＦＧＨＩ房屋均原告原始所有，被告自屬無權占有，應予拆除以回復原狀。
⒉其次，國有財產局已同意將ＥＤＦＧＨＩ及其他原告固有的房屋、土地依法捐
贈返還原告。其中，「觀音禪堂」之古寺廟建築，優雅典美；台北市政府刻已報請列為古蹟永遠保存。則中間夾雜以鐵皮搭建的簡易房屋，既突杌又不倫不類。為維護古蹟、暨寺院之整體觀瞻，原告全體董監事均同意在收回之後將違章建築拆除、回復舊觀。
⒊前揭違章建築既附合在原告所有ＢＣＤＥＦＧＨＩ房屋上，不但妨害原告之所
有權而得依民法第七百六十七條規定請求被告除去妨害；ＢＣＤＥＦＧＨＩ房屋僅加強磚造、且年代久遠，二樓違章建築Ｋ坐落其上，更有結構安全上之勘慮而有妨害所有權之虞，同有拆除之必要。其他ＡＧＩ樓梯，在違章二樓Ｋ房屋拆除後，已失附麗。同理，Ｊ雨棚在Ｋ拆除後同失附麗。同應拆除。
（二）被告乙○○原為原告第四屆董事暨董事長，並兼任東和幼稚園董事長。八十七年六月三十日月原告依法改選第五屆董監事，被告乙○○依表決結果而不能繼續擔任原告之董事或監事。改選後原告第五屆董監事於八十七年七月二日召開第一次聯席會議推選丙○○為第五屆董事長，並決議於同年八月七日下午六時召開第二次會議並辦理交接，且以八十七年七月三十日第七三七八二號函合法通知被告乙○○辦理移交，惟被告乙○○卻拒絕交出其擔任董事長期間依董事會決議委託其保管如附表所示之定期存單面額計八千萬元。而附表之定期存單期限為自八十六年十月八日起至八十七年十月八日止。
⒈據民法第五百四十一條規定請求被告乙○○返還依委任關係所保管之金錢物品暨其孳息：
被告乙○○於擔任原告董事長任期屆滿之後，既未能連任，則與原告間之委任關係業於改選同時當然消滅，自應將其擔任董事長期間依董事會決議交付其保管的金錢、財務、事務等移交。爰依民法第五百四十一條、或類推適用該條規定，請求被告乙○○將如附表所示定期存單返還原告。
⒉次依民法第五百四十一條應返還之範圍包括其孳息，且在原告合法催告之後，被告乙○○仍明示拒不履行，即應負給付遲延責任。
⒊被告乙○○另於八十七年八月六日向定期存單發行銀行即訴外人彰化商業銀行
股份有限公司（以下稱彰化銀行）表示：「：：：非經代表人董事長乙○○親至貴行辦理提存手續外，敬請貴行勿再依前開授權予以辦理提存存款」等語，顯然故意恐嚇他人（彰化銀行）行無義務之事，構成民法第一百八十四條侵權行為。原告得據同法第二百十三條請求回復原狀，請求被告乙○○將附表之定期存單返還，並賠償定期存單八十七年十月八日屆滿翌日起至其返還日止與該日彰化銀行掛牌存款利率等額之相當利息損失。如被告乙○○有易持有為所有之侵占行為，亦同屬侵權行為。
⑷被告乙○○於擔任原告董事長期間，固依委任關係持有附表之定期存單而有正
當權源；但於委任關係消滅之後，即屬無法律上原因，成立不當得利，應將之返還。
（三）為此爰依民法第四百七十條、第七百六十七條規定及備忘錄契約之法律關係，請求被告乙○○即台北市私立東和幼稚園、被告甲○○○應將如附圖所示Ｋ部分第二層樓房屋，Ｊ部分雨棚、標示ＡＧＩ部分樓梯等建築改良物拆除，將如附圖所示ＢＣ部分第一層樓房屋騰清返還原告。另依民法第五百四十一條、第一百八十四條、第二百十三條及第一百七十九規定，起訴請求被告乙○○將如附表所示定期存單返還原告，並給付原告自定期存單到期日之翌日即八十七年十月九日起至交還定期存單日止，均按彰化銀行八十七年十月九日當時定期存款利率即年息百分之六點五計算之利息。
（四）對被告抗辯所為之陳述：⒈參照私立學校法暨該法施行細則、行政院八十年九月十八日臺八十教三○三一
七號函示、大學法第三條、專科學校法第二條等，幼稚教育法並無類似之硬性規定，故私立幼稚園並無私立學校法之適用，自毋庸依照私立學校法第三十三條至三十八條規定，設立財團法人，自無擬制之獨立人格。況幼稚教育法第六條第二頁更就私立幼稚園之設立明定：「私立幼稚園應由設立機購、團體或創辦人擬具設園計劃載明左列事項，報請所在地主管教育行政機關核准後設之：：：」，同條第四項：「私立幼稚園如不對外募捐經費，且未超過五班者，得不設董事會或辦理財團法人登記。但均應指定負責人：：：」，又其第十三條第三項：「私立幼稚園辦妥財團法人登記者：：：」、第十六條：「：：：或辦妥財團登記之私立幼稚園：：：」等，則未經辦理財團法人登記之私立幼稚園，並無擬制之獨立人格。又東和幼稚園董事會組織規程第四條：「本會設董事名額為九人，由台北市東和寺住持人選聘相當人允任之。住持人為當然董事。」，則不論被告乙○○、或被告甲○○○均屬原告住持指定之負責人而已。本為原告之附屬事業，仍無獨立之人格。加以，被告於鈞院八十八年自字第九三二號偽造文書案件中，自列其自訴人為「乙○○（即台北市私立東和幼稚園）」，顯然被告乙○○已自承東和幼稚園並無獨立人格。其次，東和幼稚園無獨立之財產，其年度所得，均列入其負責人即被告乙○○個人所得綜合申報所得稅；且由其八十七年九月十七日之前在其幼稚園招牌上使用市政府拆除大殿興建青少年育樂中心大樓、因補償註銷其他違建戶所有的「台北市○○路○段○○○巷○號之九」門牌為其所在，經台北市政府教育局糾正之後，卻又自行使用由台北市政府拆除的大殿門牌（台北市○○路廿一號），可見並無一定之事務所，自非民事訴訟法所定「非法人團體」，無權利能力、更無當事人能力，故以其負責人乙○○為被告，並無不合。
⒉東和幼稚園確為心源法師創辦，此由心源法師訃文所附「心源老和尚略歷」載
明：「：：：三年著手興建現東和禪寺觀音禪堂，六年四月與大石法師僧發起創設臺灣佛教中學林（現泰北中學）：：：四十四年十月創辦東和托兒所及幼稚園。」可知之。此外並有承攬書上計載業主為心源法師可證。
⒊被告所舉七十九年九月十二日工程合約書附圖，載明「原有教室（無變更）」
字樣。足證：如附圖所示ＢＣ第一層房屋為四十四年間心源法師所興建，於七十九年間火災時並未被燒毀。而火災後所興見之一樓泥作工程所列十個施作項目中，都是外牆加貼磁磚之類、卻無任何結構工程；一樓木作裝修工程更完全與結構無關，故一樓施工項目中，無任何關於結構部分之新建工程。鐵製工程所列二樓部分，大部分均屬結構工程，二樓以上險顯為被告七十九年之後所蓋之違章建築，且此非東和幼稚園原立案範圍，前經台北市政府教育局禁止使用在案。又油漆裝修部分，更載明「室內原有牆壁面刷水泥漆」、「室內原有舊線板油漆」等，所謂原有乙詞，再次證明心源法師原始起造之如附圖所示ＢＣ第一層房屋並未被火災燒毀。
⒋被告辯稱：現狀房屋為東和幼稚園在颱風、火災之後所重建，已非四十三年間
心源法師原始起造的房屋。但依證人許月嬌八十八年九月二十日證言，足見七十四年颱風後，房子雖然漏水，但僅跟菜市場隔鄰的圍牆倒一部分，房子本身並未倒塌；七十九年八月火災後，被燒的只有室內的書籍，房屋本身並未滅失，因為被燒的教室還有屋頂。再者，據原告七十九年九月二日第三屆第十二次董事會議紀錄所載「幼稚園損失情形」關於房屋部分僅：「⒈二樓全毀。⒓雨棚角落燒毀。⒛一樓天花板全毀」，一樓屋頂即二樓樓地板仍然存在（一樓室內僅裝飾的天花板燒毀，二樓以上除樓地板外全毀），是房屋結構並未損毀。其次，該次董事會議議程「討論事項㈡：幼稚園被燒部分如何處理案」決議：「東和寺資金未解決之前，幼稚園火災補償損失暫由孫董事長先生墊付。」，而原告除於七十九年九月二十四日支付五十萬元外、又於八十年三月二十八日再支付五十萬元，已由被告甲○○○收。故火災後重建房屋全由原告出資。⒌如附圖所示ＤＥＦＧＨＩ第一層房屋為六年起造「觀音禪堂」房屋之附屬建物
㈠柴房，為原告原始所有；但現登記為國有。已經被告乙○○即東和幼稚園於八十六年間返還。ＢＣＤＥＦＧＨＩ部分，原告均有所有權；至Ａ部分則為講台與樓梯，Ｊ為雨棚，Ｉ、Ｇ是樓梯，ＡＪＩＧ及二樓部分均為被告乙○○即東和幼稚園所興建而原始取得者。二樓Ｋ部分出入須經由ＡＧＩ三個樓梯，Ａ是由鋼筋混凝土製造，ＧＩ則是由鐵架搭蓋者。
⒍東和幼稚園由原告創辦，經台灣省政府教育廳四十七年一月二十七日教四字第
七０八九四號准予設立。此由下列資料可證得之：①據該函所准予核備之「私立東和幼稚園董事會組織規程」第四條所定：「本會設董事名額為九人，由台北市東和寺住持人選聘相當人允任之。住持人為當然董事。」。②原告五十四年間辦理寺廟登記時所報備之「寺廟登記表」概況欄之『辦理公益慈善事業情形』項下記明：「東和托兒所、東和幼稚園，兒童約一五０人左右」，另財產欄之「備考」項下記明：「：：：後院為經營東和托兒所及東和幼稚園（無償提供）。」。③而東和幼稚園六十二年九月十五日製「東和幼稚園現況調查表」及七十八年八月七日所製「東和幼稚園基本資料卡」更均載明其創辦人為心源法師（即東和禪寺住持）。④此外，為請求國有財產局依法捐贈返還原告固有土地、房屋，八十五年五月二十七日經被告甲○○○簽名之陳情書載明上揭意旨外，更經被告乙○○八十七年六月三十日主持原告即東和禪寺第四屆第十二次董監事會議時公開稱：「東和幼稚園屬於東和禪寺，不屬於乙○○：：
：」等語。
⒎據原告歷次董監事會議決議，存於彰化銀行之定期存單自始均以「財團法人台
北市東和禪寺」名義開戶、以丙○○為代表人，不論定期存款、活期存款皆然，此並為被告乙○○所明知，原告並無被告所稱擅自變更印鑑為丙○○之情。⒏原告於八十七年七月二日召開第五屆第一次董監事會議由廖國昌擔任主席推選
丙○○為董事長，並決議定期存單由董事長保管、印章由住持保管，但均指擔任該職務之人而言，非指存單由孫睿個人、印章由住持個人保管。被告乙○○既未繼任當選為董事，自無從被推選為董事長，則自董監事改選完畢、當然卸任董事及董事長同時，即已喪失其繼續保管之權利與義務。縱使未受通知，亦應將之移交給新任董事長；何況業經合法通知其於八十七年八月七日前來辦理移交。其次，被告乙○○退出第五屆董監事之選舉致未繼績當選為第五屆董、監事，則原告第五屆董監事會議何時召開，如何召開，決議事項為何等，與其毫無關聯，故被告乙○○拒絕交付附表之定期存單自無理由。另原告早於八十七年七月三十日即通知被告乙○○辦理交接，其在收受該函之後，卻明示拒絕交付之旨，此時已生給付遲延責任。雖八十七年九月二十四日言詞辯論期日時，被告固告以原告可以隨時取回定期存單，姑不論已在遲延給付之後，何況又非現實交付，更無受領遲延之可言，且與民法第三百十四條規定不合。縱使提存，依提存法第十八條規定，亦不生清償之效力。
⒐關於被告乙○○親筆補償二千五百萬元「備忘錄ｂ」：原告不否認被告提出之
「備忘錄ａ」之真正。但事實上，該「備忘錄ａ」於原告擬妥草稿後，交由被告乙○○持有以便與被告甲○○○商量，原告未留存底稿或影本，茲既由被告提出以為佐證，其真正毋庸置疑。另「備忘錄ａ」與被告乙○○親筆之「備忘錄ｂ」不同。分別為：
⑴條文數量不同：前者ａ計三條，後者ｂ則四條。
⑵後者ｂ第一條有「：：：作為甲方另地創辦同事業之全部損失費用之補償」，但前者ａ則無之。
⑶前者ａ強調幼稚園交出其立案之全部證件、印信，由廖國昌律師辦理其註銷立案（第二條）；但後者ｂ卻由幼稚園自行辦理註銷，憑其註銷之公文付錢。
⑷前者ａ強調仍需董事過半數同意，協議書才生效；但後者ｂ並無相同之約定，因為簽訂「備忘錄ｂ」時，除孫正修外，其餘董監事全體到齊、親筆簽名。
⑸被告辯稱「備忘錄ｂ」係就廖國昌律師擬妥後之內容，被迫照抄云云。原告否
認之。蓋若被告乙○○係遭脅迫簽訂，則其大可在「備忘錄ａ」上簽名即可，何必大費周章親筆逐字書寫、並更改其內容。
⒑系爭土地及房屋均為國有財產局所有，並非兩造所有。雖土地及房屋係登記國有財產局所有，但管理人均為原告，故原告有事實上管理使用權。
三、證據：
（一）提出東和禪寺第四屆第十二次董監事會議紀錄、東和禪寺第五屆第一次董監事會議紀錄、八十七年七月三日東和禪寺第五屆第二次董監事會議開會通知（被告乙○○收執）、八十七年八月七日被告乙○○申明書、八十七年八月七日被告乙○○第二四二號函、八十七年六月二十五日陳恂如律師第三六三六號函、四十三年十二月二日北市工務局四三營字第○九一一號營造執照、八十六年十月三日東和禪寺臨時董監事會議紀錄、八十六年六月二十六日乙○○親筆備忘錄、戊○○名片、八十七年五月幼稚園復課再招生廣告、六十二年五月九日東和禪寺法人登記證書、五十四年一月東和禪寺寺廟登記證、明治四十四年三月三十日東和禪寺創立報告書、大正十三年十月一日土地贈與證書、八十二年六月三十日東和禪寺滄桑史、五十九年四月三日登記國有土地及房屋權狀、四十五年七月二日北市民社字第二一二二六號函許可設立東和幼稚園、六十二年十一月七日東和托兒所第○○三號函、六十八年十月二十三日東和幼稚園第八○一○號函、八十五年五月二十七日甲○○○之陳情書、八十七年一月被告乙○○草擬協議書、八十七年六月一日鑑價書（訴訟標的價額）、八十七年六月三十日東和禪寺第四屆第十二次董監事會議錄影（音）帶及譯文、三十五年三月一日囑托狀、五十二年七月二十九日心源老和尚台北地方法院公字第一五八八號捐贈公證書、八十二年十月七日彰化銀行西門分行第00000000帳號印鑑簡卡、八十二年十月七日彰化銀行西門分行第00000000帳號印鑑簡卡、八十七年十月三日彰化銀行掛牌利率表、八十六年十月三日被告乙○○親筆電話傳真、八十七年八月二十七日火災前後房屋相片對照、八十七年十月十二日市政府教育局第0000000000號函、七十九年九月二日東和禪寺第三屆第十三次董事會紀錄火災損失明細、八十七年九月十七日市政府教育局整0000000000號函、歷年原告請求依法捐贈返還房地之相關文件、八十六年東和禪寺現行章程、國有財產局捐贈審查意見書、八十七年八月十一日國有財產局覆丁守中委員信函、八十六年九月二日立法院協調會紀錄、八十六年九月二日被告乙○○向立法院陳情書、八十七年八月四日國有財產局北區辦事處第00000000號函、八十七年十一月二十一日東和禪寺第二六六二號函、甲○○○妨害名譽案件書狀等、甲○○○誣告丙○○竊佔不起訴處分書、五十九年三月三日心源老和尚訃聞（含其略歷）、四十四年二月十六日孫心源起造ＢＣ房屋工程承攬書、七十九年十二月二十八日幼稚園火災整建工程平面圖、八十年二月幼稚園火災整建一樓泥作工程估價單、八十年二月幼稚園火災整建一樓木作工程估價單、八十年二月幼稚園火災整建鐵製工程估價單、八十年二月幼稚園火災整建油漆裝修估價單、六十年六月二十二日孫萬枝居士略傳、八十七年十月八日甲○○○現場錄音帶、八十七年八月十六日東和幼稚園冒用他人作廢門牌不實廣告、八十七年九月十七日市政府教育局第0000000000號函、七十九年九月二十四日交付五十萬元火災修建費收據、八十年三月二十八日交付五十萬元火災修建費收據、臺灣臺北地方法院八十七年度自字第九六○號甲○○○妨害名譽案件判決書、臺灣高等法院八十八年度上易字第一七○六號甲○○○妨害名譽案件判決書、五十九年四月三日重劃平面圖（建物第一次登記）、四十七年一月二十七日台灣省政府第七○八九四號准予東和幼稚園立案函、四十六年十二月二十日東和幼稚園立案核准之董事會章程、六十二年九月十五日東和幼稚園現況調查表、七十八年八月七日東和幼稚園基本資料卡、五十四年一月東和禪寺寺廟登記表、八十六年九月四日東和禪寺第四屆第八次臨時董監事會議紀錄、乙○○及甲○○○和孫潘月意自訴丙○○偽造文書之自訴狀、財政部台北市國稅局中正稽徵所扣繳單位稅籍登記基本資料、臺灣臺北地方法院八十八年十月十五日函、台北市政府教育局八十八年十月二十八日函、國有財產局函。
（二）聲請訊問證人李順連即慶鎮實業有限公司負責人、。
（三）聲請勘驗現場並命行測量、調閱臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第一五八一五號偵查卷宗。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）不同意原告追加被告乙○○即東和幼稚園。
（二）東和幼稚園為一設有代表人及管理人，有一定名稱、有一定之事務所、有獨立之財產及獨立之稅籍（依原告所提出之稅捐處之扣繳單位稅籍登記基本資料表，其上載明東和幼稚園係扣繳單位，有獨立之統一編號、稅籍編號、獨立之負責人）、有一定之目的、且經台北市政府教育局核准立案之非法人團體。此外，原告所提出台北市政府教育局准予備查函及台灣省政府教育廳之准予備查簡便答復表，更足佐證東和幼稚園為設有董事會即有代表人、有一個目的即持續性經營幼兒教育事業，並經主管機關核准之非法人團體。故東和幼稚園為非法人團體，而非被告乙○○所獨資者。至被告乙○○自訴丙○○偽造文書案件，其自訴狀以民事獨資之形式提起自訴，不能援作為本件當事人能力之證明。
（三）原告於八十八年十一月一日民事準備書狀九所提出之原證五六①、五六②之謝函被告否認為真正，東和幼稚園並未收到一百萬元。此外，依該謝函所載：「貴寺捐贈本園之修建費：：：：」等詞，依民法第四百零六條規定，顯然係兩個不同之當事人，由此亦足證明東和幼稚園不是隸屬原告，否則不會用捐贈字眼，亦不用寫感謝狀。且係捐贈，以該費用修建之房舍，亦不屬捐贈人所有。
（四）原告之法定代理人於八十九年三月二十日言詞辯論時，當庭自認「土地及東和幼稚園的房屋是國有財產，不是原告的」，故而，關於系爭房屋原告無所有權之事實，被告無庸舉證。且原告自認系爭房屋非其所有，與其起訴時主張系爭房屋為伊所有視之，顯然原告已為訴訟標的之認諾，依法自應為原告敗訴之判決。
（五）既原告承認其對系爭房屋無所有權，原告之代理人稱原告為管理人，有事實上管理使用權乙節，被告予以否認。縱認原告有事實上管理使用權，原告則為占有人，依民法第九百六十三條占有人之物上請求權一年間不行使而消滅，被告仍可援引時效消滅之規應，拒絕給付遷讓房屋。
（六）依原告主張之事實觀之，其既認東和幼稚園方為侵害其權益、成立使用借貸契約之對造，則其起訴請求被告返還及拆除房屋，自有未合。況被告甲○○○僅係東和幼稚園之園長，被告乙○○僅為董事會選任之董事長，是顯係基於職務而占有系爭房屋，僅屬受東和幼稚園指示之「占有輔助人」，是原告請求被告返還及拆除房屋並無理由。
（七）系爭房屋Ｂ、Ｃ部分乃孫心源原始建造而取得所有權，且非以原告之公款所建，原告就此主張應予舉證；縱設係由原告支出款項建屋，亦不得謂原告已取得系爭房屋Ｂ、Ｃ部分所有權。又東和幼稚園為孫潘月意創辦，非原告、孫心源，縱為原告創辦，但二者為不同權利義務主體，不得遽謂系爭房屋Ｂ、Ｃ部分為原告所有。至於孫心源五十二年七月二十九日贈與予原告之標的物，並未包括系爭房屋Ｂ、Ｃ部分，且在未進行民法第四百零七條規定之登記手續前，贈與不生效力，原告亦未取得所有權。是原告主張系爭房屋Ｂ、Ｃ部分為其原始取得，前後矛盾。再者，系爭房屋Ｂ、Ｃ部分已經東和幼稚園在颱風、大火前後二度損毀之後，重新建造，所有權人為東和幼稚園，而非原告。
（八）原告主張系爭房屋Ｂ、Ｃ部分為其借貸予東和幼稚園無償使用，並未舉證。至於孫心源出具之「不動產無償提供使用證書」，係指土地，另東和幼稚園申請立案時，亦表明東和幼稚園坐落基地為原告寺產，但園舍則與原告無關聯等語，足見東和幼稚園之房屋非原告所有。是該使用證書所謂「不動產所供使用」乃指土地，故原告與東和幼稚園就系爭房屋並無使用借貸關係。
（九）又原告係在六十二年五月九日成立財團法人，方具人格，而東和幼稚園係在四十七年立案，故原告實無可能將系爭房屋Ｂ、Ｃ部分借貸予東和幼稚園使用，原告自非貸與人。
（十）原告所憑之備忘錄第四條約定，就此原告前已主張東和幼稚園未依該約定於八十七年六月二十九日前向主管機關註銷立案，是該協議作廢，則其焉得再依該備忘錄主張已終止借貸契約請求返還系爭房屋？另東和幼稚園尚未註銷立案，則縱使有使用借貸契約存在，借貸目的尚未使用完畢，自無該當民法第四百七十條第二項規定情事。又東和禪寺第四屆臨時董監事會決議終止與東和幼稚園使用借貸契約乙節，被告否認之，且此僅為原告之片面行為，不得拘束東和幼稚園。
（）東和幼稚園非附屬於原告，不得依「東和幼稚園董事會組織章程」第四條規定即遽認之。
（）八十七年八月一日被告乙○○雖接獲原告通知將於同年八月六日召開董監事會議，並辦理新舊董事長印信、事務等交接，但被告乙○○僅知董事會曾在八十七年六月三十日改選，但尚未收受董事會記錄，而原告亦未依其捐助及組織章程第十條第一項規定就新推選之董監事向主管機關報請許可，是被告乙○○不知新董事長為何已選出。但其實八十七年七月二日董監事會議並未經全體董事互選新董事長，僅由監事廖國昌擔任主席推選丙○○為董事長，於法顯不合，是被告乙○○應否將董事長職務移交予丙○○即有疑義。是被告乙○○係基於正當理由要求另行擇期辦理移交，從未拒絕交付定期存單。況原告八十七年八月一日通知並未明載「交接定期存單」，是原告所稱其已合法通知，遭被告乙○○拒絕交付定期存單乙節，即有不符。前述定期存單現印鑑樣式已更改為「丙○○」之印鑑章，而非被告乙○○，且存款期限至八十七年十月八日方屆至，是被告乙○○繼續保管定期存單，對於原告並無影響。再者，被告乙○○屢次於訴訟中表明欲返還定期存單，然遭原告拒絕，顯見被告乙○○自始並無拒絕返還定期存單之意思，故原告率行起訴，顯欠缺法律保護要件，且依民事訴訟法第八十條規定，此部分訴訟費用應由原告負擔。末者，此定期存單屆期後將自動延期續存，故原告依然可取得利息，並無損害可言。
三、證據：
（一）提出定期存單、原告八十七年八月二十六日致台北市政府民政局函、工程合約書、備忘錄、東和幼稚園立案證書、東和托兒所立案證書、存證信函、訊問筆錄、四十三年十二月二日北市工務局四三營字第○九一一號營造執照、四十六年十二月二十日孫心源函文、臺灣省台北市政府四十七年二月六日北市教國字第六八七號函、不動產無償提供使用證書、被告戶籍謄本、剪報資料、東和禪寺滄桑史、營造執照申請書、扣繳單位變更登記申請書、授權書、台北市政府教育局北市教四字第八九二四九二九○○號函、台北市政府教育局北市教四字第八八二三七六三四○號函、台北市政府教育局北市教四字第八八二二六八四二○○號函、台北市政府教育局北市教四字第八七二五六四二八○○號函、東和幼稚園第一屆董事名單。
（二）聲請訊問證人李順連、許月嬌、雍大建設公司董事長楊介昌。
（三）聲請命行鑑定如附圖所示ＢＣ部分第一層樓房屋有無舊屋殘留之牆垣及屋頂，以證其為重建之房屋。
丙、本院依職權向台北市政府教育局函調東和幼稚園之立案變更登記資料、向台北市建成地政事務所調閱坐落台北市○○區○○段一小段四四０之六、四四０之七地號土地登記簿謄本、向台北市政府社會局調閱東和禪寺寺廟登記案卷、向本院登記處調閱原告法人登記資料卷宗。
理 由
甲、程序方面：
一、按所謂訴之追加，係指原告於起訴後提起新訴，以合併於原有之訴而言。訴是否追加，端以當事人、訴訟標的、訴之聲明三者，於訴訟進行中有無追加以為斷。
若當事人於訴訟拘束中追加原非當事人之人為當事人，或追加應受判決事項之聲明而言，方屬訴之追加。再者，依最高法院四十二年台抗字第一二號判例意旨所述：「獨資經營之商號，與民事訴訟法第四十條第三項所稱之非法人團體並非相當，自難認為有當事人能力。」，故實務上向以該商號主人（出資人）為當事人，同時將其名稱併予表明，此時之當事人應為該商號主人，而非該獨資商號。經查，原告起訴時固將「乙○○、甲○○○、丁○○、戊○○」列為被告，嗣於訴訟進行中之八十八年十二月二日以準備書狀表明其所列之被告為「乙○○即台北市私立東和幼稚園、甲○○○」，其理由為：東和幼稚園並非法人、亦不屬於非法人團體，而被告乙○○係東和幼稚園之負責人，故方改以「乙○○即台北市私立東和幼稚園」為被告等語；被告雖不同意原告追加被告乙○○即東和幼稚園。但依前開說明，原告所列之被告實質上仍為「乙○○」個人，而非東和幼稚園，是其所列被告並無追加「東和幼稚園」之情，非為訴之追加，被告此部分所辯，顯屬誤認。
二、又依前述，原告所列「被告乙○○即台北市私立東和幼稚園」，其當事人實質上為「乙○○」即自然人，依民事訴訟法第四十條第一項規定：「有權利能力者，有當事人能力。」，被告乙○○即東和幼稚園自有當事人能力，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張㈠孫心源於四十三年以原告公款興建系爭房屋Ｂ、Ｃ部分，未辦理保存登記，而由原告原始取得此部分房屋所有權。至於附圖所示Ｋ部分第二層樓房屋及Ｊ雨棚、ＩＧＡ樓梯等部分，則為八十一年八月二十七日火災後增建之違章建築。原告為辦理幼稚教育事業，創立東和幼稚園，乃將系爭房屋Ｂ、Ｃ部分交由孫潘月意經營擔任園長，被告乙○○則為東和幼稚園之董事長、被告甲○○○為園長因而占有使用之。但系爭房屋Ｂ、Ｃ部分乃原告無償借予被告使用，而東和幼稚園既於八十六年九月停課並停止招生，且被告乙○○即東和幼稚園在八十七年二、三月間提出協議書要求原告負擔其職員遣散費三百萬元，則其使用借貸之目的已經終了，原告得依民法第四百七十條第一項規定請求返還。況原告已於八十六年十月三日召開臨時董監事會議，對被告甲○○○表示終止之意思表示、並以起訴狀繕本之送達再對被告為終止契約之意思表示；另原告為管理禪寺，為使禪寺有可供通行之通路，自亦得依同法第四百七十條第二項規定終止使用借貸契約，並以起訴狀繕本之送達為終止之意思表示。又依八十七年六月二十六日被告乙○○即東和幼稚園親筆所載備忘錄第二條其已於當時將東和幼稚園所用房地交付原告，則被告繼續占有更屬無權占有，而被告拒絕交付繼續強行占有，乃屬故意侵害原告之權利，構成侵權行為。再者，上開備忘錄第三條，被告於註銷東和幼稚園立案，取得原告給付之二千五百萬元後，負有契約上義務應交付系爭房屋。而如附圖所示Ｋ第二層房屋、Ｊ、Ａ、Ｇ、Ｉ等被告違法增建之違章房屋或建築改良物，均附合在如附圖所示ＢＣ及ＤＥＦＧＨＩ之上，而該ＢＣＤＥＦＧＨＩ房屋均原告原始所有，被告自屬無權占有，另為維護景觀，亦應拆除。㈡被告乙○○原為原告第四屆董事暨董事長，並兼任東和幼稚園董事長，但八十七年七月二日原告依法改選第五屆董監事，被告乙○○已非原告之董事或監事，經原告通知被告乙○○辦理移交，卻拒絕交出其擔任董事長期間受託保管如附表所示之定期存單面額計八千萬元（存單期限為自八十六年十月八日起至八十七年十月八日止），詎被告乙○○另於八十七年八月六日向定期存單發行銀行彰化銀行表示須經被告乙○○親自辦理手續外，毋得依其餘授權准許原告領取存款等語，乃構成民法第一百八十四條侵權行為。且被告乙○○在與原告之委任關係消滅之後，占有該等存單，即無法律上原因，成立不當得利。㈢為此爰依民法第四百七十條、第七百六十七條規定、第一百八十四條規定及備忘錄契約之法律關係，請求被告乙○○即台北市私立東和幼稚園、被告甲○○○應將如附圖所示Ｋ部分第二層樓房屋，Ｊ部分雨棚、標示ＡＧＩ部分樓梯等建築改良物拆除，將如附圖所示ＢＣ部分第一層樓房屋騰清返還原告。另依民法第五百四十一條、第一百八十四條、第二百十三條及第一百七十九規定，起訴請求被告乙○○將如附表所示定期存單返還原告，並給付自八十七年十月九日起至交還定期存單日止按年息百分之六點五計算之利息。
二、被告則以：原告並非系爭房屋之所有權人、占有人，無權請求被告拆除及返還房屋。而依原告主張，使用借貸契約借用人應為東和幼稚園而非被告。況被告僅為占有輔助人，原告請求被告拆除及返還房屋並無理由。又原告係在六十二年五月九日成立財團法人，已在東和幼稚園立案之後，故原告實無可能將系爭房屋Ｂ、Ｃ部分借貸予東和幼稚園使用，原告自非貸與人。至於原告所憑之備忘錄第四條約定，就此原告前已主張東和幼稚園未依該約定於八十七年六月二十九日前向主管機關註銷立案，是該協議作廢，則其焉得再依該備忘錄主張已終止借貸契約請求返還系爭房屋？另東和幼稚園尚未註銷立案，則縱使有使用借貸契約存在，借貸目的尚未使用完畢，自無該當民法第四百七十條第二項規定情事。又東和禪寺第四屆臨時董監事會決議終止與東和幼稚園使用借貸契約乙節，被告否認之，且此僅為原告之片面行為，不得拘束東和幼稚園。是以原告聲明第一項請求並無理由。再者，被告乙○○係基於正當理由要求另行擇期辦理移交，從未拒絕交付定期存單。況原告八十七年八月一日通知並未明載「交接定期存單」，非屬合法通知。而前述定期存單現印鑑樣式已更改為「丙○○」之印鑑章，且存款期限至八十七年十月八日方屆至，是被告乙○○繼續保管定期存單，對於原告並無影響。
再者，被告乙○○屢次於訴訟中表明欲返還定期存單，然遭原告拒絕，顯見被告乙○○自始並無拒絕返還定期存單之意思，故原告率行起訴，顯欠缺法律保護要件。末以此定期存單屆期後將自動延期續存，故原告依然可取得利息，並無損害可言等語，資為抗辯。
三、原告主張其為系爭房屋之所有權人，被告乙○○為東和幼稚園之董事長、被告甲○○○為園長因而占有使用之，又系爭房屋Ｂ、Ｃ部分乃其無償借予被告使用，使用借貸目的已終了、使用借貸契約已經原告終止，故被告為無權占有，依民法四百七十條、第七百六十七條規定、第一百八十四條規定及備忘錄契約，被告均應將系爭房屋拆除並返還予原告之事實，均為被告所否認，並以上開情詞為辯。
四、首先原告主張孫心源於四十三年以原告公款興建系爭房屋Ｂ、Ｃ部分，未辦理保存登記，故其為系爭房屋ＢＣＤＥＦＧＨＩ部分之所有權人乙節，雖提出四十三年十二月二日北市工務局四三營字第○九一一號營造執照、明治四十四年三月三十日東和禪寺創立報告書、大正十三年十月一日土地贈予證書、八十二年六月三十日東和禪寺滄桑史、五十二年七月二十九日心源老和尚台北地方法院公字第一五八八號捐贈公證書等為據。然查：
（一）原告所憑之四十三年十二月二日北市工務局四三營字第○九一一號營造執照記載之業主姓名為孫心源；又自四十四年二月十六日孫心源起造ＢＣ房屋工程承攬書記載，就前開營造執照所載房屋之興建，訂立承攬契約之當事人則為孫心源與訴外人陳流。再自原告所提心源法師訃文所附「心源老和尚略歷」觀之，亦僅載明：「：：：三年著手興建現東和禪寺觀音禪堂，六年四月與大石法師僧發起創設臺灣佛教中學林（現泰北中學）：：：四十四年十月創辦東和托兒所及幼稚園。」等語。是顯見當初孫心源係以自己名義興建房屋。
（二）雖原告主張該等房屋（即系爭房屋Ｂ、Ｃ部分）興建所用資金係屬原告公款等語，然就此部分公款之支出，並未提出證據以實其說。
（三）復觀諸五十二年七月二十九日心源老和尚台北地方法院公字第一五八八號捐贈公證書內容，孫心源贈與之不動產標的物概為淡水林子段之土地，均無敘及系爭房屋Ｂ、Ｃ部分。是原告以此亦無法證明孫心源有將系爭房屋Ｂ、Ｃ部分贈與予伊之事實。
（四）另前述明治四十四年三月三十日東和禪寺創立報告書、八十二年六月三十日東和禪寺滄桑史，遍閱該等文書內容，亦無提及原告所有之房屋包含系爭房屋Ｂ、Ｃ部分等。
（五）至於原告所陳ＤＥＦＧＨＩ部分亦為其所有乙節，經本院向登記處調閱原告法人登記資料卷宗，及互核原告提出之法人登記證書上所載關於原告財產總額等資料後，均未見原告有將系爭房屋陳報為其所有財產之相關文件等。
（六）是綜上所述，原告迄未能就系爭房屋為其所有之事實舉證以實其說，故其主張其對系爭房屋ＢＣＤＥＦＧＨＩ部分享有所有權，自難採信。
（七）參以，原告法定代理人更於本院八十九年七月十七日言詞辯論期日陳稱：「土地及東和幼稚園的房屋是國有財產，不是原告的，也不是被告的。」等語。
（八）準此，原告既非系爭房屋ＢＣＤＥＦＧＨＩ部分之所有權人，則其本於民法第七百六十七條請求被告拆除及返還系爭房屋，即無理由。另外，其主張被告無權占有系爭房屋，致其所有權受侵害，認被告應依同法第一百八十四條第一項規定拆除及返還系爭房屋，因其非所有權人，無權利受有損害之情，故此部分主張亦屬無據。
五、原告又依據使用借貸契約關係及八十七年六月二十六日備忘錄，請求被告拆除及返還系爭房屋，亦為被告所否認。經查：
（一）東和幼稚園係於四十七年以「私立東和幼稚園董事會名義」申請設立，立案園名為「私立東和幼稚園」，組織型態為董事會，而非以負責人型態經營，該園並非附設於東和禪寺等情，有台北市政府教育局八十九年十一月二十二日北市教四字第八九○八○一四三○○號函所附該局在八十九年八月二日發文之北市教四字第八九二四九二二九○○號函可參。再者，台北市政府教育局前開八十九年十一月二十二日北市教四字第八九○八○一四三○○號函附有四十六年十二月二十日以「私立東和幼稚園董事會董事長孫保成（法名心源）」名義致台北市政府之函中，亦清楚陳述：「本園基地雖屬於東和禪寺產，但園舍係專為籌設幼稚園而新建者，與東和禪寺房屋並無關聯：：：」等語。再依上述台北市政府教育局函所檢附之東和幼稚園立案相關資料所示，東和幼稚園顯非被告乙○○所出資立案者，亦非原告所創設者。雖被告乙○○現為東和幼稚園董事長兼負責人，有立案證書可稽，且為兩造所不爭執，然非可以此即遽認東和幼稚園屬被告乙○○獨資經營者。是原告以被告乙○○即東和幼稚園為當事人，將其列為被告，顯與東和幼稚園組織型態有間，則東和幼稚園與原告間所為法律行為，效力自不及於被告乙○○。
（二）依原告主張其與東和幼稚園間成立使用借貸契約，所憑之證據無非為八十七年
二、三月間協議書、八十七年六月二十六日備忘錄，但細閱該協議書、備忘錄約定，均係以東和幼稚園註銷立案為前提；更甚者，八十七年六月二十六日備忘錄第四條更約定：「甲方（東和幼稚園）未於八十七年六月二十九日前項各主管機關送件註銷幼稚園之立案，並提示主管機關收件之憑據及與註銷文件正本相符之影本時，本協議作廢，失其效力。」等語。卷查，東和幼稚園迄今仍未註銷立案，業經本院調閱其立案資料查閱屬實。是前開協議書、備忘錄已失其效力。況該等協議書、備忘錄之簽訂，係以東和幼稚園倘能註銷立案，則原告將支付東和幼稚園相當之補償金，以期原告得向國有財產局爭取受贈東和幼稚園坐落之土地等所有權為目的，故亦無從證明原告與東和幼稚園間有何使用借貸契約存在。
（三）再者，依孫心源出具之「不動產無償提供使用證書」所示，其已載明：「查東和寺願將不動產無償提供與東和幼稚園董事會充作該幼稚園使用，惟無償提供使用期限以該園存立日期為準：：：。」等語，是縱使原告與東和幼稚園間有使用借貸契約，然東和幼稚園使用目的係為供經營幼稚園所用，茲既東和幼稚園仍未註銷立案，則自無原告所陳借用人即東和幼稚園已使用完畢，應返還借貸物之情。
（四）雖原告復主張其已於八十六年十月三日召開臨時董監事會議，對被告甲○○○表示終止之意思表示，並再以起訴狀繕本之送達再對被告為終止契約之意思表示等情。然則，東和幼稚園組織型態為董事會，茲既系爭房屋據原告所陳係供作東和幼稚園使用，則其契約當事人應為東和幼稚園方是，其先後對被告甲○○○或被告二人為終止契約之意思表示，依民法第二百六十三條、第二百五十八條第一項、第二項規定：「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」、「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。」等，其終止契約之意思表示並不生效力，故原告此部分主張亦屬無據。
（五）綜前，被告乙○○僅為東和幼稚園之董事長、被告甲○○○則為園長，其等與東和幼稚園間係為不同之權利義務主體，依原告主張之事實及所附之證據觀之，首先，原告已無從證明其與被告間有何使用借貸契約存在，且依前述，縱有使用借貸契約之成立、生效，其契約當事人即與原告成立使用借貸契約者應為東和幼稚園，而非被告；再者，東和幼稚園使用系爭房屋之目的亦尚未完畢；又原告所為之終止契約意思表示亦不生效力。因而，原告主張依民法第四百七十條及備忘錄契約之法律關係，請求被告將如附圖所示Ｋ部分第二層樓房屋，Ｊ部分雨棚、標示ＡＧＩ部分樓梯等建築改良物拆除，將如附圖所示ＢＣ部分第一層樓房屋騰清返還予伊，自不應准許。
六、次就原告請求被告乙○○返還如附表所示定期存單部分敘之：
（一）被告乙○○辯稱：其屢次於訴訟中表明欲返還定期存單，然遭原告拒絕，顯見其自始並無拒絕返還定期存單之意思，故原告起訴顯欠缺法律保護要件等語。然查，原告在八十七年八月一日通知被告乙○○將於同年八月六日召開董監事會議，並辦理新舊董事長印信、事務等交接，惟被告乙○○就當時推選丙○○為原告新任董事長乙節，即有疑義，乃要求另行擇期辦理移交之事實，為被告所自陳者，此並有原告提出之八十七年八月七日申明書、八十七年八月七日第二四二號存證信函可證。是在原告起訴前，被告乙○○仍無返還如附表所示定期存單予原告之意思，顯見就被告乙○○是否負有返還定期存單之義務，在兩造間尚有爭執，則原告起訴請求被告乙○○返還如附表所示定期存單，自有權利保護必要，被告此部分抗辯，即無理由。
（二）原告主張被告乙○○為原告第四屆董事暨董事長，八十七年六月三十日原告依法改選第五屆董監事，並於八十七年七月二日第一次聯席會議推選丙○○為第五屆董事長，被告乙○○卻拒絕交出其擔任董事長期間依董事會決議委託其保管如附表所示之定期存單面額計八千萬元，為此依民法第五百四十一條規定請求被告乙○○返還如附表所示定期存單等語。卷查，被告在本院八十八年四月十四日、八十八年四月二十六日言詞辯論期日當庭提出如附表所示定期存單欲交還原告，並表示係無條件交還定期存單，亦未主張同時履行抗辯權等語，以上可見本院上開言詞辯論筆錄。直至本院九十年一月十五日言詞辯論期日，被告乙○○亦提出書狀表示其並無拒絕返還定期存單之意。是可認被告乙○○對於其負有返還定期存單予原告之義務乙節，已為自認。是原告請求被告乙○○返還如附表所示定期存單部分，自應准許。
（三）雖原告另陳稱：依民法第五百四十一條應返還之範圍包括其孳息等語。然查，如附表所示定期存單其戶名為「財團法人台北市東和禪寺」即原告，存放之行庫為彰化銀行，有該等定期存單在卷可稽，並為兩造所不爭者。據此，該等定期存款所應支付之利息，其取得者為與彰化銀行成立定期存款契約之原告，而非被告乙○○。則被告乙○○自始並未因占有保管如附表所示之定期存單而取得依該定期存款契約所可領取之利息，自不該當於民法第五百四十一條第一項規定之構成要件，原告此部分請求，即屬無據。
（四）原告固主張：被告乙○○另於八十七年八月六日向定期存單發行銀行即彰化銀行表示：「：：：非經代表人董事長乙○○親至貴行辦理提存手續外，敬請貴行勿再依前開授權予以辦理提存存款」等語，顯然故意恐嚇他人（彰化銀行）行無義務之事，構成民法第一百八十四條侵權行為。原告得據同法第二百十三條請求回復原狀，請求被告乙○○將附表之定期存單返還，並賠償定期存單八十七年十月八日屆滿翌日起至其返還日止與該日彰化銀行掛牌存款利率等額之相當利息損失；如被告乙○○有易持有為所有之侵占行為，亦同屬侵權行為等語，並提出存證信函為據。惟查，依原告所述，倘被告乙○○有恐嚇彰化銀行行無義務之行為，則侵權行為受害人應為彰化銀行，而非原告，是原告自非侵權行為損害賠償請求權人。另原告指稱被告乙○○有易持有為所有之侵占侵權行為乙節，惟迄今仍未就被告乙○○就如附表所示之定期存單有何易持有為所有之行為予以舉證，而前述存證信函記載之內容，亦無法證明被告乙○○有原告指述之侵權行為，是其此部分主張亦無理由。況如前所述，如附表所示定期存款所應支付之利息，其取得者為與彰化銀行成立定期存款契約之原告，而非被告乙○○，故原告亦無因被告乙○○未即時返還該等定期存單，即受有利息損失，是其請求被告乙○○給付定期存單存款期限八十七年十月八日屆滿翌日起至被告乙○○返還之日止與該日彰化銀行掛牌存款利率等額之相當利息損失，尚無可採，應予駁回。
七、綜上所述，原告本於民法第五百四十一條規定之法律關係，請求被告乙○○將如附表所示定期存單返還予伊，即有理由，應予准許。至其餘部分，則難謂有據，應予駁回之。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丙、假執行之宣告：兩造就原告訴之聲明第二項部分，陳明願供擔保以代釋明，請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
法院書記官 葛映嵐