臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度重訴字第一○九九號
原 告 聯皇建設股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 甲 ○
丙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟肆佰伍拾壹萬貳仟肆佰陸拾陸元及自民國八十七年九月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣肆佰捌拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟肆佰伍拾壹萬貳仟肆佰陸拾陸元或同面額之交通銀行忠孝分行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）二千六百五十一萬二千四百六十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、兩造於民國八十五年七月九日訂立合建契約，由被告提供坐落台北縣新店市○○○段七張小段三五─四、三五─五、三五─六、三五─七、三五─八等五筆土地（嗣經合併重測改為新店市○○段八六八、八六九號土地）與原告合建地上六層或七層地下一樓之房屋，其型式及坪數均由原告負責設計，經被告認可同意後興建。依契約第七條第一項約定，被告應於建造執照核准後十五日內，將合建土地及地上物點交原告；第八條第一項約定，被告保證其所提供之土地產權清楚，絕無任何糾葛事項：：否則視為違約。第八條第六款約定，被告如違反上開約定，除應加倍歸還原告前所支付之全部保證金外，並須賠償乙方前所開支之一切費用及因此所受之一切損失。
二、訂約後，被告收受原告交付之保證金一千二百萬元，被告土地因重測關係，至八十五年十二月二十日始確定土地界址及面積，並更改地號為新店市○○段八六八、八六九地號，同月二十四日原告申請複丈，八十六年年初複丈後原告始發現系爭土地左鄰邊界被鄰居武秀蘭違建占用，計一‧八四平方公尺，原告除要求被告積極收回依約交付外，並於八十六年七月申領建築執照，於同年十月二十二日領到建照，希望在建照有效期間內被告能交付全部土地給原告，雙管齊下。被告依法起訴請求第三人返還被占用土地，但被告都未履行，不得不將建照有效期間延期至八十七年七月二十二日。八十六年十二月被告先行交付地上物給原告，原告拆除地上物後，又發現系爭土地北鄰部分，被鄰地占用，計九‧三九平方公尺，原告仍一再要求被告收回，依約交付，但至上開建照有效期間八十七年四月二十二日止被告亦無法處理，不得已將建照再延期至同年七月二十二日，原告根本無法開工建造。在八十七年七月二十二日建照有效前，被告對上述二處被占部分，均無法收回，依約交付原告，違反合建契約第七條第一項、第八條第一項之約定，原告分別於同年五月五日、五月二十日要求被告依約收回土地交付原告或變更設計（將被占用土地部分剔除設計）。但被告拒絕同意，原告不得已於八十七年六月二日聲明解除契約。
三、依合建契約第八條第六項，被告應加倍歸還保證金並須賠償原告所開支之一切費用及因此所受之一切損失。另依民法第二百五十九條、第二百六十條規定，原告得請求之損害賠償範圍茲分述如後：
（一）保證金一千二百萬元部分，係依契約解約之回復原狀請求權（即契約第八條第六項，民法第二五九條之規定請求）。
（二）加倍返還保證金一千二百萬元部分，係依契約第八條第六項及民法第二百五十條懲罰性之違約金之規定請求。
（三）支付費用二百五十一萬二千四百六十六元部分，係依契約第八條第六項及民法第二六○條規定「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」之規定請求。
四、系爭土地「部分」被他人占用，被告又如何交付原告呢？是其主張全部土地均已提供交付，顯不實在。訂約時，原告確實不知系爭土地被他人占用情形。否則，原告不可能與之訂約，且交付一千二百萬元高額保證金，關於此點，被告仍無法舉證。既然被第三人占用部分土地，原告當然無法正式開工，如遽予開工，亦非適法。至契約第八條第一項係規定：「甲方（即被告）保證其所提供之土地產權清楚，絕無任何糾葛事項。如有上述情事發生時，應：：：否則視為甲方違約」。不僅包括「產權清楚」，且須「無任何糾葛事項」。本件既然發生第三人占用土地，自屬「糾葛事項」，被告自應保證理清，否則視為違約。被告一再指稱：
土地產權並無不清楚。但有被占用之「糾葛」事項發生，自應依約處置，否則，即屬違約，非常明確，是其辯解，自非正確。
五、同意書所載「緣甲方所有土地與乙方合建，並締結契約前，茲因系爭標的尚有界址糾紛，今經甲乙雙方同意，仍締結契約：：：」，此之所載尚有界址糾紛，係指被告與隔鄰武秀蘭之土地在重測中，雙方有爭執之糾紛，至於誰占有誰之土地，則必待重測確定始得知悉，而該糾紛迄八十五年十二月二十日始確定界址，因此，原告始知武秀蘭占有被告之土地。被告所辯簽約前曾提示台灣高等法院七十五年度上易字第七四五號判決書交原告依約執行拆除乙節，原告否認之。原告從未看過該判決，況該判決之被告為楊復春並非武秀蘭，且該判決書所占有之土地僅○‧○二公頃之圍牆，與八十七年十一月十三日複丈成果圖武秀蘭所占有之土地包括圍牆一‧三一平方公尺及○‧五三平方公尺之圍牆與房屋，範圍亦不相同，何能謂原告於簽約前已知悉土地已有被占有之情事。至若委請葉勝添律師代為提起拆屋還地之訴訟，雙方則是約定費用及酬金由原告代墊，以後雙方再結算之。但原告並未免除被告依約如期交付土地之義務。
六、關於北鄰之地下室連續壁導溝占用原告之土地部分：
（一）被告所辯北鄰之地下室連續壁導溝占用原告之土地，於簽約前二年餘即八十二年間即已存在，依八十五年六月由台北縣政府會同原告之建築師王樹青，於現場測量訂下地界椿之標誌所繪成之建築線指示圖即可知原告已知悉乙節，全屬誤解。蓋以：被告所稱圖中紅色圓點即是界址標誌，其實不然。該紅色圓點旁註記「ＥＰ」，必須與右上角NO.2、NO.3、NO.4、EP﹂之四個方塊圖形及該圖上註記之「寶橋路七十三巷八十一定一店01-300號」對照觀之，如此很明確可知該紅色圓點係寶橋路七十三巷由NO.2、NO.3、NO.4、EP四點所連成之該七十三巷之道路中心點，並非本案之界址，而該七十三巷之建築線係「八十一定一居01-300號」案所指定，原告自無從依該圖知悉本案土地有被占用之情事。
（二）況依地籍測量實施規則之規定，僅有土地所有權人即被告始可申請土地複丈設定界標，原告並非土地所有權人根本無權申請複丈設定界標。該規則第二百零五條規定：「申請複丈由土地所有權人向土地所在地地政事務所為之」、第二百零七條規定第一項規定：「申請複丈時，應填具土地複丈申請書，並檢附權利書狀或其它足資證明文件」、第二項規定：「複丈涉及原有標示變更者，應於申請複丈時，填具土地標示變更登記聲請書，檢附有關權利證明文件，一併申請土地標示變更登記，經申請人於實地埋設界標，並於土地複丈地籍調查表及土地複丈圖上認定並簽名或蓋章者，複丈完竣後，地政事務所據以辦理土地標示變更登記。
（三）被告所辯連續壁導溝僅占有九‧三九平方公尺並不妨害建築，更屬無據，蓋即有被占用之情形，即有礙建築而逕予建築即違反前開建築法所述條文之規定，況被告又不甘願退縮修改圖樣。
七、被告辯稱「根本無庸變更設計，設若須變更設計，被告亦未予以否定，僅要求變更設計圖樣時，前二棟照原圖不變，並由被告配得該二棟，後二棟可依請求為設計變更，但須分配予聯皇建設」，並提出被證五之八十七年七月十六日陳凱聲律師事務所函為證。唯被告此函所述分得儘是靠永華街之精華高價值部分，原告分得屬於後面價值相差甚遠部分，兩者價值相差甚遠。此與契約第二條：合建分配第「２」規定：「甲方按其持有之土地面積計算，甲方分得百分之五十五，乙方分得百分之四十五，以立體分配原則，詳細分配位置應以附於本契約後之位置略圖為準，非經雙方同意，不得變更：：：」完全不符，被告無異是不同意變更設計。
八、被告所辯原告可依對訴外人武秀蘭之勝訴判決聲請假執行乙節，亦非實情，按該判決主文所示，假執行之聲請須被告始得為之，原告並無權為之。
九、被告所辯係不景氣或保證人陳必強退票始為原告真正不建之理由，此完全與事實有違，蓋以原告現仍有工地在興建之中此有台北市政府工務局八十八建字第二一三號建造執照可證，復有鈞院向台北市國稅局所調原告八十五年至八十七年度之營利事業申報之損益表及資產負債表可證原告之財務均為正常可證，被告辯稱：
「原告公司於八十七年度之財務陷入窘境」、「八十五年、八十六年度轉盈為虧」云云，不攻自破。
十、被告所提行政院六十二年二月二十三日台（六二）一六一○號函說明二，略以「：：：在未經法院判決確定前，異議人如欲對造停工，得依民事訴訟法規定之保全程序，請求『假處分』以定暫時狀態，須經法院裁定許可後，主管機關始得禁止施工」，該函之適用前提，必須建物之建築符合建築法之規定，而經異議人為假處分後，始有其適用。若建物之建築本身即違反建築法之規定，本即不得開工及施工，無論是否有假處分，均無該函之適用。本案被告拒不交付兩處被侵占之土地，又不同意修改建築圖樣，嗣雖同意修改，但所提條件完全與原契約不符，形同根本不同意修改建築圖樣，以致造成建築圖樣與建築基地不符之情況，有違反建築法第三十九條、第四十條、第五十三條至第五十六條、第八十七條之規定，如逕予開工及施工，顯然違反該當條文之規定。又開工以後再變更設計，必也被告有同意變更設計之意思始得為之，但被告如前述堅拒任何變更設計，原告如何先開工，再以後變更設計。
十一、被告又辯稱因未開工而損失容積率三分之一面積，坪數二六五‧九坪，損失達四千萬元，更無證據以實其說。蓋依原告證六號存證信函所述，被告縱因有容積率之變更，亦不過減少樓地板總面積六十坪而已，非被告所述之二六五‧九坪之多。且如被告履行契約，原告可獲得利潤五千九百七十八萬元投資報酬率之百分之四十，自應由被告賠償。
叁、證據：提出合約書、本院八十六年度北簡字第一一八號宣示判決筆錄、王樹青建
築師事務所設計圖、北三十九支局第一九九五號存證信函、陳凱聲律師八十七聲字第００五三號函、台北南海郵局第七九一號存證信函、甲○傳真、台北南海郵局第八七四號存證信函、陳凱聲律師八十七聲字第００六七號函、費用支出明細表、八十八年建字第二一三號建造執照、土地登記謄本、不起訴處分書等為證，並聲請履勘現場，繪製測量成果圖。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利之判決，願供現金或同面額之交通銀行忠孝分行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免假執行。
貳、陳述：
一、本件原告於簽訂系爭合建契約之前，早已知悉土地有遭他人佔用之情形，卻未積極處理，導致無法如期開工，均是可歸責於原告之事由，原告並無解約之權：
（一）本件兩造之合建契約簽訂之日期為八十五年七月九日，同日雙方簽訂另紙同意書明載：「緣甲方所有土地與乙方合建，並締結合建契約同前，茲因系爭標的尚有界址糾紛，今經甲乙雙方同意，仍締結契約：：：」。
（二）查，系爭土地遭訴外人武秀蘭占用及北鄰地下室連續壁導溝早於簽約前即已存在（詳卷附新店地政事務所土地八十七年十一月十三日複丈成果圖），簽約前被告並已提示台灣高等法院七十五年度上易字第七四五號勝訴判決書交原告依約執行拆除，以便動工。至於與訴外人武秀蘭之訴訟則委由原告之律師葉勝添起訴處理，一審律師費用亦由原告負擔，此亦為原告起訴狀所自承，現竟起訴請求律師費，豈不矛盾。
（三）至於北鄰之地下室連續壁導溝占用原告之土地，於簽約前二年餘即八十二年間即已存在，於八十五年六月由台北縣政府會同原告委聘之系爭合建工程之建築師王樹青，於現場測量訂下地界樁之標誌所繪成之建築線指示圖。依該現況圖所標示被告之土地即已是被連續壁導溝占用即與卷附八十七年十一月十三日新店地政事務所之複丈成果圖相同，亦可得知於申請建築線時，原告及其建築師王樹青均已知有遭占用之現況。原告辯稱於八十六年十二月間拆除房屋後，才發現被佔，顯不實在。
（四）依被証二，原告之土地為北鄰連續壁導溝佔用之面積二筆土地合計僅九．三九平方公尺，即僅約二．八坪與系爭土地相較為極細長型，而依建築師之設計圖面，我方開挖地下室與其連續壁導溝尚有距離，並無重疊處，根本無庸變更設計，設若須變更設計，被告亦未予以否定，僅要求「變更設計圖樣時，前二棟照原圖不變，並由被告配得該二棟，後二棟可依請求為設計變更，但須分配予聯皇建設」。有八十七年七月十六日陳凱聲律師函可稽。
（五）原告謂被告不同意變更設計即予解約之說詞，顯與前開律師函之意旨不合，亦無理由，況原告委聘王樹青建築師係為其執行業務之人，於被証四指界之八十五年六月即已明知有遭占用事實，於設計及繪圖時，未依照實際地形及地界繪製建築圖，即屬原告之過失，此為可歸責於原告之事由，原告即無解約權。
（六）依合約書第七條之約定「地上物由乙方負責清除並撤離現場」，被告依合約已將合建土地及地上物點交乙方，若有訴外人武秀蘭占用被告土地情事，亦應由原告負責撤離、拆除，此在被告已配合以被告名義起訴，向訴外人武秀蘭提起拆屋還地之訴訟獲勝訴判決本即可依判決主文提供區區之四萬二千元為擔保假執行並動工之際，原告又借詞北邊遭連續壁導溝占用之事，不願動工。
（七）實際上在八十六年及八十七年初台灣之不動產狀況即已進入不景氣之情況，原告一步一步地有計劃的拖延，其在盤算，如不景氣則只有拖，待景氣時再興建，否則在明知有訴外人武秀蘭及北鄰導溝均占用土地時，原告仍執意要簽訂合建契約，而嗣後卻一再借詞拖延，此即可顯示「殺頭之生意有人做，但賠錢的生意沒人做」原告為商精打細算之心思，可見一斑。
二、在台北市縣之建築界，均知前台北市議員陳必強為聯鴻建設公司之實際負責人，而原告聯皇建設公司為其旗下之關係企業或子公司，而陳必強為本件合建契約之連帶保証人，事實上，被告於簽約前還一直認為係與聯鴻建設公司簽訂合建契約，而至律師事務所簽約之時，才知係與聯皇公司簽約，而被告當時即要求須由陳必強為連帶保証人，而聯鴻公司即於八十七年間因跳票而成為拒絕往來戶，宣告倒閉，陳必強之債信，亦受重大影響，此均為建築界眾所週知之事，且亦曾經報紙批露，為眾所週知之事，無庸置疑地，原告根本無力興建系爭房屋，而依原告所提陳報狀謂其投資報酬率百分之四十，其內容均為虛假，因系爭房屋位於新店大坪林之巷尾，以每坪二十八萬元估算總價及獲利，以不景氣之房地產而言，均屬高估，其謂有百分之四十報酬率，相信以建築同業而言，均不敢苟同。
三、原告於建照尚有履約之時間之前，即急於解除契約，其解約不合法：
（一）按被告於八十七年三月三十日取得 鈞院八十六年度簡字第一一八號判決書，判決被告勝訴並可提供區區四萬二千元即可假執行，豈料，原告盤算因房地產經濟不景氣仍不願開工，又於八十七年五月五日以存証信函通知謂基地後面界址又遭鄰房侵占無法施工，要求變更設計。
（二）姑不論被告業以被証五之律師函覆原告可以變更設計，但分配之房屋位置須再協議，並非不同意變更設計，但原告卻主張以八十七年六月二日之信函聲明解除契約。
（三）查，原告於八十七月十二日二十一日之準備書狀第二項自承本案工地之建照有效期間延期至八十七年七月二十二日，則於本件執照有效期前之八十七年六月二日顯然尚有履約之空間、時間之時，即斷然主張解除契約，亦足見原告根本不欲履行合建而急於解除，其解約亦不合法。
四、原告主張系爭工地北鄰遭其他建商所建之地下室占有一．二五平方公尺，連續壁導溝占有七．三五平方公尺而無法建築之事實，應由原告負舉證之責：
（一）系爭土地北鄰之地下室，因係早於兩造簽訂合建契約之前十年即已存在，換言之，兩造合建契約簽訂於八十五年，而北鄰地下室及連續壁導溝早於七十五年間即已開挖完成，惟因糾紛或經濟因素而未興建地上建物，而任風吹兩打，滿地荒蕪。
（二）按原告自稱其係專業之建設公司具有興建房屋之經驗，本案土地自簽訂契約之初，即八十五年七月九日同意書上即已書明尚有界址糾紛，為原告自始即明知，且其尚有建築師等，均屬專業中之專家，期間經過鑑界、測量等，而其依土地之現況所繪圖面，係依據被証四在北鄰遭佔用之面積均有訂樁點，而繪出之建築圖面，怎可變成不能興建之建築圖，渠等均具專業專才之人，事前即明知有遭佔用之事實，不予減縮繪製建築，致不能依圖興建之結果，即非可歸責於被告。
五、另查，原告八十九年三月十六日準備（二）狀謂被告於簽約時所提出之被証三，其從未看過且該被証三之被告為楊復春並非武秀蘭，其佔用之範圍亦不相同等語，而推諉其不知遭佔用之事，惟查，其推諉不知之情事，姑不論與其書立之同意書不合，且楊復春為武秀蘭之前手，在武秀蘭佔用之前，為楊所佔用，被告在簽立合建契約之前並未隱瞞前開事實，於簽約時在葉勝添律師面前更提出被証三之判決文予乙○○，此部分請求雙方對質。
六、被告所有座落於新店市○○街之土地，於與原告商談合建契約之前，有許多建商對該土地興建房屋均表示有興趣，原告之法定代理人乙○○惟恐失去與被告合建之機會，催促被告趕快申請建築線測量，並說須趕在台北縣實施容積率限制之前，尤以容積率之限制迫在眼前，其遂推薦為其經常委託之測量公司即板橋之國興測量公司，由乙○○寫下地址、電話及負責人姓名給被告，並稱測量費用由其負擔，在被告與國興測量公司連絡過後，國興公司表示很多土地都在爭取容積率實施前之測量興建事宜，故被告催請國興公司處理，亦是透過原告公司及乙○○之關係才得以辦妥，且拿到測量圖面後即馬上交付一份予乙○○，被告先付予國興公司之測量費用為四萬五千元，嗣後亦由原告開立支票給付被告，現原告竟以當初申請鑑界須由被告為申請人，而故意忽略兩造互動之過程，均是原告居於主動且均屬知情之情況，不得僅以名義上之申請人係被告即推諉不知。
七、本案原告惟恐失去合建之機會而搶先與被告簽訂合建契約，其於簽訂之前明知有遭他人佔用及仍有界址糾紛之情況仍簽立合建契約，尚有另一原因，係因其當初盤算搶在容積率實施限制之前為之，故其事前之準備及繪圖均屬為搶照而以先向工務局掛號之方式，而事後再以補正及變更設計之方式為之，故其準備之倉促為可歸責於原告之事由，因兩造於八十五年七月簽約，直到八十六年七月才領得建照，其申請建照即費了一年，領照後，又要蓋章，再過幾個星期，又央求被告再蓋另一表格，一份建照申請案原告分成八、九次蓋章，與原告自稱有十餘年建築經驗者，顯不相合，且於八十六年七月領取建照後，應於四十五天內開工，原告仍拖延未開工，在此期間亦未主張有遭他人佔用不能開工之情事，惟事後卻找藉口不開工，無非是當時台北之空屋率偏高不利建商且資金不充裕，即找藉口不開工，而處處推諉。
八、被告因前開合建契約未開工興建而損失之容積率達三分之一面積，坪數為二六五．九坪，依原告所提出之本案預定銷售金額損失，每坪平均二十三萬五千元，合計為六千餘萬元，扣除興建之必要費用後，被告之損失超過四千萬元，被告之損失遠超過其所交付之保證金一千二百萬元，故依契約以可歸責於原告之事由，沒收其保證金以抵償原告容積率之損失。
九、按原告起訴以本件合建契約因有旁邊鄰房之界址糾紛即武秀蘭之違建，因武秀蘭無權占有之判決而依法不能進行開工。並非事實，茲駁斥如下：
（一）依 鈞院向台北縣政府工務局調閱之八六店建字第一三一０號建築執照卷，雖武秀蘭曾發函予工務局謂「因地界糾紛，：：：在法院尚未判決確定前，請貴局暫緩核准該地號建築執照之開工申請」。
（二）惟台北縣政府工務局即於八十七年三月三日正本函送原告，另副本函武秀蘭謂，副本轉送陳情人（即武秀蘭），有關暫緩核准開工乙節，請依行政院六十二年二月二十三日台（六二）年一六一０號函說明二，略以「：：：在未經法院判決確定前，異議人如欲對造停工，得依民事訴訟法規定之保全程序，請求「假處分」以定暫時狀態，須經法院裁定許可後，主管建築機關始得禁止施工」。
（三）依上開被証七之意旨即明示，武秀蘭單純以民事之界址糾紛尚未經法院判決確定並不能阻止原告開工，而須另以「假處分」之程序處理之，方得由建管機關依法予以停工。而武秀蘭並未依前開被証七之函示聲請法院假處分，本件即無不能開工之理由。
（四）查前開被証七之函示，工務局以正本發函予原告聯皇公司，原告明知本件建築執照並無因武秀蘭之界址糾紛而不能開工之事宜，卻以執此理由主張解除契約，即有違誤。
十、次查，原告所主張之北鄰違建是否構成不能開工之理由，茲再說明如下：
（一）依卷附之工務局建築執照卷，原告委由王樹青建築師為代理人，代為聲請本案之建照，有被証八之委託書可稽，則王樹青建築師為其代理人或使用人，其於八十六年四月八日即已檢附指定新店市○○段八六八、八六九地號貳筆建築線並在現地立有標誌希所立標誌不得擅自移動並經台北縣政府工務局核准並附有建築線指示（定）申請書圖作為附件。
（二）則依被證九及被證三之建築線指示圖，依該現狀圖所標示被告之土地如已為連續壁導溝占用即與卷附八十七年十一月十三日新店地政事務所之複丈成果圖相同，亦可得知當時申請之現況，故原告辯稱於八十六年十二月間拆除房屋後，才發現被占，顯不實在。
（三）再依被證二卷附測量成果圖，北鄰連續壁導溝佔用二筆土地合計僅九．三九平方公尺，即僅二．八坪為非常細長型之情況，依建築師之設計圖面，我方開挖地下室與其連續壁導溝尚有距離並無重疊處，此由工務局卷內所附壹樓基礎結構平面圖及壹層結構平面圖及被證十一安全支撐平面圖上繪有地界線，並由王樹青建築師蓋有印章以示負責，即可清楚得知，本件北鄰之連續壁導溝縱有越界，即不妨害本件建築基地及建築。
（四）再者，依被證七工務局函釋之意旨，是否有界址糾紛或無權占有等之民事問題，仍須由權利人依保全程序之假處分規定向法院聲請經法院裁定許可後方可禁止施工，本件北鄰連續壁導溝，尚無權利人出面主張，尚不構成不准開工之原因，原告以此主張無法開工進而解除契約，亦有不合。
（五）另查，依被證七之主旨有關界址糾紛，依台灣省建築管理規則第二十八條申請地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界者由起造人負責。係指我方越界而侵占他人之土地，始須經由鑑定，如鑑定結果侵占他人之土地時，即由起造人負責。
（六）至於，被告土地遭他人佔用而自行甘願退縮，係被告之權益受損，若被告不主張之，即無不能建築之情事。類似本案土地僅遭他人佔用二．八坪，又無損於建築基礎及建物之情況，而就蓋好的案例不勝枚舉。
（七）原告於房地產業蕭條且自身之經濟財源困窘之情況下，盤算結果而借詞不予開工。遍觀工務局之建築執照卷均無不准開工之函示，即可得知，本件合建契約並無不能建築之情事，其謂有武秀蘭及北鄰界址遭侵占致不能開工，均屬子虛烏有。
十一、又原告於八十七年五月五日存証信函謂可商討變更設計，而被告又於八十七年七月十六日以律師函謂可進行變更設計，則原告大可於建築執照展期之期限八十七年七月二十二日屆滿前，先行申報開工嗣後再申請變更設計補正原設計之瑕疵等。然原告並未為此積極之處理及申請，坐令建築執照期限屆滿，其有故意及重大過失，即屬明顯之至，如何能以被告違約主張解除契約？
十二、依 鈞院向台北市國稅局函調之原告公司八十五年至八十七年度營利事業結算申報之損益表、資產負債表，即可得知，原告八十五年度之營利事業所得稅為一萬二千零七十四元，八十六年度之營利事業所得稅為二千一百七十元，八十七年度之營利事業所得稅為負一萬二千一百五十九元，其所得均屬偏低。尤以本件合建契約預計須於八十七年度開工之八十七年度損益計算表其營業淨利為負一千八百八十萬六千四百四十八元，淨利率為負29.73%，與八十五年之淨利率為正數，已大不相同，且就八十七年之純益率亦為負32.34%，而八十五年為正4.91%，八十六年為正2.591%，足以說明，被告公司於八十七年度之財務陷入窘境，不但由八十五、八十六年度轉盈為虧，亦足證本件建築執照之到期日前（八十七年七月二十二日）原告均無力興建系爭房屋，履行合建契約，而借詞拖延致使建築執照過期。
十三、另查，原告訴訟代理人庭訊時主張不能施工之依據為建築法第三十九、五十四及八十七條之規定，惟建築法第三十九條為「：：：如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」、第五十四條為「應於領得執照六個月內開工，及得因故展期之規定。」、第八十七條則規定「違反第三十九、五十四條之規定者，處其起造人或承造人或監造人罰鍰，並勒令補辦理手續；必要時，並得勒令停工。」而依兩造於本件建築執照到期日前（八十七年七月二十二日）均尚在溝通變更設計之問題，而原告若有其他問題，依一般興建房屋工程之案例，亦得於建照到期日前先申報開工，以免建照逾期，此為建築法第三十九條規定得依本法於「施工中變更設計」，並無不能開工之事由，即無建築法第五十四條建照逾期之問題，尤以違反前二條規定，僅得為行政罰鍰及補辦手續之問題，且有必要時才勒令停工。而勒令停工，依字面之涵義即為開工後才有停工之問題，本件尚未開工，且如有違反尚得變更設計及補辦手續，是否有勒令停工之原因，仍為未定之數，此自應由原告負舉證之責。況依建築法規定及建管機關實務作法於瑕疵或補辦手續之後即為補正，均得復工完成興建房屋，原告援引前開三條規定為不能開工之依據，顯有未合。
十四、原告既未如期開工，則被告以九十年八月二十一日提出之民事答辯（四）狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並依兩造之合約第八條第二項之規定於解除契約後沒收其保證金一千二百萬元。
叁、證據：提出建造執照、開工展延申請書、八十五年七月九日同意書、八十七年五
月五日存證信函、建造執照附圖、八十七年五月二十日存證信函附圖、八十七年十一月十三日新店地政事務所複丈成果圖、台灣高等法院七十五年度上易字第七四五號判決、建築線指定申請圖、八十七年七月十六日陳凱聲律師函、本院八十六年度北簡字第一一八號判決、台北縣政府工務局八十七年三月三日函、八十六年四月委託書、工務局核准建築線指定函及附圖、壹樓基礎結構平面圖及壹層結構平面圖、安全支撐平面圖、照片、八十七年五月十三日律師函、八十七年五月二十一日傳真函、八十七年六月二日存證信函、八十七年六月十一日律師函、八十七年七月十六日律師函、八十七年七月二十日律師函等為證，並聲請調閱八十六年店建字第一三一０號建造執照卷宗、向台北市國稅局函查原告聯皇建設股份有限公司八十五年度至八十七年度之資產負債表及損益計算書及乙○○個人之財產資料。
丙、本院依職權調閱本院八十六年度北簡字第一一八號、八十七年度簡上字第二七五號民事卷宗。
理 由
一、原告主張其於八十五年七月九日與被告簽訂合約書，由被告提供坐落台北縣新店市○○○段七張小段三五─四、三五─五、三五─六、三五─七、三五─八地號等五筆土地，原告負責興建，合建地上六層或七層地下一樓之房屋，其型式及坪數均由原告負責設計，經被告認可同意後興建。依契約第七條第一項約定，被告應於建造執照核准後十五日內，將合建土地及地上物點交原告；第八條第一項約定，被告保證其所提供之土地產權清楚，絕無任何糾葛事項，否則視為違約。第八條第六項約定，被告如違反上開約定，除應加倍歸還原告前所支付之全部保證金外，並須賠償乙方所開支之一切費用及因此所受之一切損失。其於訂約後，交付被告一千二百萬元保證金，惟被告提供之土地因重測關係，至八十五年十二月二十日始確定土地界址及面積，並更改地號為新店市○○段八六八、八六九地號，同月二十四日原告申請複丈，八十六年年初複丈後原告始發現系爭土地左鄰邊界被鄰居武秀蘭所有違建占用，計一‧八四平方公尺，原告除要求被告積極收回依約交付外，並於八十六年七月申領建築執照，於同年十月二十二日領到建照，希望在建照有效期間內被告能交付全部土地給原告，雙管齊下。八十六年十二月被告先行交付地上物給原告，原告拆除地上物後，又發現系爭土地北鄰部分，被其他建商興建之地下室及連續壁導溝占用，計九‧三九平方公尺，原告一再要求被告收回，依約交付，被告雖依法起訴請求武秀蘭返還被占用土地，惟仍未履行交付全部土地予原告之義務，原告不得不將建照有效期間延期至八十七年七月二十二日。在建照有效前，被告對上述二處被占部分，均無法收回，依約交付原告，違反合建契約第七條第一項、第八條第一項之約定，原告分別於同年五月五日、五月二十日要求被告依約收回土地交付原告或變更設計（將被占用土地部分剔除設計）。但被告拒絕同意，顯已構成給付遲延，原告不得已於八十七年六月二日聲明解除契約。依民法第二百五十九條、第二百六十條及合建契約第八條第六項規定，被告應加倍歸還保證金並須賠償原告所開支之一切費用及因此所受之一切損失，求為命被告應給付二千六百五十一萬二千四百六十六元及加計法定利息之判決。
二、被告則以其已於八十五年十二月底依約將合建土地及相關文件交付原告，原告於簽約前已知系爭土地左鄰遭武秀蘭房屋占用之事實，北鄰之連續壁導溝已存在很久，原告為建設公司自無可能不知，原告因資金短缺，乃遲不申請建造執照，且遲未辦理開工、變更手續，於建造執照有效期限內即聲明解除契約，顯違誠信等語置辯。
三、兩造於八十五年七月九日簽訂合約書，由被告提供系爭土地，原告出資興建地上六層或七層、地下一層之房屋，其型式及坪數均由原告負責設計，經被告認可同意後興建。訂約後，原告交付被告一千二百萬元保證金，系爭土地左鄰邊界被鄰居武秀蘭違建占用，計一‧八四平方公尺，北鄰部分有地下室連續壁及導溝占用計九‧三九平方公尺。原告於八十六年二月申請建造執照，並於同年七月二十六日核准之事實，為兩造所不爭，並有合約書、支票二紙、卷附之照片、土地複丈成果圖、建造執照在卷可稽，及調閱八十六年店建字第一三一０號建造執照卷宗核對無誤，亦有附於本院八十六年度北簡字第一一八號卷內之土地複丈成果圖可憑，堪認為真實。
四、原告主張被告依約應於建造執照核准後十五日內，將合建土地及地上物點交原告，惟被告遲至八十六年十二月才交付地上物坐落基地，就系爭土地左鄰及北鄰部分之土地因遭占有尚未交付，構成給付遲延，其已於八十七年五月五日、同月二十日催告被告履行，被告仍未依約履行，其於同年六月二日以存證信函通知被告解除系爭合建契約之事實，雖據其提出存證信函為證。惟查：
（一）按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，民法第二百二十九條第一項定有明文。本件依合建契約第七條第一項約定「甲方（即被告）應於建造執照核准後十五日內，將合建土地及地上物點交乙方（即原告），地上物由乙方負責清除並搬清現場。」，就被告交付系爭土地及地上物之給付義務，顯定有確定期限。查本件建造執照係於八十六年七月二十六日核准，有上開建造執照在卷可稽，則被告依約應於同年八月十日前交付系爭土地及地上物予原告，否則即構成給付遲延。
（二）兩造於簽訂系爭合建契約後，因被告提供之系爭土地有土地重測界址糾紛未解決，嗣於八十五年十二月二十日確定界址之事實，為兩造所不爭，並有土地登記謄本在卷可稽。被告抗辯其早已將土地所有權狀影本、戶籍謄本及土地使用權同意書等文件交予原告，於八十五年十二月底前將系爭土地及地上物交付原告，由原告據以向台北縣政府辦理建築線指定及核發建造執照等情，有原告提出之上開建造執照卷宗可憑。且被告因長期居住於國外，簽訂系爭合約書後，即由原告處理相關建築事項，於八十五年十二月二十四日系爭土地複丈亦係由原告申請，足認被告於八十五年十二月二十四日前已就系爭土地及地上物之占有拋棄，並點交予原告受領，而由原告依建築房屋相關程序處理建築線之指定、地上物之拆除及建造之申請。至於原告何時拆除地上物，何時發現系爭土地被占有之事實，與被告已為給付之事實，核屬兩事。
（三）被告既已於八十五年十二月二十四日前將系爭土地及地上物交付予原告，既未逾合約約定之清償期，自無給付遲延可言。至於被告交付之系爭土地是否有產權不清或糾葛存在，要屬被告是否有依債之本旨給付之問題，尚難因此即謂被告未依約給付，而構成給付遲延。
（四）按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」，民法第二百五十四條定有明文。本件被告既無給付遲延之情存在，原告並無解除權，原告於八十七年六月二日以存證信函之通知所為之解除契約即不生效力。原告主張依民法第二百五十九條、第二百六十條規定，得請求被告加倍返還保證金及賠償損害等即無依據。
五、原告主張被告交付之系爭土地之左鄰有訴外人武秀蘭所有之房屋占用一．八四平方公尺，北鄰則有他建商所建之地下室、連續壁導溝占用九．三九平方公尺之事實，有原告提出之本院八十六年度北簡字第一一八號宣示判決筆錄在卷可稽，並經本院履勘現場囑託地政機關繪製測量圖，亦有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可按。而上開被告與武秀蘭之拆屋還地訴訟亦於八十八年十月一日確定在案，業經本院依職權調閱上開八十六年度北簡字第一一八號及本院八十七年度簡上字第二七五號卷宗審核無誤。被告雖辯稱：原告於簽訂合建契約時，即知悉系爭土地存有上開左鄰及北鄰被占用之界址糾紛，依合約書第八條第一項約定，被告交付之土地只要所有權歸屬明確，無任何糾紛即可，至於系爭土地範圍內之任何建物或其他附著物均應由原告負責清除，被告交付之系爭土地所有權歸屬明確，該違法占用部分，被告有權拆除，被告顯已依約交付，並無違約之處等語。惟查：
（一）被告提供之土地地號原為台北縣新店市○○○段七張小段三五─四、三五─五、三五─六、三五─七、三五─八等地號，嗣因合併重測關係，於八十五年十二月二十日始確定土地界址及面積，更改地號為新店市○○段八六八、八六九地號之事實，有原告提出之列印時間為八十五年七月十五日、八十六年五月十五日之土地登記謄本在卷可憑。上開八十五年七月十五日列印之謄本內載明登記日期為八十五年五月九日，登記原因為地籍圖重測，面積０平方公尺，並於其他登記事項欄註記：重測前面積二七五公尺，本宗土地重測界址糾紛未解決。參照附於本院八十六年度北簡字第一一八號民事卷宗內之台北縣政府八十六年十一月二十五日八六北府地測字第四三六五九六號函附之地籍圖重界址糾紛案第三、四案調處案全卷資料，可知土地登記謄本上所載「界址糾紛」係指被告所有上開土地與左鄰之武秀蘭所有房屋坐落基地（重測前為台北縣新店市○○○段七張小段三四─一四地號，重測後為寶強段八六四地號）間之糾紛。
（二）兩造於簽訂合約書同日，由原告之負責人乙○○代表原告與被告簽訂同意書，同意書內明載：「茲甲方（即被告）所有土地與乙方（即原告）合建，並締結合建契約同前，茲因系爭標的尚有界址糾紛，今經甲乙雙方同意，仍締結契約，惟乙方所開立之履約保證票據應置於陳凱聲律師處保管，嗣甲方土地處於可設定之狀態下，經雙方同意，交付甲方。於該票據尚未交付之前，本契約違約罰則，暫停適用。」，有同意書在卷可稽。依前（一）所述，同意書內所載之界址糾紛，顯係因被告提供之土地界址尚有待確定，是否被占用不明，應係指上開被告土地與武秀蘭房屋坐落基地之界址糾紛而言。果如被告所辯所謂界址糾紛係指左鄰、北鄰被占用之情形，原告於簽訂合約書時，已知悉云云，則同意書上應明確載明被占用部分如何解決，而非載明界址糾紛。是依該同意書尚不足證明原告於簽訂系爭合建契約時，知悉系爭土地左鄰、北鄰被占用情形。
（三）被告另以其於簽約時已提示台灣高等法院七十五年度上易字第七四五號勝訴判決書交付原告，原告知悉其與武秀蘭房屋之前手即訴外人楊復春之拆屋還地訴訟已獲得勝訴判決確定，故知悉系爭土地左鄰之糾紛云云。惟原告否認被告曾於簽約時提出該判決，被告就此事實無法舉證以實其說。況系爭土地既與武秀蘭所有房屋坐落基地間存有界址糾紛，於八十五年間實施重測，且房屋使用上亦有增建、改建之可能，則先前楊復春之房屋占用之情形與武秀蘭房屋占用情形並不當然相同，被告所辯自非可採。
（四）被告又以原告委請建築師申請指定建築線時，已知悉系爭土地北鄰被占用之情云云，惟依證人即原告委請之王樹青建築師證稱：申請建築線是指定道路何在，會給道路的中心線，與地籍無關，所以不知道土地是否有遭人占有或是否有連續壁存在。若占用情形很明顯，通常會知道，在地上物未拆除前誤差會較大，一般多在地上物拆除後才鑑界等語。則申請指定建築線尚無法知悉土地被占用情形，被告所辯亦非可採。
（五）依合約書第八條第一項係約定：「甲方保證其所提供之土地產權清楚，絕無任何糾葛事項。如有上述情事發生時，應自本契約簽訂日起算六個月內理清：：：否則視為甲方違約」。依文義觀之，被告交付之系爭土地必須「產權清楚」，且須「無任何糾葛事項」，如有上開情形，應於六個月內解決，否則即構成違約。參以，兩造既係締約合建，被告交付之土地雖產權清楚，無抵押權等設定，惟如有被占用之糾紛存在遲未能解決，必然影響合建之進行，是上開條文所謂無任何糾葛事項，應包含土地被占用之糾紛，方符兩造締約之真意。被告辯稱其所交付之土地所有權歸屬明確，無任何糾紛，至於系爭土地範圍內之任何建物或其他附著物之占用，應由原告負責清除，其無違約云云，尚非可採。查被告交付之系爭土地之所有權雖屬明確，惟系爭土地在左鄰、北鄰確有被占用之情，已如前，自屬「糾葛事項」，被告既未依約理清，構成違約。
（六）按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償之預定，以確保債務之履行為目的，依契約自由原則，當事人得約定預付違約金以為擔保，並於契約履約後無違約清形退還。查兩造簽訂之合約書第六條約定：原告應交付被告履行保證金一千二百萬元，於被告所分得之房屋銷售所收客戶自備款中退還原告，餘款應於房屋點交時一次退還。第八條關於兩造之違約罰則約定，於第六項約定：被告如違反第八條第一項之約定，除應加倍歸還原告前所支付之全部保證金外，並須賠償原告前所開支之一切費用及因此所受之一切損失。本件被告有上開違約之情形，依約固應支付違約金。惟按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第二百五十二條定有明文。本件上開約定之違約金顯屬過高，茲審酌被告違約交付之系爭土地上左鄰之糾紛至八十八年十月一日方確定；北鄰部分因有連續壁等之存在，必須變更設計，兩造復就變更設計後合建房屋分配情形有爭議，致被告就變更設計圖拒絕用印；原告未依約於八十六年七月二十六日領到建造執照後四十五日內開工，均致建造執照逾期失效等客觀事實，原告就系爭土地因合建事宜所支出及代為墊付訴請返還武秀蘭占用土地訴訟相關費用等合計二百五十一萬二千四百六十六元之損害事實，有原告提出之費用支出明細在卷可憑；及社會經濟狀況等一切情形，認原告得請求之違約金以一千四百五十一萬二千四百六十六元為適當。
六、綜上所述，原告主張被告交付之系爭土地有被占用之存在，違反合建契約第八條第一項之約定之事實為可採信，原告依同條第六項之約定，得請求被告給付違約金。惟上開約定之違約金過高，爰由本院依職權酌減。從而，原告請求被告給付違約金一千四百五十一萬二千四百六十六元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年九月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此部分之請求，並無依據，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本件判決結果無礙，爰不逐一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十四 日
民事第五庭法 官 林麗玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十 月 二十四 日~B法院書記官 王宜玲