臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度重訴字第一一四六號
原 告 國產實業建設股份有限公司法定代理人 子○○訴訟代理人 沈明達律師
寅○○ 住台北市○○路○○○號十樓被 告 丁○○ 住台北市○○街○○○巷○○○號
己○○丙○○戊○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○號壬○○ 住台北市○○街○○○巷○○○號丑○○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○○○號四樓朱游春敏即周
住台北市○○街○○○巷○弄○○號五樓癸○○○ 住台北市○○街○○○巷○○○號庚○○ 住台北市○○街○○○巷○○○號共 同訴訟代理人 鄭斌濟律師右當事人間拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文被告丁○○、己○○、丙○○、戊○○、壬○○、丑○○○、朱游春敏應將坐落台北市○○區○○段二小段四八之五地號基地內，如附圖所示甲部分面積二二六平方公尺之地上建物即門牌號碼台北市○○街○○○巷○○○號、三十七號房屋拆除，將基地交還原告。
被告癸○○○、周國禎應自坐落台北市○○區○○段二小段四八之五地號上門牌號碼台北市○○街○○○巷○○○號房屋遷出。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告丁○○、己○○、丙○○、戊○○、壬○○、丑○○○、辛0000000應將坐落台北市○○區○○段二小段四八之五地號之土地內如附圖所示面積二二六平方公尺之地上建物即門牌台北市○○街○○○巷○○○號、三十七號房屋拆除。被告癸○○○，周國禎應自上開三十五號房屋遷出。
二、被告等應將前項土地返還原告。並陳明願以現金或同面額之台北銀行可轉讓定期存單為擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、台北市○○區○○段二小段四八之五地號土地為原告所有，被告等共有之台北市○○街○○○巷○○○號、三十七號房屋無權占用原告所有上開土地，自應將該房屋拆除並將基地交還原告，爰依民法第七百六十七條規定定提起本訴。
二、被告丁○○主張上開房屋為周幼英所有，周幼英死亡後由被告丁○○、己○○、丙○○、戊○○、壬○○、丑○○○、朱游春敏繼承，為公同共有，而癸○○○為戊○○之妻，庚○○為丙○○之子，單獨戶籍共同占用上開房屋及基地，因本件對於其他共同被告必須合一確定，符合民事訴訟法第二百五十六條第四款之規定，為此追加其他被告。
三、系爭土地為原告所有，業經原告提出土地登記簿謄本證明。原告係向原所有人杜春宗買受系爭土地，並非向祭祀公業周元榮管理人周光明買受。被告以對系爭土地有優先承買權，主張原告侵害被告之權利，並無理由。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，又私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第二百七十七條，第三百五十七條定有明文。被告提出之戶籍謄本不能證明有權占用系爭土地。提出之基地租賃契約書、租金收據影本，原告否認其真實，亦不能證明有權占有系爭土地，最高法院七十年度台上字第一○一八號、七十四年度台上字第二○二八號裁判要旨，及鈞院八十七年度訴字第第三七五九號判決，亦為相同之認定。
五、當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言。依被告提出之舊土地登記簿謄本所示，自民國四十三年至七十二年系爭祭祀公業管理人出租建築房屋之基地，均有地上權之設定，而地上權設定登記必需檢附全體管理人之印鑑證明。被告主張其被繼承人周幼英與周賢順於四十五年間訂立基地租賃契約，卻未見有地上權設定登記，已有可疑。
六、被告提出未經證明為真正之其他私文書並不能證明系爭私文書為真正。
七、依內政部解釋及被告等聲請調閱之鈞院七十二年度訴字第一二六一號判決、及八十七年度訴字第一一五一號判決，均認定系爭祭祀公業之管理人未經派下員合法授權，無權出租系爭土地。被告等提出之基地租賃契約並未記載出租系爭土地，周賢順亦無權代表祭祀公業周元榮出租系爭土地，被告等既未能提出派下員合法授權周賢順出租土地之證明，該基地租賃契約對原告不生效力。
八、被告聲請鈞院調閱台灣高等法院檢察署之行政卷宗核對其提出之基地租賃契約上周賢順之印章，姑不論該卷內之文書仍為私文書，不能逕認為真正，經原告代理人閱卷後，影印該卷內第十七頁、第二十頁背面，其印章字體、字劃並不相符。又卷內第四十三頁所附會議紀錄記載周賢順於六十年三月二十八日死亡，被告尚提出周賢順於六十一年四月二十三日出具之租金收據，顯然係偽造之文書。被告雖辯稱係周賢順死後補發，卻蓋死人之印章，亦有矛盾。
九、被告提出台灣高等法院檢察處五十一年六月六日與祭祀公業周元榮同周元榮公訂立之基地租賃契約影本、及訂立基地備用契約影本，證明系爭公業之印章與被告提出之基地租賃契約所蓋系爭公業之印章相同，周賢順名下所加蓋之印章與被告提出租金收據所蓋印章相同。又提出系爭公業與訴外人畢瑤璋於五十三年七月一日與系爭公業所訂基地租賃契約影本證明系爭公業之印章與被告提出之基地租賃契約所蓋系爭公業之印章相同。姑不論被告以私文書證明私文書之印章，尚未盡舉證之責，而上開系爭公業之印章是「祭祀公業周元榮同周元榮管理人代表印」，並未表示代何人簽名所用之印章，不具簽名之效力，且將被告提出之基地租賃契約之系爭公業印章與上開系爭公業之印章複印後，再以複印機放大比對，並不相同，被告提出之租金收據上所蓋周賢順之私章與高檢處上所蓋私章複印後，再以複印機放大比對亦不相同。
十、鈞院曾向台北市大安區公所及大安戶政事務所函查系爭公業之印鑑證明，該所均函復無該印鑑證明。茲由高檢處卷內第六十一頁、六十二頁查得系爭公業經鈞院公證人認證之印鑑證明影印供鈞院調查。
十一、退而言之，被告提出之基地租賃契約第二條約定租賃期間自四十五年一月一日起至五十四年十二月末日止計拾個年。第七條約定，本約期滿時，乙方之一切地上改良物設備均由乙方自行處理將承租土地交還甲方，乙方不得異議。交還土地時應將租地回復原狀並不得向甲方請求任何補貼或賠償等其他一切費用，即於訂約之際，訂明期滿後承租人不得繼續使用租賃物，又第四條約定租賃期間屆滿甲方有意繼續出租他人時乙方有優先承租權，但租金另由雙方重新洽定之。有於訂約時，預為反對承租人於租期屆滿時，繼續依原租金租用系爭土地之表示，難謂不發生阻止續約之效力。被告主張原出租人無反對承租人繼續使用租賃物，已生不定期續租之效力，並無可採。租期於民國五十四年十二月末日早已期滿，依該約定，被告即應將系爭土地交還原告。被告提出周賢順收受五十三年一月起至五十三年六月租金之收據影本，亦不能為被告有利之證明。
十二、再退而言之，出租基地供建築房屋有土地法第三十四條之一之適用。被告主張其被繼承人向原祭祀公業周元榮之管理人承租系爭土地建築房屋，非無權占有系爭土地。又主張該管理人出租系爭土地供被告等之被繼承人建築房屋非處分行為，無土地法第三十四條之一之適用。但查土地法第三十四條第一項所稱處分，包括事實上之處分與法律上之處分。該公業管理人出租系爭土地供被告等之被繼承人建築房屋係事實上之處分行為，仍有土地法第三十四條之一之適用。
十三、即使被告未主張設定地上權登記，因此主張不受土地法第卅四條之一之限制，但出租行為亦屬民法第八百二十八條第二項所定，其他權利之行使，仍應得派下員全體，即公同共有人全體之同意。被告等未能證明周賢順已得派下員全體之同意，其出租行為依民法第八百二十八條第二項規定，亦非有效。
十四、被告雖辯稱由鈞院八十一年度重訴字第七四八號、最高法院八十四年台上字第一七○四號判決可知祭祀公業周元榮於派下員大會選任管理人時，會議紀錄即已授權管理人有處分公業祀產之權限，勿庸另行授權云云。惟查，鈞院八十一年度重訴字第七四八號、最高法院八十四年台上第一七○四號民事判決，就有關祭祀公業周元榮管理人周光明被訴辦理土地所有權移轉登記等事件，係認定周光明經派下員大會之選任，且經派下員大會合法授權為處分土地行為，此有鈞院八十一年度重訴字第七四八號、最高法院八十四年台上字第一七○四號判決可參，自難據為祭祀公業周元榮之管理人當然有代表公業出租土地權限之認定，是被告上開辯解，不足採信。該管理人所為無權處分行為，雖派下員八百多人因不知情未提出異議，在被告舉證證明八百多人實際均知其事實以前，亦難推認派下員確授權管理人出租系爭土地與被告等之被繼承人。
十五、祭祀公業管理人之權源係基於委任契約，如出租者係不動產，其期限逾兩年時，依民法第五百三十四條第二款規定，須有特別之授權。
十六、系爭房屋係未保存登記之違章建築，被告主張係其被繼承人周幼英所有，周幼英死亡後由全體繼承人繼承（見被告丁○○八十八年一月五日辯論要旨狀及附件二周琛除戶謄本及原證十一周幼英除戶謄本，如繼承系統表所示。周幼英死亡見原證十二丙○○除戶謄本，妻周林笑死亡見原證十周天助全戶謄本，二男周清蘭改名己○○見原證十己○○現戶謄本，五男周呆亡、長女乙○被林石水收養、三女甲○亡見周琛除戶謄本，四女周敏子改名見原證十六周敏子改名謄本，五女周鈴子亡見原證十二丙○○除戶謄本）。被告等繼承周幼英之系爭房屋，占有系爭土地已四十餘年，長期未支付使用代價，主張可無限期繼續占用，致使土地所有權人永遠不能使用所有土地，有違行使債權，履行債務應遵守之誠信原則。被告庚○○、周劉秀琴各獨立一戶占用系爭三十五號房屋如原證十六現戶謄本所示。
參、證據：提出土地登記簿謄本、戶籍謄本、繼承系統表等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利判決願以現金或等值之安泰銀行可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行。
貳、陳述：
一、原告提起本件訴訟僅列被告丁○○一人為對造當事人，為當事人不適格，應判決駁回。查系爭土地原為祭祀公業周元榮同周元榮公所有，原地號稱為台北市大安十二甲四０七之一地番，於日據明治年間即由被告丁○○之先祖父周琛向該祭祀公業承租興建房屋居住使用，周琛於日本昭和十四年六月四日去世，由其長子即被告丁○○之先父周幼英繼續承租使用，至四十五年一月間周幼英與該祭祀公業（管理人代表周賢順）訂立基地租賃契約，此時系爭土地上即早已蓋建房屋存在，由周幼英及其妻子兒女居住使用，至六十七年二月二十八日周幼英去世，由其妻子林笑以及子女即被告丁○○、周清蘭等多人繼承承租權並繼承上開房屋居住使用，上開房屋成為周幼英之繼承人公同共有，原告僅列被告丁○○一人為對造當事人，顯為當事人不適格。
二、被告丁○○對於原告於八十八年一月十九日具狀追加己○○等為被告，表示不同意。查訴狀送達後，原告非經被告同意不得將原訴變更或追加，民事訴訟法第二五五條第一項前段定有明文。原告未經被告丁○○之同意，於八十八年一月十九日具狀追加己○○等為被告，被告丁○○表示不同意，請在程序上予以駁回。
三、系爭土地原為祭祀公業周元榮公所有，原地號稱為台北市大安十二甲四０七之一地番，於日據明治年間，即由被告之先祖父周琛承租興建房屋居住使用，周琛去世後，由其長子即先父周幼英繼續承租，至四十五年一月間，周幼英與該祭祀公業訂立基地租賃契約，租期十年，自四十五年一月一日起至五十四年十二月三十一日止，於租期屆滿後雖未續訂書面契約，惟承租人周幼英繼續使用上開承租之土地，該祭祀公業並未為相反之意思表示，且繼續收取租金，依據民法第四百五十一條之規定，視為不定期限繼續契約，周幼英於六十七年二月二十八日去世，上開承租權利依據民法第一千一百四十八條之規定，由周幼英之繼承人即被告等繼承取得，至八十七年一月二十三日，原告始向該祭祀公業買受上開土地，於八十七年二月七日登記完竣，該祭祀公業未通知承租人被告等優先購買，已侵害被告等優先購買之權利，至八十七年七月十七日，被告接到原告聲請調解之通知書時，始知悉該祭祀公業已將上開土地出賣與原告，依據民法第四百二十五條之規定，該祭祀公業縱將早已交付被告等租賃使用之上開土地所有權讓與原告，被告等承租人對於該祭祀公業之租賃契約，對原告仍繼續存在，被告等承租人自當依法繼續對原告繳納租金，是被告使用系爭土地自有正當權源，原告率以被告占有系爭土地為由訴請拆屋還地，於法顯有未合。
四、周幼英於四十五年一月間與原告之前前手祭祀公業周元榮同周元榮公管理人代表周賢順所訂為期十年之基地租賃契約書為真正，在當時之土地登記簿謄本載明管理者周賢順，此項租賃契約書所加蓋該祭祀公業之印章，非僅曾在鈞院七十二年度訴字第一二六一號及臺灣高等法院七十二年度上字第一０六三號請求地上權登記事件之書狀上使用，且經該祭祀公業供承無誤，原告任意否認被告丁○○所提之上開基地租賃契約書為真正，為不足採。
五、被告丁○○所提出周幼英與該祭祀公業所訂立之基地租賃契約書，雖於五十四年十二月三十一日屆滿，但於租賃期間屆滿後，周幼英繼續使用收益，出租人該祭祀公業非僅未即為相反之意思表示，復於六十年間繼續向承租人周幼英收取租金，嗣因該祭祀公業管理人一再變更，承租人周幼英生前無從繳納租金，周幼英去世後，其繼承人即被告等繼承周幼英承租人之地位亦無從繳納租金，而迄至八十七年一月二十三日原告買受系爭土地時，無論原告之前手或該祭祀公業從未為相反之意思表示，自租賃期間屆滿之日起迄至八十七年二月七日原告取得系爭土地所有權之日止，承租人周幼英及其繼承人即被告等繼續使用收益長達三十三年又兩個月零七天，出租人從未為相反之意思表示，而所謂承租人於租賃期限屆滿後不即為表示反對之意思表示，係指一般交易觀念所認為之相當期間內不表示反對之意思而言，依據最高法院三十七年上字第八二八八號、四十二年台上字第一二二號判例，原出租人對於原承租人周幼英及其繼承承租人即被告丁○○等繼續使用收益不即為表示反對之意思表示，至為明確，依據民法第四百五十一條之規定，被告丁○○等對原出租人即該祭祀公業已視為以不定期限繼續契約。
六、原告於其八十七年十二月二十一日準備書狀內聲稱被告丁○○所提出之上項基地租賃契約書第一條載明租賃期間自四十五年元月至五十四年十二月三十一日止，又於同約第七條載明：「本約期滿，乙方之一切地上物設備均由乙方自行處理，將承租土地交還甲方乙方不得異議」，因而主張依據此項約定，不能視為被告丁○○有利之證明，亦即主張被告丁○○應於五十四年十二月三十一日租期屆滿時交還云云，亦不足採，蓋以上項基地租賃契約書並未載明「期滿應再訂」，亦未載明「期滿不再繼續契約」，更未載明「期滿後租金數額應另協調訂定」，是以單純記載「期滿交還土地」之字句，並無阻卻繼續契約之效力，且承租人周幼英及其繼承人即被告於期滿後對承租之基地繼續使用收益，長達三十三年有餘，原所有人及其後手從未為反對之意思表示，依據最高法院三十七年上字第九四一八號、四十一年台上字第四三三號、五十五年台上字第二七六號、三十七年上字第八二八八號、四十二年台上字第一二二號判例所示之意旨，當然繼續租賃，原告所稱被告丁○○應於五十四年十二月末日將系爭土地交還原告，顯無可採。而被告丁○○等與原出租人已不定期繼續租賃契約，依據民法第四百二十五條之規定對原告繼續存在。
七、被告等所提出周幼英於四十五年一月一日起向原告之前前手祭祀公業周元榮同周元榮公承租系爭土地之基地租賃契約，有下列事證可證明為真正：
㈠查系爭基地原所有權人祭祀公業周元榮同周元榮公之管理人及派下員全體
，對於該祭祀公業於四十五年一月一日出租系爭土地與被告等之先父周幼英興建房屋居住並有收租之事實均予承認，從未有所異議，周幼英去世後由被告等繼承承租直至八十七年一月二十日，原告之前手杜春宗向該祭祀公業購買系爭土地之時，仍承認確有上項租賃情事而未提出任何異議，足證杜春宗亦承認有上項租賃情事，被告之先父周幼英及其繼承人被告等承租系爭土地興建房屋之期間自四十五年一月一日起至八十七年二月七日原告向杜春宗買受系爭土地之日止，前後長達四十二年二個月又六天之久，原告之前手杜春宗及其前前手該祭祀公業管理人及派下員全體，承認被告等之先父周幼英確有承租系爭土地蓋建房屋，及先父周幼英去世由被告等繼承承租之事實，不容原告片面否認。按前土地所有權人即出租人所承認之事實及其權利與義務，後所有權人亦應予以承認，不得任意加以推翻否認，此為一般公知之法理，是原告對被告所提出周幼英承租系爭土地之租賃契約任意否認其真正，自不足採。
㈡次查台灣高等法院檢察處於五十一年六月六日，曾與原告之前前手即祭祀
公業周元榮同周元榮公，就系爭地號土地之一部分訂立基地租賃契約興建宿舍分配與職員居住，租賃期間自五十一年七月一日起至五十六年六月末日止，此項租賃契約所蓋該祭祀公業之印章，與被告等所提出之基地租賃契約出租人欄下所加蓋該祭祀公業之印章，完全相同，該祭祀公業於五十三年十月為調高租金，曾遞送通知書與該檢察處，在此項通知書內所加蓋該祭祀公業之印章，與被告等所提出之基地租賃契約所加蓋該祭祀公業之印章，亦完全相同，該祭祀公業又於五十三年六月間，與該檢察處訂立基地借用契約，在此項基地借用契約書內所加蓋該祭祀公業之印章，與被告等所提出之基地租賃契約所加蓋該祭祀公業之印章，亦完全相同，至於被告等所提出該祭祀公業與周幼英訂立之基地租賃契約，在管理人周賢順名下所加蓋之印章，雖與該祭祀公業與該檢察處訂立之基地租賃契約，在管理人周賢順名下所加蓋之印章不符，但該祭祀公業向周幼英收取租金出具之收據，在管理人周賢順名下所加蓋之印章，與該祭祀公業與該檢察處所訂立之基地租賃契約管理人周賢順名下所加蓋之印章相同，該祭祀公業與該檢察處訂立之基地租賃契約、基地借用契約及祭祀公業調高租金之通知原本，業蒙鈞院向該檢察處調到可資比對。又原告對此台灣高等法院檢察處向該祭祀公業租用基地蓋建之宿舍，亦提出拆屋還地之訴訟，已由原告給付現住戶三百五十萬元並給付現住戶每戶兩年之租金而達成和解，足證原告承認該祭祀公業與該檢察處訂立之基地租賃契約為真正，被告等所提出之基地租賃契約所加蓋該祭祀公業之印章，與該祭祀公業與該檢察處所訂立之基地租賃契約所加蓋該祭祀公業之印章，完全相同，足證被告等所提出之基地租賃契約書為真正。
㈢復查訴外人畢瑤璋於五十三年七月一日向該祭祀公業承租土地面積二十八
坪，訂有基地租賃契約，並由該祭祀公業管理人出具土地使用同意書，嗣由畢瑤璋委請呂石鑄建築師於五十六年二月十六日持向台北市政府工務局申請核發營造執照興建集合住宅，此項租賃契約並經該工務局建築管理課加蓋印章確認，已具公文書之性質，此集合住宅之設計、請領營造執照等之全卷，業蒙鈞院向台北市政府工務局函調到存在卷內，經被告等之代理人影印該項基地租賃契約，經核對其所加蓋該祭祀公業之印章，與被告等所提出之租賃契約出租人欄下所加蓋該祭祀公業之印章，完全相同。按該工務局為政府機關，該祭祀公業對政府機關行使該印章，並經該工務局核發營造執照，興建集合住宅完竣多年，顯係該祭祀公業之印章委無疑義，該祭祀公業嗣後並未提出任何異議，可以證明被告等所提出之基地租賃契約為真正。
㈣繼查被告等所提出周幼英於四十五年一月一日與原告之前前手土地所有權
人祭祀公業周元榮同周元榮公所訂立之基地租賃契約中，所加蓋該祭祀公業四方形章，與該祭祀公業於六十四年一月一日與周林桂英訂立之基地租賃契約書所加蓋該祭祀公業之四方形印章，完全相同，此張租期自六十四年一月一日起至七十二年十二月末日止之基地租賃契約，其上加蓋有「台北市古亭地政事務所」「64.8.12」「土地登記」「驗迄」等字樣，足證該祭祀公業曾在台北市古亭地政事務所使用過該四方形印章，其真正無可置疑。
八、被告丁○○以書狀並於開庭時以言詞請求鈞院函調鈞院七十二年度訴字第一二六一號及台灣高等法院七十二年度上字第一０六三號周林玉華與該祭祀公業間請求設定地上權登記事件，證明被告丁○○所提出之上開基地租賃契約上所加蓋該祭祀公業之四方形章，可在上開案卷取得證明為真正，原告卻以言詞聲稱該案之判決以未經土地共有人二分之一以上之同意判決周林玉華敗訴，雖於台灣高等法院成立和解同意周林玉華等設定地上權，仍對被告丁○○不利云云，惟其此項主張為不足採，蓋以該事件為請求地上權設定登記，應以共有人半數及其應有部分合計過半數之同意行之，此為土地法第三十四條之一所明定，至於基地之租賃並無此項限制，被告丁○○係主張該祭俟公業管理人周賢順在租賃契約內加蓋祭祀公業章及管理人章並由該祭祀公業收取租金並非周賢順個人收取租金，係該祭祀公業出租系爭土地與周幼英由其繼承人即被告丁○○等繼承承租，至為明顯，被告丁○○並未主張設定地上權登記，不受土地法第三十四條之一之限制，無待說明。
九、祭祀公業周元榮同周元榮公之管理人周賢順有權出租系爭土地與被告等之先父周幼英，周幼英去世後，由被告等繼承繼續承租，原告所提依據民法第八百二十八條第二項之規定，周賢順擅自代該祭祀公業出租系爭土地於法無效一節為不可採。查依據台灣民事習慣調查報告明治三十九年控字第一八四號判例所載祭祀公業管理人有權出租所管理之土地，按管理人出租公業之土地為管理使用收益之行為並非處分行為不受民法第八百二十八條第二項及土地法第三十四條之一之限制，原告所稱公業管理人無權出租土地與台灣民事習慣不符，為不足採。
十、被告等之先父周幼英於五十五年元月一日就系爭土地與該祭祀公業成為不定期租賃對該祭祀公業繼續契約，先父周幼英去世後，由被告等繼承繼續承租使用，原所有權人該祭祀公業之管理人或派下並無一人提出相反之意思表示，原告之前手杜春宗於八十七年一月二十日向該祭祀公業買受系爭土地，為規避承租人之優先承購權，原告再於八十七年二月七日向杜春宗買受系爭土地，依據民法第四百五十一條之規定，被告等對系爭土地、對新所有權人之原告以不定期限繼續契約，原告所稱被告等所提出之上開租賃契約第四條所載「租賃期間屆滿甲方有意出租他人時，乙方有優先承租權，但租金另由雙方重新洽定之」有阻止續約之效力，並引用最高法院三十七年上字第九四一八號、五十五年台上字第二七六號判例作為其主張之根據，亦不足採：
㈠查被告等所提出先父周幼英與該祭祀公業所訂立之基地租賃契約書，雖於
五十四年十二月三十一日屆滿，但於租賃期間屆滿後，周幼英繼續使用收益，出租人該祭祀公業之管理人及派下非僅未即為相反之意思表示，復於五十六年五月十七日、五十七年元月十四日、五十八年七月十五日、五十九年五月十七日、六十年六月二日繼續向承租人周幼英收取租金，即係確認以不定期限繼續契約既彰且甚，周幼英去世後，其繼承人即被告等繼承周幼英承租人之地位繼續承租使用，迄至八十七年二月七日原告買受系爭土地時，前後長達四十二年二個月又六天，無論原告之前手或該祭祀公業從未為相反之意思表示，被告等對系爭土地有不定期租賃關係存在，不容原告否認。至於該祭祀公業於六十年六月二日向周幼英收取租金係由管理人周有土經手收取，因係補繳管理人周賢順任內應收之租金，乃由周有土加蓋周賢順之印章，合予敘明。
㈡次查被告等所提出之定期基地租賃契約在租期欄中並未記載「期滿再訂」
、「期滿後絕不續租」、「續租應另定契約」、「期滿租金另議」等字樣，承租人周幼英及其繼承人即被告等於期滿後對承租之土地繼續使用收益長達三十二年有餘，原所有人及其後手杜春宗從未為反對之意思表示，依據最高法院三十七年上字第九四一八號、四十一年台上字第四三三號、五十五年台上字第二七六號、三十七年上字第八二八八號、四十二年台上字第一二二號判例所示之意旨當然繼續租賃，原告所稱被告等於其八十八年六月四日之辯論意旨狀中所提出之上項租賃契約第四條記載「租賃期間屆滿甲方有意出租他人時，乙方有優先承租權，但租金另由雙方重新洽定之」有阻止續約之效力一節，亦不足採，蓋以此係附有出租他人作為條件，如他人願意高價承租時，該祭祀公業為增加租金可能出租他人，此時原承租人周幼英有優先承租權，但租金由雙方洽定之，此與在租賃期屆滿字句之後未附有任何條件而逕載明「期滿再訂」、「期滿後絕不續租」、「續租應另定契約」、「期滿租金另議」有阻止續約效力之情形有所不同，亦即被告等所提出之租約第四條所載之內容與原告所引用之最高法院三十七年上字第九四一八號、五十五年台上字第二七六號判例所載之內容不同，原告引為作為對其有利之曲解，亦不足採。且該祭祀公業於租期屆滿時非但未為相反之意思表示，且於五十六年至六十年間繼續收租，已確認以不定期限繼續契約之事實，已如前述，因之原告之主張雙方租約已於五十四年十二月末日終止，應返還系爭土地與原告之主張為無理由。
十一、台灣地區祭祀公業管理人出租祭祀公業所有之土地，依台灣地區特有之習慣係對祭祀公業財產為保存利用及改良之行為，此為台灣地區祭祀公業管理人固有之權利，並非基於委任關係而取得，不須經派下授權即有代表祭祀公業出租祭祀公業土地：查依據台灣地區特有之習慣，台灣地區祭祀公業管理人出租祭祀公業所有之土地係對祭祀公業財產為保存利用及改良之行為，為台灣地區祭祀公業管理人固有之權利，此有司法行政部於五十八年七月間所發佈之台灣民事習慣調查報告所載明治三十九年控字第一八四號判例及八十八年台上字第七五六號判決與台灣高等法院八十八年度重上字第三六六號判決及鈞院八十七年度訴字第三九二六號民事判決可資參照，是以不須派下之授權，祭祀公業管理人即有權代表祭祀公業出租祭祀公業之土地，並非基於委任關係而取得此項權利，原告於其八十九年五月十九日綜合辯論意旨狀所提祭祀公業周元榮同周元榮公管理人出租系爭土地與被告等之先父周幼英期間十年，違反民法第五百三十四條第二款所載不動產之租賃其期限逾二年之規定為無效，因之被告等不得主張周幼英對系爭土地有租賃關係而由被告等繼承繼續承租云云，為不足採，蓋以原告係對台灣地區祭祀公業管理人可基於固有權利代表祭祀公業出租祭祀公業之土地，誤認為祭祀公業管理人係基於委任關係而取得出租權利所致，合予敘明。
十二、祭祀公業管理人基於固有之權利可以出租祭祀公業之土地，不受土地法第三十四條之一及民法第八百二十一條第一項之限制：查祭祀公業之管理人依據台灣地區特別之習慣對於祭祀公業之財產得為保存利用及改良行為，出租為利用行為並非處分行，管理人固有此項權利，有最高法院八十八年度台上字第七五六號判決可資參照，是祭祀公業周元榮同周元榮公管理人周賢順有權代表該祭祀公業出租系爭與被告等之先父周幼英，周幼英去世後由被告等繼承繼續承租，於法有據，原告在言詞及書狀內所提該祭祀公業管理人周賢順出租系爭土地與周幼英違反民法第八百二十一條及土地法第三十四條之一之規定，於法無效一節，為不足採。
十三、復查被告等所提出六十年六月二日之收據，係由祭祀公業周元榮同周元榮公管理人之一周有土經手補收，因係在管理人周賢順任內應收之租金，乃由周有土加蓋該祭祀公業之大印及原管理人周賢順之印章，並在左上角記載「補」字六三五二之字樣，且在經收款人欄內加蓋周有土之印章，足證係該祭祀公業所出具，並非周幼英或被告等所偽造，原告不得因此小節而否認被告等所提出之真正之租賃契約及其餘數張租金收據證明確有租賃其付租之事，毋待說明。
十四、四十五年一月一日該祭祀公業管理人周賢順代表該祭祀公業出租系爭土地與被告之先父周幼英興建房屋居住後，由周賢順收取租金存入該祭祀公業之帳內，該祭祀公業之派下盡人皆知，是以數十年來無論該祭祀公業之其他管理人或派下全體並無一人提出異議，以此情形推斷，該祭祀公業之管理人及派下全體確有同意，否則斷無不提出異議之理，顯而易見。原告無視上項實情擅自主張管理人周賢順出租系爭土地未得該祭祀公業派下全體之同意，自不足採。且台北市之祭祀公業管理人有權出租其所管理祭祀公業土地之慣例存在，原告於八十八年六月四日、同年八月十七日所提出之辯論意旨狀第六點所提依據民法第八百二十八條第二項之規定擅自代該祭祀公業主張周賢順以該祭祀公業管理人代表出租系爭土地與被告之先父周幼英於法無效一節，亦不足採：
㈠查四十五年一月一日祭祀公業周元榮同周元榮公之管理人及派下全體絕
大部分均住在系爭土地之週邊，被告之先父周幼英亦係該派下員之一，當時該祭祀公業之管理人依慣例代表該祭祀公業出租土地與派下員蓋建房屋居住者甚多，如管理人周賢順出租該祭祀公業之土地與周幼英及訴外人周林桂英，如管理人周埕池出租該祭祀公業土地與訴外人己○○，不一而足，當時該祭祀公業之管理人在土地登記簿謄本內載明為周賢順，於其代表該祭祀公業出租系爭土地與被告等之先父周幼英蓋建房屋居住並由周賢順代表向承租人周幼英收取租金，為該祭祀公業之管理人及全體派下盡人皆知並同意之事，否則該祭祀公業之管理人或派下員斷無於四十五年一月一日起至八十七年一月二十日原告之前手杜春宗向該祭祀公業買受系爭土地之日止，長達四十年又二十日之久而不提出異議之理？於此足證該祭祀公業管理人周賢順代表祭祀公業出租系爭土地與周幼英蓋建房屋曾獲該祭祀公業之派下員之同意，至為灼然。
㈡次查出租共有土地為債權行為與處分變更共有土地或在共有土地上設定
地上權、永佃權、地役權、典權等物權行為有所不同，亦即共有土地或建築改良物其處分變更及設定地上權、永佃權、地役權、典權等為攸關共有人或祭祀公業之派下員之權益重大之物權行為，為解決民法第八百二十八條第二項所載「除前項之法律或契約另有約定外，公同共有物之處分及其他權利之行使應得公同共有人全體之同意」困難，乃於六十四年七月二十四日公布施行土地法第三十四條之一第一項載明「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」，作為處分共有土地或建築改良物以及設定地上權、佃權、地役權、典權等物權行為之規範，至於該祭祀公業管理人亦為該祭祀公業所有土地共有人之一，其出租所管理該祭祀公業之土地僅為債權行為，與處分等物權行為不同，攸關共有人之權益較小，是以未在土地法第三十四條之一列入一併予以強制規範，如云出租之債權行為反而較處分等物權行為反而應由祭祀公業全體派下員即共有人全體之同意始為有效，絕非為解決民法第八百二十八條第二項規定之困難而增訂土地法第三十四條之一之立法本旨，且公同共有物即祭祀公業之祭產如設有管理人得代表處分祭產之習慣可認為共同共有人以此作為契約內容之意思，自不得謂祭產管理人之處分為無效，此有四十年台上字第九九八號判例可稽，參照該祭祀公業有多件由其管理人出租土地與他人之事例，已如前述，及全台北市之祭祀公業之管理人有出租其所管理祭祀公業土地之事例，可證明台北市地區確有由祭祀公業管理人出租其所管理祭祀公業土地之習慣存在，而出租為債權行為之層次，較處分等物權行為之層次為低，管理人周賢順代表該祭祀公業出租祭產，依據上開判例自更屬有效，再者如共有人之一處分公同共有物係已經其他公同共有人授權處分，則共有人之一之處分不能謂為無效，且此項代理授權之意思表示不以明示為必要，如依表意人之舉動或其他情事足以推知其有授權之意思者即發生代理權授與之效力，亦有最高法院三十二年上字第五一八八號判例可按。該祭祀公業管理人周賢順於四十五年一月一日出租系爭土地與被告等之先父周幼英蓋建房屋居住再由被告等繼承承租，此項出租行為比處分行為層次較低，參照該祭祀公業之管理人全部及派下員全部長達四十二年又二十日之久鈞未有表示異議之情事，參照上開判例可以認定周賢順此項出租行為已獲其他派下之同意，委無疑義。且該祭祀公業另一管理人周光明被訴辦理土地所有權移轉登記時，經法院認定於派下員選任周光明為管理人時在大會記錄內即由授權處分行為之記載（鈞院八十一年度重訴字第七四八號、最高法院八十四年度台上字第一七０四號），更可以證明該祭祀公業管理人包括管理人周賢順均有權限出租該祭祀公業所有之土地。
十五、原告不承認被告等對系爭土地有不定期租賃繼續契約，從未向被告等限期催收租金，被告等為盡承租人之義務自動匯寄租金與原告：查原告於八十七年二月七日取得系爭土地所有權，於起訴後被告等始知悉，侵害被告等之優先承購權，原告因不承認被告等對系爭土地有不定期限租賃繼續契約，從未對被告等限期催討租金，被告等為盡承租人繳納租金之義務，先於八十七年十一月二十二日答辯狀表示願意付租，原告不予理會，被告等乃於八十九年六月二十八日依據原定每半年租金六百九十四元八角以台北郵局第九六七四號存證信函郵寄自八十七年二月七日起至九十年二月六日止計三年之租金共四千一百六十九元與原告，被告等已盡承租人之義務。惟原告收到後，否認系爭土地與被告等有租賃契約存在，認為依法不能收取租金，而於八十九年七月七日自台北郵局以第一００三三號存證信函予以退回，被告等為盡承租人應給付租金之義務，乃依法於八十九年七月十八日向原告之轄區台灣士林地方法院提存所提存給付原告。
參、證據：提出戶籍謄本、基地租賃契約影本、調高租金通知書影本、租金收據影本、土地登記簿謄本、土地使用權證明書影本、臺灣民事習慣調查報告影本、存證信函影本、提存書影本為證。並聲請調閱台灣高等法院檢察署與祭祀公業周元榮同周元榮公於五十四年間就系爭土地一部分訂立之租賃契約書、同祭祀公業於六十四年一月一日與訴外人周林桂英訂立之基地租賃契約書、同祭祀公業與訴外人畢瑤章所訂基地租賃契約書、同祭祀公業於四十五年一月一日以前申請登記時加蓋該祭祀公業印章之文件原本及所申設之印鑑證明原本。
丙、本院依職權勘驗現場並囑託台北市大安地政事務所派員測量製作複丈成果圖附卷。
理 由
一、本件原告原起訴請求被告丁○○將台北市○○街○○○巷○○○號、三十七號房屋拆除，並將該房屋基地即台北市○○區○○段二小段四八之五地號土地交還原告，嗣於八十八年一月十九日追加起訴如其訴之聲明（超出訴之聲明部分業據原告撤回起訴）。查系爭建物即台北市○○街○○○巷○○○號、三十七號房屋為被告丁○○、己○○、丙○○、戊○○、壬○○、丑○○○、朱游春敏公同共有，其拆除應由全體公同共有人共同為之，原告依民法第七百六十七條規定，追加訴請己○○、丙○○、戊○○、壬○○、丑○○○、朱游春敏拆除上開房屋並交還所占基地，其訴訟標的對於上述被告自須合一確定，是此部分原告訴之追加合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款規定，自應准許。又原告另追加被告癸○○○、周國禎應自台北市○○街○○○巷○○○號房屋遷出，核其請求所依據之基礎事實，與訴請被告丁○○拆屋還地之基礎事實，為同一無權占有之事實，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，此部分原告訴之追加，亦無不合，應予准許。又原告既已合法追加全體公同共有人拆屋還地，即無被告當事人適格之欠缺，併予敘明。
二、原告主張坐落台北市○○區○○段二小段四八之五地號之土地為其所有，被告丁○○、己○○、丙○○、戊○○、壬○○、丑○○○、朱游春敏公同共有之違章建物即門牌號碼台北市○○街○○○巷○○○號、三十七號房屋，無權占用原告上開土地（面積位置如附圖所示甲部分），其中台北市○○街○○○巷○○○號房屋並供被告癸○○○、周國禎設籍居住，為此依民法第七百六十七條規定，訴請被告丁○○、己○○、丙○○、戊○○、壬○○、丑○○○、朱游春敏將上開建物拆除，癸○○○、周國禎自上開房屋遷出，並均將基地返還原告等情。被告則以系爭土地原為祭祀公業周元榮公所有，於四十五年一月間，由該祭祀公業管理人周賢順出租予訴外人周幼英，並訂立基地租賃契約，租期十年，自四十五年一月一日起至五十四年十二月三十一日止，嗣於租期屆滿後，周幼英繼續使用上開土地，該祭祀公業並未為相反之意思表示，且繼續收取租金，依據民法第四百五十一條規定，已視為不定期租賃契約，周幼英於六十七年二月二十八日去世，其承租權利由被告丁○○、己○○、丙○○、戊○○、壬○○、丑○○○、朱游春敏概括繼承取得，而原告雖於八十七年二月七日買受取得系爭土地所有權，惟依修正前民法第四百二十五條買賣不破租賃之規定（依被告抗辯意旨，本件系爭不定期基地租賃契約於民法修正前之000年0生效，依民法債篇施行法第一條後段，應適用修正前民法規定），被告仍得對原告主張租賃關係，是被告使用原告所有之基地，係本於租賃關係，並非無權占有等語，資為抗辯。
三、查原告主張系爭台北市○○區○○段二小段四八之五地號之土地為原告所有，而被告丁○○、己○○、丙○○、戊○○、壬○○、丑○○○、朱游春敏公同共有之台北市○○街○○○巷○○○號、三十七號房屋，如附圖所示占用原告上開土地，其中台北市○○街○○○巷○○○號房屋並供被告癸○○○、周國禎設籍居住使用等事實，業據原告提出土地登記簿謄本及戶籍謄本為證，並經本院勘驗現場，囑託台北市大安地政事務所派員會同測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可稽，復為被告所不爭執，堪信為真實。
四、被告抗辯系爭土地原為祭祀公業周元榮公所有，於四十五年一月間，由該祭祀公業管理人周賢順出租予訴外人周幼英，並訂立基地租賃契約，租期十年，自四十五年一月一日起至五十四年十二月三十一日止，嗣於租期屆滿後，周幼英繼續使用上開土地，該祭祀公業並未反對，且繼續收取租金，依據民法第四百五十一條規定，已視為不定期租賃契約，周幼英於六十七年二月二十八日去世，其承租權利由被告丁○○、己○○、丙○○、戊○○、壬○○、丑○○○、朱游春敏概括繼承取得，而原告雖於八十七年二月七日買受取得系爭土地所有權，惟依修正前民法第四百二十五條買賣不破租賃之規定，被告仍得對原告主張租賃關係，是被告使用原告所有之基地，係本於租賃關係，並非無權占有等情，固據其提出戶籍謄本、基地租賃契約影本、租金收據影本、土地登記簿謄本為證；惟為原告所否認，並主張祭祀公業周元榮之管理人周賢順並無單獨出租祭產之代表權，且被告未能證明周賢順有經祭祀公業派下授權出租系爭土地，被告亦不能證明其所提出之系爭基地租賃契約為真正，且該租約於訂約時，已預為反對承租人於租期屆滿繼續租用系爭土地，而依被告主張可無限期占用系爭土地，致原告不能使用，亦違背誠信原則等語。經查：
㈠按台灣習慣上固有以祭祀死者為目的之祭祀公業制度存在，惟其為宗法之遺制
，現行法令並無規定（內政部五十八年三月一日台內字第三０四九五號函參照），依民法第一條規定「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」，因祭祀公業制度所衍生之法律事件，首應適用習慣，無習慣，則以法理補充之。
㈡祭祀公業管理人依習慣得就公業財產為保存、利用、改良等行為，出租屬於利
用行為，管理人固應有此權限（台灣民事習慣調查報告第七三三頁、七三五頁及最高法院八十八年度台上字第七五六號判決參照）；惟出租人依租賃契約，負擔使承租人就物為使用收益之債務，所有權人一旦將所有物出租並交付於承租人後，除仍保留物之處分權能外，其他占有、使用、收益等權能，悉為承租人所有，致所有權成為虛有，此與設定典權、地上權、永佃權之情形，實無差異。因之租賃之本質雖原為利用行為，但涉及長期間之租賃，實與處分行為相當。而祭祀公業之設立，不論係採鬮分字或合約字，均係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產（最高法院八十六年度台上字第一九一七號判決參照），且祭祀公業設立之目的，是為避免斷絕對死者之祭祀，以有一定之祭產為其存在要件，故祭祀公業管理人並無處分祭產之權限（台灣民事調查報告第七三五頁參照）。準此，祭祀公業管理人在習慣上雖有出租公業土地之權限，但涉及長期間之租賃，為避免危及祭祀公業之存在，應認管理人並無此權限。至於管理人出租公業土地，關於租賃期間之限制，依日據時期日本民法第六百零二條規定，無處分權限之人出租土地時，其租賃期間不得超過五年，此規定於日據時期，依日本大正十一（西元一九二二年）敕令四○七號規定，直接適用於台灣，迄台灣光復為止，已施行二十餘年，於此應得作為習慣予以適用。則祭祀公業管理人既無處分公業財產之權限，其出租公業之土地，自僅限於訂定未滿五年之租賃契約，逾此權限所定契約，除經祭祀公業派下授權外，並不能拘束祭祀公業。
㈢查被告抗辯系爭土地原為祭祀公業周元榮公所有，於四十五年一月間，由該祭
祀公業管理人周賢順出租予周幼英，並訂立基地租賃契約，租期十年，自四十五年一月一日起至五十四年十二月三十一日止等情，固據其提出基地租賃契約書為證，惟縱認此部分被告抗辯之事實為真，因系爭基地租約租賃期限已逾五年，依前揭說明，管理人周賢順除經祭祀公業周元榮公之派下授權外，並無訂定系爭基地租約之權限。而被告雖另抗辯四十五年一月一日祭祀公業周元榮公之管理人及派下全體絕大部分住在系爭土地之週邊，周幼英亦係該派下員之一，管理人周賢順出租系爭土地與周幼英蓋建房屋居住，並由周賢順代表向周幼英收取租金，為該祭祀公業管理人及全體派下盡人皆知並同意之事，否則該祭祀公業管理人或派下員斷無於四十五年一月一日起至八十七年一月二十日原告之前手杜春宗向該祭祀公業買受系爭土地之日止，長達四十年又二十日均未提出異議，足證該祭祀公業管理人周賢順出租系爭土地與周幼英蓋建房屋，曾獲該祭祀公業派下員之同意等情。然而授權行為乃積極事實，被告主張周賢順有經公業派下授權，自應就此積極事實負舉證責任；被告前揭辯詞，充其量僅能證明公業派下未就周賢順出租系爭土地與周幼英之行為，表示爭執，要不能證明祭祀公業派下有授權周賢順之事實。況祭祀公業周元榮公之派下員共八百餘人，此經兩造陳明，被告既未證明所有派下均知悉系爭土地出租之情事，自難以未有派下提出異議，而推認該派下均已同意周賢順訂立系爭租約，蓋以派下員若不知有系爭租賃情事，自無法表示其反對之意思。是被告抗辯周賢順有經公業派下授權出租系爭土地云云，尚不足採。從而，被告既不能證明周賢順有權訂定系爭基地租約，該租約自不能拘束該祭祀公業。
㈣第按民法第四百五十一條雖規定：「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使
用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約」，惟此乃關於定期租賃轉變為不定期租賃之規定，為租賃關係內容變更之問題，其得視為不定期限繼續租賃契約之前提，須前有定期租賃契約存在，若前無定期租約，縱使所有權人知其所有物被他人占用或使用收益，亦不能遽引該條規定，視為占用人與所有權人之間成立不定期租賃契約。查本件周賢順與周幼英所訂系爭基地租約，不能拘束祭祀公業周元榮公，已如前述，該祭祀公業與周幼英之間，自不能認有何定期基地租約存在，則依前揭說明，周幼英縱使於系爭租約屆滿後繼續使用系爭土地，且未為祭祀公業派下或管理人即時反對，仍不能因此認周幼英與該祭祀公業間，就系爭土地成立不定期租賃契約。
㈤復按租賃契約以當事人就租賃物及租金互相同意時方為成立，承租人於租期屆
滿後，雖仍為租賃物之使用收益，然既經出租人對原定租金表示爭執，並未協議一致，自與不即表示反對之意思者有別，不能適用民法第四百五十一條規定，視為不定期限繼續契約，最高法院三十七年度上字第九四一八號著有判例。
故退而言之，縱認本件系爭基地租約有效成立於祭祀公業周元榮公與周幼英之間，惟該租約第四條規定：「如租賃期間屆滿，甲方（祭祀公業周元榮公）有意繼續出租他人時，依同一出租條件，乙方（周幼英）有優先承租權，但期間租金另由雙方重新洽定之」，其文義旨在表明「租期屆滿，周幼英有以相同條件繼續承租系爭土地之優先權」，但其既又定明繼續承租之租金須另行議定，顯然出租人業於租約內，就繼續租賃期間之租金，預行表示爭執。雖被告另抗辯系爭基地租約屆滿後，周賢順仍於五十六年五月十七日、五十七年元月十四日、五十八年七月十五日、五十九年五月十七日、六十年六月二日繼續向周幼英收取租金，顯示系爭基地租約屆滿後，周幼英與祭祀公業周元榮公間，就繼續租賃期間之租金，已達成協議等情，並提出租金收據影本為證。然查被告所提出之租金收據，均係周幼英補繳五十一年至五十三年間系爭基地租約期限內之租金所開立，而非繳交租期屆滿後之租金，此觀其備考欄之記載甚明。是被告上開所辯，自屬無據。則依前揭最高法院判例意旨，本件系爭基地租約既已就租期屆滿後繼續租賃期間之租金，預行表示爭執，周幼英於租期屆滿繼續使用系爭土地，即不能適用民法第四百五十一條規定，視為不定期限繼續契約。
㈥從而，周幼英與祭祀公業周元榮公之間既無不定期限之租賃關係，被告丁○○
、己○○、丙○○、戊○○、壬○○、丑○○○、朱游春敏自無從依繼承關係取得周幼英與該祭祀公業間之租賃權義。
㈦末按修正前民法第四百二十五條雖規定：「出租人於租賃物交付後，縱將其所
有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在」，惟適用該規定之前提，須租賃契約原屬有效，始能對第三人主張繼續存在，若其租賃契約本屬無效，對於原所有權人尚不得主張，況乎對於租賃物之受讓人？是被告丁○○、己○○、丙○○、戊○○、壬○○、丑○○○、朱游春敏與祭祀公業周元榮公之間，既無有效存在之租賃關係，原告自該祭祀公業受讓系爭土地，被告並無從對原告主張租賃權利。
五、綜上所述，被告丁○○、己○○、丙○○、戊○○、壬○○、丑○○○、朱游春敏公同共有之系爭房屋，占有原告所有之系爭土地，並將其中台北市○○街○○○巷○○○號房屋，供被告癸○○○、周國禎設籍居住使用，因而妨害原告之所有權，而被告均未能證明其占有有何正當權源，揆諸前揭說明，原告請求被告丁○○、己○○、丙○○、戊○○、壬○○、丑○○○、朱游春敏拆屋還地及被告癸○○○、周國禎遷出房屋，於法有據。
六、從而，原告依民法第七百六十七條規定，請求被告丁○○、己○○、丙○○、戊○○、壬○○、丑○○○、朱游春敏將坐落台北市○○區○○段二小段四八之五地號基地內，如附圖所示甲部分面積二二六平方公尺之地上建物即門牌號碼台北市○○街○○○巷○○○號、三十七號房屋拆除，將基地交還原告，被告癸○○○、周國禎自同地號上門牌號碼台北市○○街○○○巷○○○號之房屋遷出部分，為有理由，應予准許。
七、至於原告另主張被告癸○○○、周國禎亦應將系爭基地如附圖所示甲部分面積二二六平方公尺部分，交還原告等情，惟查系爭基地為被告丁○○、己○○、丙○○、戊○○、壬○○、丑○○○、朱游春敏公同共有之系爭房屋所占用，於該房屋拆除前，被告癸○○○、周國禎並無從交還系爭基地予原告，而被告癸○○○、周國禎非系爭房屋所有權人，自無拆除之權能，則其顯無交還系爭基地之可能，是原告此部分請求，核屬無據，不能准許，應予駁回。
八、原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟按民事訴訟法第三百九十條第一項規定：「關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行」，依此規定，得假執行之原因，為「判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害」，是原告於聲請宣告假執行時，必須陳明有此項法定原因存在。雖同法第三百九十條第二項規定：「原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行」，然原告陳明可供擔保，僅係補釋明方法之欠缺，並非補假執行原因之不備。因之，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，仍須併陳明「判決確定前不為執行，有受難於抵償或難於計算之損害」之假執行原因。查本件原告並未陳明其在判決確定前不為執行，將受有何種難於抵償或難於計算之損害，且被告占用原告所有之系爭基地，縱於判決確定前不予拆遷交還，僅造成原告受有相當於租金之損害而已，實難謂原告受有「難於抵償或難於計算之損害」，是原告聲請宣告假執行，核與上開規定不合，應予駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均無礙於判決之結果，爰不予一一審酌，附此敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 八 日
民事第六庭法 官 黃明發右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 八 月 十五 日
法院書記官 謝梅琴