臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度重訴字第一四二五號
原 告 東興工程股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 郭惠吉律師
劉慧娟律師孫建國律師
送達代收人 郭惠吉律師被 告 甲○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○號七樓
乙○○丁○○右 三 人訴訟代理人 丙○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○號六樓被 告 丙○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○號六樓右當事人間請求給付工程款等事件，本院判決如左：
主 文確認原告對被告甲○○所有如附表編號一所示之房屋建物在新台幣叁佰貳拾壹萬叁仟貳佰捌拾柒元及自民國八十七年四月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之債權範圍內，有法定抵押權存在。
確認原告對被告丙○○所有如附表編號二所示之房屋建物在新台幣壹佰伍拾伍萬柒仟零叁拾叁元及自民國八十七年四月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之債權範圍內，有法定抵押權存在。
確認原告對被告乙○○所有如附表編號三所示之房屋建物在新台幣壹佰伍拾萬叁仟陸佰零伍元及自民國八十七年四月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之債權範圍內，有法定抵押權存在。
被告丁○○應給付原告新台幣壹佰叁拾伍萬捌仟伍佰捌拾捌元及自民國八十七年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之三十七，被告丙○○負擔百分之十八，被告乙○○負擔百分之十七，被告丁○○負擔百分之十六，餘由原告負擔。
本判決第五項原告勝訴部分，於原告以新台幣肆拾陸萬元或同面額之彰化商業銀行、第一商業銀行可轉讓定期存單為被告丁○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰叁拾伍萬捌仟伍佰捌拾捌元或同面額之誠泰商業銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認原告對被告甲○○所有如附表編號一所示之不動產在新台幣（下同）三百六十三萬五千八百七十八元及自民國八十七年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息有法定抵押權存在。
（二）確認原告對被告丙○○所有如附表編號二所示之不動產在一百七十六萬一千八百零三元及自八十七年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息有法定抵押權存在。
（三）確認原告對被告乙○○所有如附表編號三所示之不動產在一百七十萬一千三百四十九元及自八十七年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息有法定抵押權存在。
（四）被告丁○○應給付原告一百五十三萬七千二百六十元及自八十七年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（五）第四項聲明部分，願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十四年四月二十六日承攬被告位於台北市○○區○○段四小段三
八一、三八二、三八六之一地號土地上房屋（以下簡稱系爭房屋）之新建工程，並約定被告負擔工程款之比例（即被告甲○○百分之四十二點一、被告丙○○百分之二十點四、被告乙○○百分之十九點七、被告丁○○百分之十七點八）。原告業已依約如期將上開工程施作完畢，系爭房屋亦已取得使用執照，並已辦妥所有權登記，且業經點交予被告管業。惟被告仍有工程款新台幣（下同）一千七百四十九萬九千二百十五元未依約給付，經原告迭次催告後，始於八十七年三月十七日給付其中金額五百零九萬零九百二十五元，並主張原告尚應給付伊房屋價款三百七十七萬二千元，及以所謂逾期扣款及管理費扣款為由，主張抵銷被告尚應給付予原告之剩餘工程款，故認無需再為給付。但系爭房屋新建工程原告並無逾期完工或有應扣款之事實，是被告仍有工程款八百六十三萬六千二百九十元尚未給付。又原告曾於八十七年三月二十六日以存證信函催告被告應於文到七日內依約給付系爭工程款，該存證信函係於同年三月二十七日送達，是故系爭工程款之遲延利息應自八十七年四月四日起按年息百分之五計算。且依民法第五百十三條規定，原告自得就前開因承攬關係所生之工程款及遲延利息分別就被告甲○○、乙○○及丙○○所有前開附表編號一至三所示之房屋及土地等不動產主張有法定抵押權存在。至被告丁○○業將其原所有之系爭房地讓與訴外人，故原告於本件訴訟暫擬請求被告丁○○給付如訴之聲明第四項所載之工程款及遲延利息。為此爰依承攬契約之法律關係及民法第五百十三條之規定，起訴請求確認原告對被告甲○○、丙○○、乙○○所有之房地各享有如訴之聲明第一項至第三項所示之法定抵押權存在，並請求被告丁○○給付其依比例應負擔之工程款及法定遲延利息如訴之聲明第四項所示。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、原告雖於起訴狀繕本送達被告後始請求變更訴之聲明，惟起訴時基於承攬關係而主張之給付工程款請求權，與請求變更訴之聲明為確認法定抵押權存在，二者法律上性質雖有不同，但訴訟上所依據之事實確屬一致，並無致生防礙被告行使訴訟上防禦權及影響訴訟終結之情事。是縱未得被告之同意，原告所為變更後訴之聲明亦屬合法。
２、被告抗辯原告逾期完工部分：⑴依工程合約第五條第二款約定「全部工程限於開工之日起四百九十五日曆天完工，
並完成水電接通」，而原告業已確實於上開合約所定之期限依約完工，並完成水電之接通，故原告於系爭工程實無逾期完工之情事。況被告已於答辯狀中自認原告業已依約於所定期限完工。
⑵又工程合約固約定室內地坪應鋪設橡木地板，惟被告於八十五年十月四日要求變更
材料並提出金象牙木地板樣品，要求原告參照該樣品備料施作。經原告詢問提供該樣品予被告之廠商後，得知被告提出之該樣品為舊有材料，廠商已無相同貨源可予提供；為此原告乃多次要求該廠商數度提供類似材料樣品供被告參考選擇，惟均未為被告接受；迄至八十六年一月十四日由廠商於現場鋪貼樣品，始獲被告同意施作，並於同年二月二十六日完成。尤有甚者，在此期間約八十五年十二月一日起，被告尚曾自行雇工進場施作天花線板、窗台板、餐廳藝術柱等裝修工程，迄於同年二月十八日始完成此部分之噴漆處理工程，嚴重影響原告施作木地板工程。是木地板工程之遲延完工實非可歸責於原告。甚且被告對於損害發生之擴大與有過失，應依民法第二百十七條規定予以減輕或免除賠償金額。
⑶且兩造工程合約第十一條所訂逾期罰款係按日以工程總價千分之二計算，實有過高，請求鈞院依民法第二百五十二條規定予以酌減。
⑷被告辯稱其未依約給付工程款，即是對原告承攬系爭工作物之逾期完工有所保留云
云。然被告未依約給付各期工程款，容或別有其他原因，不得而知，被告既未舉證證明於受領系爭建物時即已對逾期完工表示保留之意，則於事後辯稱未依約給付工程款即係對原告逾期完工之保留云云，即屬憑空之詞，不足採信。
⑸又系爭工程之付款方式係被告於原告依序完成各期工程項目時，被告即應依序給付
各期工程款，並非俟整體工程完工時始一次給付全部工程款。且原告即係依該付款明細表所載，於各期工程完工時，依約開立發票向被告請款，而被告截至八十五年五月八日前亦係依原告所請而給付各期工程款，故被告即應依約給付各期工程款。
縱認系爭工程之木地板工程部分係於合約所訂整體工程完工期限後始完工，惟其餘各期工程項目則均係於完工期限前，即已依約施作完成，並無逾期完工之情事，被告未依約按期給付工程款，除有失誠信外，益足以證明伊辯稱未依約給付各期工程款，即為對原告承攬系爭工作物之逾期完工有所保留云云，實屬無稽。
⑹被告有要求變更工程而致延誤工期之情形：
①一樓圍牆部分，被告自八十五年八月十五日第一次確認施工方式後，卻陸續於同年
十月三日、十月十四日提出變更要求，至十月十四日確定施作方式時，以延誤施工日數達六十日。
②外牆材料部分，原告於八十五年三月四日即已將契約約定之磁磚材料運抵工地，然
被告突於同年三月十一日、四月十九日要求增加數量，追加部分於六月五日運抵工地，在原告完成檢查後，於六月十日進行外牆貼磚工程，因此延誤九十三天。
③室內木門材料，被告本於八十五年二月九日即確認採用木纖門，十月七日確認樣品
，惟被告幾經變更木門之材質，至八十六年一月十九日始按裝完成，以致原告遲延九十日。
⑺被告遲延確認使用材料：
①木地板工程原告並未指定原廠商為美華木業有限公司（下稱美華公司），僅係告知
被告該公司有樣品可參考，非唯一選擇。然因被告屢次表示不滿意或美華公司已無貨源，故被告遲至八十六年一月十四日始確定式樣。雖原告於八十六年一月二時七日因故與美華公司解約，但非可歸責於原告，況原告隨即提供另一廠商，迨被告於八十六年一月三十日選定式樣時，原告隨即施作，費時僅三週，故無拖延之處。
②一樓店面原約定鋪設馬崗石，被告突於八十五年八月二十二日要求變更為花崗石，
至八十六年二月十九日方同意原告施作，原告於三月六日確認施工圖後，於三月二十九日全部施工完成。
③室內油漆工程，被告在確認油漆顏色、品牌後，另於八十五年十二月三十日變更顏
色，致油漆工程未能即時施工，且需油漆工程完工方得施作木地板工程，因此導致未能如期完工。
⑻故逾期完工非可歸責於原告。
３、管理費扣減部分：⑴被告所列載之事由，姑不論與事實不相符，且被告所指摘之瑕疵或為建築施工時無
法避免之現象，或業經原告修繕；故縱尚有未臻完善之處，被告亦應於系爭工程合約所定之保固期間內通知原告修復，而非以所謂扣減工程管理費之不正當手段，據以主張抵銷欠付原告之工程款債權。
⑵被告繼又辯稱原告未約束承購戶不得施作鐵窗，有失工地管理之責，致使伊損失原應有之利潤達三百至六百萬元云云。其中所謂原應有之利潤損失乃被告憑空之詞。
且承購戶是否得施作鐵窗，此乃身為該建物區分所有權人之被告與其他區分所有權人間之住戶管理規約所得約定禁止者，原告並無權禁止之。況被告出售系爭房屋二樓予訴外人時，竟允該人於二樓露台施作雨棚，此更甚於施作鐵窗。縱認被告得以原告施工未盡完善為由，據以主張所謂扣減工程管理費，惟被告對於系爭工程管理費之損害為若干，並未舉證以實其說，竟率以扣減全數工程管理費達三百一十七萬一千二百七十一元之鉅，亦顯無理。
⑶系爭機械停車設備，依原廠規格每車位欲容納車高一五五○MM之車種，須容納該機
械停車設備之空間高度達三六二○MM，始足當之；惟第一號車位所在部分之地下一樓之高度僅為三四○○MM，實不足以容納車高一五五○MM之汽車停放。又該第一號車位所在部分之地下一樓高度僅為三四○○MM之原因，實乃因被告要求一樓住戶之庭院得以充作停車位；惟因一樓地坪之高度高於鄰近巷道路面達五十一至五十八公分之多，不利車輛之進出，被告乃要求變更相關設計，將該地坪修改為向下順斜以銜接巷道路面，方便車輛之進出；故經被告此番變異後，該第一號車位所在之地下一樓之部分淨高度即為三四○○MM，於此情狀下第一號車位自無法停放車高一五五○MM之汽車。復以被告提出之汽車規格廣告文宣，其中大部分車款均可完全停放於系爭第一號車位無虞，故該車位並無不適於通常之使用或減少價值之情形。
⑷外牆部份：被告主張磁磚黏貼應是勾縫加有色泥縫而非抹縫云云，亦未據其提出相
關證明。且系爭工程合約對此既無特別要求施工方法為勾縫加有色泥縫，則原告依一般之施工方法確實施工，應即屬善盡承攬人之義務，被告於事後再為爭執施工方法，即非有理。
⑸工程合約之工程款故包括管理費，然管理費項目包括營建工程之利潤及工程管理費
二部分，縱認原告有管理未周之處，被告亦僅得就工程管理費部分扣減。況被告並未舉證說明原告有何管理不周、又應扣減之管理費若干。且被告主張扣減管理費，並未依民法第四百九十三條、第四百九十四條規定定相當期限請求原告修補，是其請求自不合法。至其於八十八年四月二十七日提出之答辯狀中並未告知原告有何瑕疵須待修復，故其所謂之定期限請求原告修復，即屬無理。
４、被告所提出之信函，係於八十六年十二月十九日方寄付原告，信函並未敘及逾期完工情事，且遽主張扣款伍佰肆拾陸萬伍仟零壹拾玖元，並不足以證明被告於八十六年三月間受領系爭房屋時即已主張工程逾期完工。且被告遲於交付九個月後方寄發信函，亦可證其於受領系爭房屋時不認為原告有逾期完工。
三、證據：提出工程合約書、變更工程合約書、協議書、使用執照、土地及建物登記謄本、被告致原告文件函、存證信函及其回執、安和雅第工程付款明細、機械停車設備規格說明、工程一樓後原高程剖面圖、工程一樓高程平面圖、現場簡圖及照片、工程估價單、圍牆高度示意圖、圍牆透視圖、圍牆立面圖，聲請訊問證人張東瀛。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，其中就原告訴之聲明第四項部分被告如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）被告不同意原告為訴之變更。
（二）兩造於八十四年四月二十六日簽訂工程合約，然原告施工逾期、有瑕疵、管理不善，為此被告爰主張逾期完工罰款及管理費扣款，以此與原告之工程款請求權抵銷，是被告無庸給付原告任何工程款。
（三）逾期完工部分：
１、原告依約本應於八十六年一月三日完工，卻於八十六年三月十四日方將工地二樓以上室內部分清理完畢，顯逾期七十日，依工程合約第十一條約定被告得主張按原告逾期之日數，每逾一日按工程總價千分之二罰款，故應依工程總價叁仟柒佰壹拾柒萬陸仟玖佰叁拾柒元計算，罰款伍佰貳拾萬零肆仟柒佰捌拾元（未含營業稅）。蓋依工程合約第五條第二項完工期限為自開工之日起四百九十五日曆天完工並完成水電接通，；又自第三條工程總價及工程估價單可知工程總價包括木地板價格；又第六條約定被告有工程變更權利、第八條約定若原告工程草率、材料低劣，被告得通知其拆除重做，若因此工期延誤，原告不得要求被告補貼或延展工期。以上可知「全部工程」包含木地板工程，完成水電接通僅係工程之部分。
２、被告早於八十五年十月即與原告確認木地板樣品，之後原告因諸多因素而致工程延誤。八十五年十二月底美華公司竟無貨源，待被告被要求重新選材及確定，已係八十六年一月十四日，其後原告又於一月二十七日與美華公司解約，被告再次被要求重新選材，方於八十六年一月三十日選定式樣，故被告方為受害者。
３、被告係於工程空檔進入系爭房屋施作六、七樓部分天花線版及窗台板，且為時二天，斯時原告尚未與美華公司確認材料及工期，故被告並未有致原告逾期完工之情事。被告否認有為拆除落地窗、進行水泥粉刷等工程。
４、一樓圍牆高度早於八十五年六月十四日會議記錄即已討論，原告於八月十五日方提出初稿，且因不確定法規容許之圍牆高度為何，故註明「依報備核准調整」。
至八十五年十月三日方確定高度。故非被告遲延確認。
５、八十五年三月外牆磁磚雖運抵工地，然原告卻未繪出施作分割圖。而被告之所以追加磚料，乃係因原合約在陽台及女兒牆等收頭部分有噴石頭漆之設計，本被告希望比照臺北市○○○路○段○○○巷○○號房屋採洗石子方式施作，原告稱噴石頭漆效果相同且施作簡單。直至八十五年三月準備選料，才知原告提供之噴石頭漆不如原先預期，且原告亦不敢保證其品質，被告只得全部改採相同之進口外牆磚一次施作，此乃原告提供錯誤訊息所致。
６、木門部分被告早就選樣，待看樣品方知材質非如原告所述一般，故被告另選產品，然新運來之木門多處毀損，原告遂退貨，經多次運抵新木門，仍有瑕疵，故原告決定採噴漆補救，此實原告草率之故。
７、原告指稱被告改採花崗石、變更油漆顏色，亦係指控不實。
８、被告除於八十六年十二月十九日於致原告之信函中已述及遲延完工情事外，之前亦屢次向被告人員討論逾期及管理費扣減問題。
９、被告因原告逾期完工，而無法依原訂時間遷入，增加額外租屋費為壹拾柒萬伍仟元，又被告認為因原告更換木地板廠商所生之差價為叁拾肆萬伍仟零叁拾伍元。
被告自得依兩造工程合約第十一條主張逾期罰款。
、被告未按期給付工程款，係因原告工程屢有瑕疵，被告當然無法給付工程款，且原告又遲遲未能提出外牆及停車位解決方案，故被告暫停給付工程款待瑕疵問題確實解決後再恢復。並非被告預知將有逾期而先保留扣款。
（四）管理費扣款部分：
１、原告施工有多處瑕疵：如，地下室地板面未依標準分割伸縮縫、廚側牆面及地面水泥縫清潔後脫落變色、排水孔各樓層位置不一、馬桶位置不對重改排放孔、浴室掛燈座位置偏移甚多、部分不鏽鋼門與鋁窗框遭不明原因撞擊、屋頂層爬梯重做後草率、室內天花板不平整等、落地窗水平未準確、電梯門框兩側牆面有落差、室內房門五金安裝粗劣、樓梯間磨石子地坪粗糙、一樓大理石地板反潮等。被告自得請求減少報酬扣除管理費。
２、外牆瑕疵部分：被告多次向原告強調以杭州南陸實品屋施作法（採勾縫加有色泥縫）為範例，然原告並未提出施工法、分割圖、樣版等供被告選擇或確認，即逕行決定圖案施作，施工草率。原告施工後，被告即發現錯誤，原告高級主管亦向被告道歉承認疏失，若被告要求原告重做，費用皆已超過所扣之管理費金額，故原告既未達原設計目的及約定之品質，被告自得扣除管理費減少報酬。
３、車位高度錯誤：原告為專業人士，自應負善良管理人注意義務，盡其審圖之義務。且對於原告提出之工程一樓後原高程剖面圖、工程一樓高程平面圖，被告並未見過，亦未在其上確認，更未要求原告變更設計。再者，被告訂製之原廠規格即為車高一百五十五公分，原告豈可以大部分車款均低於一百五十公分而卸責。
４、鐵窗瑕疵部分：拒絕裝設鐵窗乃兩造訂約時之共識，今原告否認工程合約中有禁止裝設鐵窗之約定，竟又於其與承購戶間買賣契約書中約定不得裝設鐵窗，故所辯顯屬矛盾。而原告為承攬人，自需遵守前開承諾，並盡工地管理人之責任，禁止住戶施作鐵窗，其竟將責任推諉予被告及全體區分所有權人，乃卸責。
５、以上瑕疵眾多，若被告一一請求修補或重做及損害賠償，可能耗費相當時日，故被告依法請求減少報酬扣減管理費，乃最佳處理方式。
（五）綜前，被告可因原告遲延完工七十日主張罰款伍佰貳拾萬零肆仟柒佰捌拾元（未含營業稅）。另主張管理費扣款，請求減少報酬計叁佰零貳萬零貳佰伍拾捌元（未包含營業稅）。總計尚得請求原告賠償遲延完工損害及減少報酬請求管理費扣款共計捌佰貳拾貳萬伍仟零叁拾捌元（未包含營業稅），以此與原告之工程款報酬請求權相抵銷後，被告並未積欠原告工程款。
三、證據：提出信函、工程合約書、工程估價單、施工圖補充說明及注意事項、現場照片、永大機電文書、汽車規格廣告文宣、預定土地房屋買賣契約書，聲請訊問證人鑫新建材公司代表人或業務經理、陳明華、陳慶生、王瑞祥、宋輝雄、陳辰生、陳錦潮、陳悅玉。
理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者不在此限，修正後民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。經查，原告起訴時係依據承攬報酬給付請求權請求被告按兩造約定負擔比例給付工程款，嗣於第二次言詞辯論期日主張對被告甲○○、丙○○、乙○○確認有與前述對各被告相同數額工程款債權範圍之法定抵押權存在，第四項聲明則仍請求被告丁○○給付工程款，數額亦不變。參以原告起訴所憑之基礎事實皆為關於兩造間之工程合約未清償工程款爭執，雖被告表示不同意原告為此訴之變更，然基於紛爭解決一次性原則，應准原告為此訴之變更，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張其於八十四年四月二十六日承攬被告位於台北市○○區○○段四小段三
八一、三八二、三八六之一地號土地上房屋之新建工程，並約定被告負擔工程款之比例。原告已依約如期將上開工程施作完畢，且已移轉所有權予被告，並交付房屋予被告管理。詎被告尚有工程款捌佰陸拾叁萬陸仟貳佰玖拾元未給付，經原告於八十七年三月二十六日以存證信函催告被告於七日內給付，該信函於同年三月二十七日送達被告，被告迄今仍未清償，原告自得就前述工程款及遲延利息分別對被告所有之房屋及土地主張有法定抵押權之存在。為此爰依承攬契約之法律關係及民法第五百十三條之規定，起訴請求確認原告對被告甲○○、丙○○、乙○○所有之房地各享有如訴之聲明第一項至第三項所示之法定抵押權存在，並請求被告丁○○給付其依比例應負擔之工程款及法定遲延利息如訴之聲明第四項所示。被告則以：原告遲於八十六年三月十四日方將系爭房屋二樓以上室內清理完畢，顯逾期完工七十日，依兩造工程合約第十一條約定，被告得主張逾期罰款伍佰貳拾萬肆仟柒佰捌拾元（未包含營業稅）。另原告施作系爭房屋之過程中，施作品質未達原設計之目的及約定之品質，有諸多工程瑕疵即未盡善良管理人之注意義務，包括：有外牆瑕疵、車位高度錯誤、鐵窗瑕疵、地下室面板、排水孔、水泥縫清潔、室內天花板不平整、落地窗水平未準確、一樓大理石地板出現反潮等瑕疵，為此主張管理費扣款，請求減少報酬計叁佰零貳萬零貳佰伍拾捌元（未包含營業稅）。被告總計尚得請求原告賠償遲延完工損害及減少報酬請求管理費扣款共計捌佰貳拾貳萬伍仟零叁拾捌元（未包含營業稅），以此與原告之工程款報酬請求權相抵銷後，被告並未積欠原告工程款等語，資為抗辯。
二、原告主張其於八十四年四月二十六日承攬被告位於台北市○○區○○段四小段三
八一、三八二、三八六之一地號土地上系爭房屋之新建工程，並約定被告負擔工程款之比例（被告甲○○為百分之四十二點一，被告丙○○為百分之二十點四，被告乙○○為百分之十九點七，被告丁○○為百分之十七點八）；原告已分別移轉系爭房屋及土地所有權予被告，並交付房屋予被告管理等事實，業據其提出工程合約書、變更工程合約書、協議書、使用執照、土地及建物登記謄本為證，被告對於兩造間有訂立前開工程合約、被告負擔工程款比例、系爭房屋業已交付及移轉所有權等，並不爭執，故堪信原告此部分主張為真實。
三、又原告主張被告迄今仍有工程款共計捌佰陸拾叁萬陸仟貳佰玖拾元未給付，屢經催討未獲置理乙節，固有其提出之存證信函及其回執、安和雅第工程付款明細、工程估價單等可證，然被告則以前述情詞為辯。是本件應審酌者厥為：原告是否有遲延完工之行為，被告得否依兩造契約約定以原告有遲延完工為由主張損害賠償，被告得否以原告施作之工程有瑕疵為由主張減少報酬而扣減管理費？現分述之。
四、系爭工程合約之性質：按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，此為民法第四百九十條所明定者。經查，兩造工程合約第一條工程地點約定為：「台北市○○區○○段四小段三八一、三
八二、三八六之一地號等土地。」，第二條工程範圍則約定為：「前條工程地點上興建地面七層地下一層中屬甲方（即被告）所有之一、二、五、六、七樓全部，四樓之百分之三十八點二二九三，地下一樓之百分之七十及相關公共設施部分，詳估價單：：：」，再依兩造提出之工程估價單第一頁觀之，兩造約定關於建築工程及水電工程之總價（含營業稅），約定被告應負擔之比例為百分之七十八點七三四六即叁仟陸佰叁拾伍萬壹仟柒佰陸拾伍元，此與工程合約第三條工程總價所約定之工程總價相符。以上均有工程合約、工程估價單附卷可稽。次查，就被告分得之房屋所有權部分登記方式則為分別直接辦理第一次登記即保存登記予被告四人，亦有建物登記謄本可參。再查，兩造均為系爭房屋之起造人，此有原告提出之使用執照可查。又查，被告自始即為前述地號土地之所有權人，此自土地登記謄本之記載亦可得知。足見，就被告分歸取得之系爭房屋部分而言，被告為該部分之原始所有人，自兩造權利義務內容以觀，兩造所約定被告因原告完成施工內容，而須支付工程總價款，原告則須為被告完成系爭房屋歸被告所有之一、二、五、六、七樓全部，四樓之百分之三十八點二二九三，地下一樓之百分之七十及相關公共設施部分之新建房屋施作工作部分，為前開民法第四百九十條所稱之承攬契約，首堪認定。
五、原告是否逾期完工部分：
（一）被告抗辯原告雖於八十六年一月三日完成水電接通，然並未完成室內地板施作，直至同年二月二十六日方完成木地板施作，並遲於八十六年三月十四日方將系爭房屋二樓以上室內清理完畢，顯逾期完工七十日等語。原告就此則陳稱：原告固應於八十六年一月三日前完工完成水電接通，然系爭工程施作期間，被告曾數度要求變更工程，遲延確認使用材料及自行施作內部裝潢工程等，方致原告施工延誤，於同年二月二十六日方完成木地板工程，至同年三月間方得將系爭房屋交付被告，故縱有遲延完工，亦不可歸責於原告等語。經查，原告於本院八十八年二月二十三日言詞辯論期日自認，兩造工程合約所謂之完工包括木地板完工，被告對原告此部分陳述則未爭執，故可認兩造對於完工之範圍約定應包括木地板工程工程完工。又依工程合約第五條第二項約定，全部工程應於開工後四百九十五曆天完工，原告應於八十六年一月三日完工並完成水電接通乙節，亦為兩造所肯認者。準此，原告依約確應於八十六年一月三日完工並完成水電接通。又依工程合約第十條約定：「工程完竣後，所有工地廢料雜物及臨時設備等，應由乙方（即原告）負責整理。」，顯見關於工地之清理，非該合約第二條第五項所訂完工之範圍。今既兩造均自認原告係於八十六年二月二十六日方完成木地板工程，則原告應有逾期完工五十四日，而非被告所指七十日自明，故被告抗辯逾期完工日數超過五十四日部分即屬無據。
（二）被告復辯稱原告逾期完工，依工程合約第十一條約定，被告得主張按原告逾期之日數，每逾一日按工程總價千分之二罰款等語。原告則陳稱被告於受領系爭房屋時，並未保留減少報酬之聲明，故不得請求逾期違約金，縱可請求，被告就損害之發生亦與有過失，且違約金約定過高，應予酌減云云。按民法第五百零二條、第五百零三條、第五百零四條雖分別規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成者，定作人得請求減少報酬。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。」、「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者，定作人得解除契約。但以其遲延可為工作完成後解除契約之原因者為限。」、「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」等，然此係就定作人減少報酬請求權、解除契約權等所為之規定，倘定作人於受領工作物時未為保留，即因受領而推定拋棄其權利，使承攬人對於遲延之結果不負責任。惟按「雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權」，最高法院四十二年台上字第四九七號著有判例可稽。卷查，兩造於工程合約第十一條已約定被告得主張按原告逾期之日數，每逾一日按工程總價千分之二罰款，乃兩造所不爭執者。此與民法第二百五十條所規定：「當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有規定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。」構成要件相當，故工程合約第十一條部分顯屬違約金債權之約定，亦足認定。且民法第二百五十條關於違約金之規定，在分類上為：原則上所謂違約金應為損害賠償額預定之違約金（該條第二項前段），債權人僅須證明有債務不履行之事實，不必證明損害之發生及損害額之多寡，即得請求債務人給付違約金；然如當事人有明訂違約金係屬懲罰性者或就債務不適當履行（給付遲延或不完全給付）而為約定者，即為懲罰性違約金（同條第二項後段），債權人於此種情形，除得請求違約金外，尚得請求債務履行或不履行所生之損害賠償。倘若債務不履行之種類為給付遲延者，僅須債務人未按期履行，債權人即得請求違約金，此於損害賠償額之預定或懲罰性違約金，其二者之效力均無不同。今被告陳稱原告有遲延完工之情事，依工程合約第十一條約定主張原告應給付罰款，而此條約定性質上為違約金，已如前述，故原告主張被告於受領系爭房屋時未為保留之聲明，無權請求逾期罰款乙節，即不足採。
（三）原告另辯稱其之所以逾期完工，乃係因被告於工程施工期間曾數度要求變更工程，遲延確認使用材料及自行施作內部裝潢工程等所致，惟此為被告所否認。按在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。故原告就其抗辯逾期完工非可歸責於伊等情，即須負舉證責任。經查，原告主張前開被告之行為，雖提出工程一樓後原高程剖面圖、工程一樓高程平面圖、現場簡圖及照片、工程估價單、圍牆高度示意圖、圍牆透視圖、圍牆立面圖等為佐，然被告就此則陳稱依約被告有權變更工程，材料等若有低劣不合約定等，被告亦有權要求拆除重做，且原告提供材料之廠商有所延誤等情。自工程合約第六條約定、第八條、第十二條約定可知，被告有權要求變更工程計畫及增減工程數量、要求將施作低劣之材料拆除重做，且對於原告所提出之材料有審核權。而原告提出之上開證據等，亦無法可證原告之逾期確係因被告之行為所致、二者間有無因果關係。再就原告最後完成之木地板工程部分，原告僅空言指陳因被告遲至八十六年一月十四日方確定式樣，其於同年二月二十六日始完成木地板工程，並無延誤可言。惟被告就此則表示其早於八十五年年初即告知將改選木地板式樣，係原告未及時配合遲至八十六年一月十四日方提供新廠商以供選定式樣等語。而原告就係因被告遲至八十六年一月十四日方表示變更木地板工程內容之事實，並未提出相關證據以實其說，故堪信被告所辯為可信。綜上，原告所辯不可歸責乙節，即屬無據。
（四）承前所述，原告顯有逾期完工五十四日，依兩造約定即應給付按工程總價按日以千分之二計算之罰款。且查，兩造曾於八十四年十一月十一日變更工程增加肆拾玖萬玖仟肆佰肆拾貳元，另又追加款項叁拾貳萬伍仟柒佰叁拾元，總價工程款增加為叁仟柒佰壹拾柒萬陸仟玖佰叁拾柒元，兩造對此亦不爭執，故原告依約應給付之逾期五十四罰款為肆佰零壹萬伍仟壹佰零玖元，是被告主張違約金超過此部分之數額顯有違誤，無從准許。然按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條著有明文。本院斟酌原告逾期之工程僅有木地板部分工程，其餘工程業已大致完竣，及被告自陳其因原告此項逾期工程而無法依原訂時間遷入，增加額外租屋費為壹拾柒萬伍仟元，又被告認為因原告更換木地板廠商所生之差價為叁拾肆萬伍仟零叁拾伍元等一切情狀，認為以按日依工程總價千分之零點五計算罰款為適當，應予酌減違約金至壹佰萬叁仟柒佰柒拾柒元為相當，逾期部分則不應准許。
（五）原告另依民法第二百十七條規定主張被告就前開損害之發生與有過失云云。然查，被告已表示其早於八十五年年初即告知將改選木地板式樣，係原告未及時配合遲至八十六年一月十四日方提供新廠商以供選定式樣等語。又原告陳稱被告於交屋前即八十五年十二月進入系爭房屋施作內部裝潢工程等語，被告其係於工程空檔期間八十五年十二月進入，斯時原告尚未確認木地板工程工期等情。而原告就被告之行為有導致損害發生擴大之情事，亦未提出證據以證之。故原告所述尚與民法第二百十七條規定之構成要件有間，自無該條規定之適用，此部分所陳亦屬無據。
六、被告抗辯原告施作之工程有瑕疵為由主張減少報酬而扣減管理費部分：
（一）按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」；再者，「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」，為民法第四百九十三條、第四百九十四條所規定者。是主張承攬人工作有瑕疵者，應就瑕疵之存在及曾定期請求承攬人修補、並請求減少報酬之計算標準及數額等事實，負舉證責任。
（二）被告抗辯原告之工作有：地下室地板面未依標準分割伸縮縫、廚側牆面及地面水泥縫清潔後脫落變色、排水孔各樓層位置不一、馬桶位置不對重改排放孔、浴室掛燈座位置偏移甚多、部分不鏽鋼門與鋁窗框遭不明原因撞擊、屋頂層爬梯重做後草率、室內天花板不平整等、落地窗水平未準確、電梯門框兩側牆面有落差、室內房門五金安裝粗劣、樓梯間磨石子地坪粗糙、一樓大理石地板反潮等瑕疵，原告就此乃予否認。而被告就系爭房屋工程有前述瑕疵存在等情，並未舉證以實其說，且亦未曾定相當期限催告原告修復，且欲減少報酬之數額如何得出等，均無法加以證明，是其此部分主張減少報酬即不應准許。
（三）外牆磁磚瑕疵部分：被告抗辯兩造曾約定將按台北市○○○路○段○○○巷○○號實品屋方式施作，原告亦為否認。經查，證人張東瀛於本院八十八年九月六日準備程序期日到庭證稱：「有說外牆磁磚要用那個顏色，但廠牌都沒談，直、橫如何黏貼也沒談。」等語；證人陳慶生即原告工務部協理亦證稱：「：：：王先生有指定如杭州南路大樓之磁磚來貼，如何貼沒提到過，：：：」；證人王瑞祥即原告公務部副理則稱：「：：：外牆磁磚只就式樣與材料由被告提供我們去採購，施作方式沒指示，：：：」等語（以上詳見本院八十八年十一月八日準備程序期日筆錄）。再查，兩造工程合約關於外牆磁磚僅約定應使用之磁轉種類，至於如何施作黏貼，則未予詳細約定。足見兩造就外牆磁磚之黏貼方式並未有明白約定按前開杭州南路大樓方式施作，故被告抗辯此部分外牆磁磚黏貼方式有瑕疵，即無理由。
（四）鐵窗瑕疵部分：被告主張兩造有約定系爭房屋不得施作鐵窗，然原告卻放任住戶施作鐵窗云云，原告則陳稱其業已約束承購戶不得施作鐵窗，況被告出售系爭房屋二樓予訴外人時，竟允該訴外人施作雨棚，此更甚於鐵窗者等語。經查，兩造並未於工程合約中約定原告應約束承購戶不得施作鐵窗，此亦經證人陳慶生證述綦詳。而被告所謂之合約精神為何，亦未見其提出證據為據。又原告僅係工程之承攬人，就工程之管理自僅限於承攬工程範圍。故被告超逾工程範圍之約定主張原告未約束承購戶不得施作鐵窗，並無依據，此部分自非所謂工程之瑕疵，被告以此為由主張減少報酬，亦無理由。
（五）地下一樓一號停車位高度部分：被告主張地下室一號停車位高度低於一千五百五十公釐，為有瑕疵；原告則辯以地下室停車位之施作方式係依被告指示變更，且系爭房屋地下室高度不足以容納車高一千五百五十公釐之汽車停放等語。經查，證人張東瀛到庭證稱：「：：：後院斜坡因被告甲○○言會導致車輛經過時底盤會卡住，才改圖畫成現設計圖樣，是向下順坡，兩方均同意，這樣對地下室停車位高度有影響，但影響不大，這張圖我有拿到東興公司（原告），被告甲○○及協理在，：：：我當初言是否做三角架，在落差部分，但被告甲○○認為不好，堅持要將後一樓地坪改為向下順坡，：：：當初圖面有講地下層的高度會低一些，且圖上有標高：：：」等語；證人陳慶生亦證稱：「：：：因建築工地前後有巷道，原先的圖會造成一樓地坪與巷道會有高度差，因被告要做停車位，希望能順斜，進出才方便，故請建築師重新設計做成原證十四、十五之圖（即工程一樓後原高程剖面圖、工程一樓高程平面圖），這個圖有經被告看過，我們即依圖施作，：：：」等情。足見，地下一樓一號停車位之所以施作成現狀，悉應被告之要求而變更設計無疑，是被告自有預見如此施作之結果將致地下一樓一號停車位高度不足。再照兩造工程合約第七條約定：「所有本工程之圖樣、施工說明書、及本合約有關附件等，甲乙雙方（即兩造）認為完全明瞭，願切實遵照辦理。」等詞，顯見兩造業已約定以前開圖樣為合約工程施作之方式。雖被告抗辯原告應盡善良管理人注意義務，就工程之設計為完善之注意等。然地下一樓停車位如此施作，依證人前開證詞所示，均為被告所要求，是原告按兩造約定施作，自未有何違反契約約定內容而具有瑕疵之情，準此，被告此部分抗辯，洵無足取。
（六）再自被告提出之信函內容觀之，其雖曾對原告寄發該信函，原告對此亦不否認。然遍查該信函內容僅敘及被告將主張應如何扣款等節，至於是否有定相當期限命原告修復「瑕疵」，則並未詳細記明，自難認該信函已生民法第四百九十三條之效力。
（七）被告雖於本院審理中即八十八年四月二十七日再次以答辯狀之送達以催告原告於三十日內修復瑕疵，原告則辯以該答辯狀為詳細表明應修復之瑕疵為何，不生定期限請求原告修補之效力等語。且查，被告並未於該答辯狀中詳細記載瑕疵內容為何，僅泛稱原告應於三十日內修復等語，故自不生請求原告修補之效力。綜上所述，被告主張原告之工作有瑕疵，應減少報酬，自管理費中扣款叁佰零貳萬零貳佰伍拾捌元，為無理由，應予駁回。
七、從而，原告主張被告尚積欠其工程款柒佰陸拾叁萬貳仟伍佰壹拾叁元自屬有據。另兩造就被告付款期限已於工程合約第四條付款辦法約定以付款明細表定之，是被告所有工程款本應於原告水電完成接通即八十六年一月三日給付原告。今原告主張其曾於八十七年三月二十六日以存證信函催告被告於七日內給付，該信函於同年三月二十七日送達被告，並提出存證信函及其回執，被告迄今未給付。是原告僅主張被告應自八十七年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算法定遲延利息，得予准許。
八、按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，民法第五百十三條定有明文。再按，「依民法第五百十三條規定，承攬人之法定抵押權，其抵押物為工作所附定作人之不動產。上訴人主張其因承建房屋而取得法定抵押權，其抵押權之客體，應為前述工作所附定作人之不動產，亦即上訴人承建之房屋而不及土地。」，為最高法院七十六年度台上字第二一一三號裁判所闡述者。又「一建築物區分為數部分，而各得獨立為所有權之客體者，則各該獨立之區分建築物為獨立之不動產。因此承攬人工作之建築物倘可區分為數個獨立之不動產者，應就各該獨立之不動產因承攬關係所生之債權，分別發生民法第五百十三條所定之法定抵押權。」、「承攬人承建定作人所定作之房屋，為集合房屋大樓之全部，其本此承攬關係所生之報酬債權，依民法第八百七十五條所定：
『為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而又未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償』之同一法理，自得就此項報酬債權全部，依民法第五百十三條規定，僅對受讓其中一區分所有物之該他人行使法定抵押權。」，此則為最高法院七十九年度台上字第一四六一號裁判、八十一年度台上字第一二二七號裁判揭示甚明者。經查，原告承攬系爭房屋新建工程，嗣後該房屋乃區分為數部分，而有使用上及構造上獨立性，並將各部分登記為數人所區分所有，有工程合約書、土地及建物登記謄本可查，兩造對此則未予爭執，是原告為系爭房屋工作物之新建承攬人，且系爭房屋為一區分所有建物，堪可認定。則依前開法條及裁判意旨說明，原告之法定抵押權僅存在於系爭房屋部分，而不及於土地部分，故原告請求確認其對被告甲○○如附表所示編號一土地、被告丙○○如附表所示編號二土地、被告乙○○如附表所示編號三土地部分有法定抵押權存在，於法不合，不應准許。而原告依據兩造協議書所訂工程款之比例（被告甲○○為百分之四十二點一，被告丙○○為百分之二十點四，被告乙○○為百分之十九點七，被告丁○○為百分之十七點八），請求確認其對被告甲○○所有如附表編號一所示房屋在叁佰貳拾壹萬叁仟貳佰捌拾柒元及自八十七年四月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息債權範圍內有法定抵押權存在；請求確認其對被告丙○○所有如附表編號二所示房屋在壹佰伍拾伍萬柒仟零叁拾叁元及自八十七年四月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息債權範圍內有法定抵押權存在；請求確認其對被告乙○○所有如附表編號三所示房屋在壹佰伍拾萬叁仟陸佰零伍元及自八十七年四月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息債權範圍內有法定抵押權存在：請求被告丁○○給付壹佰叁拾伍萬捌仟伍佰捌拾捌元及自八十七年四月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，超過部分則難謂有據，應予駁回。
丙、假執行之宣告：就原告訴之聲明第四項部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條前段、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 六 日
民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 四 月 六 日
法院書記官 張汝琪