臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度重訴字第一五六一號
原 告 乙○○訴訟代理人 許獻進律師複 代理人 陳怡貞律師訴訟代理人 蔡文生律師被 告 湖園實業股份有限公司 設台北市○○區○○○路○段○○○號兼法定代理人 甲○○ 住台北市○○區○○路○○○號訴訟代理人 王秋萍律師複 代理人 鄭錦堂律師右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告湖園實業股份有限公司應給付原告新台幣肆拾肆萬玖仟元、被告甲○○應給付原告新台幣貳拾壹萬柒仟元，及均自民國八十七年十二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告湖園實業股份有限公司負擔百分之七，由被告甲○○負擔百分之三，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：被告湖園實業股份有限公司（下稱湖園公司）應給付原告新台幣（下
同）二百萬元，被告甲○○應給付原告四百萬元，均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡備位聲明：被告湖園公司應給付原告一百一十八萬元，被告甲○○應給付原告三
百四十五萬元，均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：㈠關於先位聲明部分：
１原告於民國八十二年十月二十二日與被告湖園公司及甲○○訂立房屋及土地買賣
契約書，購買座落於台北市○○區○○段三小段19-1、19-5、19-6、19-7、19-8地號上建物編號Ａ１＋Ａ２貳樓之房屋、停車位壹戶（即建物門牌號碼民權東路六段二八０巷二十九號二樓，下稱系爭建物）及其基地，總價金為一千四百四十萬元。原告依約繳付四百六十三萬元，包括房屋款一百十八萬元，土地款三百四十五萬元，詎被告興建之系爭建物有外觀建材不同、樓梯走道寬度不足、景觀水池過超、露台面積加大等瑕疵，原告自得主張同時履行抗辯權而拒付買賣尾款，是被告所為解除契約即不合法。但被告卻將房地移轉登記予他人，構成給付不能（最高法院三十年上字第一二五三號民事判例意旨參照），係可歸責於被告之事由致給付不能，依契約之規定，應賠償原告已交價款相同之違約金（房屋買賣契約書第十七條及第十九條、土地買賣契約書第十條）連同已交價金，房屋款共二百三十六萬元整，土地款共六百九十萬元整。為此謹對被告湖園公司於二百萬元範圍內，對被告甲○○於四百萬元範圍內，請求如先位訴之聲明。 ２對被告抗辯之陳述：
⑴原告於歷次寄給被告之存証信函中或在雙方溝通之會議中就本買賣房屋標的，提出至少有下列之瑕疵：
ａ外觀建材不同：房屋買賣契約附件（二）建材設備說明第二項約定：「建築
物四周均以特殊洗石仿歐式牆處理。」，惟事實上被告卻使用二丁掛而未用洗石，顯與契約不符，自為瑕疵。另房屋外牆顏色亦由黃藍二色變成紅色（銷售資料庭呈），亦為瑕疵。雖被告抗辯其依房屋買賣契約書第七條第八項，謂其保有外觀修改權，故其調整「外觀建材」及「色彩搭配」，不構成瑕疵擔保責任云云，惟查：依房屋買賣契約書第七條第二項規定：「申請房屋變更設計之範圍以內部隔間及裝修為限，並以不影響他戶為權益、『建築物外觀』、消防、水電管道及結構安全原則，違章施工概不受理。」故建築物外觀係不得變更，此業經雙方合意。因此所謂保有外觀修改權，依據被告主張之第七條第八款前段陳述，僅係於交屋後，為維護大廈外觀，而禁止住戶自行變更外觀之權利，而非謂建築物外觀得由被告自由變更，更何況把建物全棟建材及色彩均變更之權利，故被告擅自變更建物外觀建材及色彩，自屬瑕疵。
ｂ樓梯走道寬度不足：樓梯寬度經他案檢察官實測寬度為八十七公分，含扶梯
一０八公分，並不符合建築技術規則第三十三條規定一二０公分以上之規定及契約之約定，自為瑕疵。雖被告辯稱：因為原告要求加裝水泥、磚牆，方使樓梯寬度不足云云，惟查：樓梯走道寬度僅八十七公分，不足一二０公分係事實，該走道寬度包含磚牆水泥及連同扶梯才一０八公分，故被告抗辯樓梯走道寬度不足係因原告要求加裝磚牆水泥所致，即無理由。
ｃ景觀水池高度超高：依房屋買賣契約平面圖記載，景觀水池應為一二０公分
高，而健康步道為一一０公分高，二者相距僅十公分，故從大門經過健康步道至房屋標的時，應可欣賞到水池面之景觀，惟事實上卻無法看到水池，可見景觀水池高度過高，影響視野之美觀，自屬瑕疵。
⑵依據八十六年九月五日之會議記錄，原告未對保無違約：依被告於八十八年四
月八日當庭提出之原、被告等人於八十六年九月五日所作之會議記錄第五條記載：「未對保之客戶於九月十二日再開會後再商定對保時間，至於未對保之住戶不視同違約。」，可見被告已同意另定九月十二日再商定對保時間，以確認當日提出瑕疵之補正情形，而未對保之住戶則不視同違約。被告抗辯稱被告湖園公司出席該次會議者係無代理權之人，但被告竟援引該會議記錄第二條作為其樓梯寬度不足之理由（被告謂樓梯寬度不足係原告要求加設磚牆水泥所致，，足見出席該次會議者已經被告湖園公司之授權，縱認未經授權而無代理權，以出席者之行為，亦可認構成表建代理。故據上所述，會議記錄既經被告引用，且對保時間既經雙方合意另訂，則對保日期則成為不確定，被告縱認房屋無原告所稱之瑕疵，然於不定期限之債務，亦應二次催告，使原告陷於遲延後，被告方得解約，豈容被告不顧該會議決議，於八十六年十一月二十二日逕行催告解除契約，何況瑕疵尚未補正，且同意未對保之住戶不視同違約之情況下，被告之解約，自非合法。
⑶被告所出售之系爭建物，未經台北市政府工務局核准擅自於地下二樓破壞樓地
板面積，以增設機械停車位，致影響系爭房屋大樓結構安全，先後經台北市政府工務局發函被告，命令被告應辦理大樓結構安全鑑定並提出改善措施，且應於八十八年十一月三十日前依原設計圖說回復原狀，同時出具結構安全證明等情，有台北市政府工務局糾正書函可稽。而被告甲○○因此涉嫌詐欺，經第三人林鈴珍等人向台灣士林地方法院檢察署提出告訴，證人即台北市政府工務局主辦人蘇英隆於偵查中證稱：被告將系爭大廈地下室原設計應回填混凝土部分挖空作成機械式停車位，致大樓減少抗浮力，影響結構安全，台灣士林地方法院檢察署檢察官因而將被告甲○○提起公訴在案，故被告將系爭建物地下室挖空影響建物結構安全，依最高法院五十年台上字第一八八三號民事判例益旨，被告非僅無權解除兩造所簽房地買賣契約，原告亦無接受被告所交付之業經台北市政府工務局認定影響結構安全之大樓之義務。
⑷被告雖未於原告催告給付價金期限內，以被告所建系爭房屋有瑕疵，而主張同
時履行抗辯權，此僅生原告給付遲延之效力，原告無權向被告主張解除契約而已，至被告是否有權主張解除契約，非僅以原告有遲延之責任為要件，更以被告是否有無違約為前提，是被告果真有違約之事實，其本身即無權行使契約解除權，與原告是否違約無關；亦即解除權之行使，必行使之一方無違約可歸責之事由，而被解約之一方違約情事，兩者缺一不可。被告所建系爭建物已為「危樓」，如前所述，原告當然有權拒絕接受此等有重大瑕疵之危樓，被告係為依債務本旨提出給付，被告當然無權主張解除買賣契約。
⑸從而，被告未解決上述瑕疵前，原告依會議紀錄或同時履行抗辯之主張均得拒
絕辦理對保，參照最高法院五十年台上字第一八八三號民事判例意旨，被告之解約亦不合法，因此，原告對於被告因可歸責之事由致給付不能之情形，自得請求給付不能之損害賠償。
㈡關於備位聲明部分：
如鈞院認為先位聲明無理由，兩造間之土地及建物買賣契約書即經被告解除，被告沒收已繳納價金充作違約金顯屬過高，爰依民法第二百五十二條規定，請求酌減違約金，並判決如備位聲明所示。
三、證據：房屋及土地買賣契約書乙份、付款明細表乙份、匯款單四份、建物登記謄本乙份、存證信函三份、台灣士林地方法院檢察署檢察官八十七年偵字第三三０五號不起訴處分書、建築技術規則第三十三條條文、買賣契約附件平面圖乙份、會議記錄乙份、台北市政府工務局八十八年九月三日北市工建字第八八三二五０三０００號函乙份、台北市政府工務局八十八年十二月六日北市工建字第八八三五二五三二００號書函、台灣士林地方法院檢察署檢察官八十八年偵字第一００八號起訴書乙份為證（以上均為影本）。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如不受利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠兩造於八十二年十月二十二日就系爭房地簽訂買賣契約，有房屋、土地買賣合約
書在卷足稽，並為兩造所不爭。而房屋買賣合約書附件三第三條明載「甲方（即原告）同意按照乙方（即被告）規定、地點，備齊所需之證件，交予乙方代辦前
一、二條款之一切手續、領取貸款時，如需甲方親自會同辦理，甲方不得藉任何理由拖延拒辦或印信證件不全不予補正，並應自接到通知之日起五日內辦妥，逾期即以違約論。甲方願由乙方收回房屋產權自行處理，並以其所得作為乙方因此項甲方之因素所導致之損失之賠償與懲戒及重行出售之費用，甲方並無異議。甲方違反本委託書其他約定或遲延履行或不履行本委託書任何約定亦同」、第四條明載：「辦理貸款手續如需甲方（即原告）協同辦理，對保或應交付有關證件及貸款金額之存摺，取款憑條時，甲方應無條件辦理，不得拖延，如有違反除終止代辦貸款外，並須交付房地前或違反是項規定之同時付清所餘款項」。土地買賣合約書附件三第三條、第四條亦載明斯旨。而兩造房屋買賣合約第十七條第二項亦明載甲方（即原告）違反本契約各項規定時，甲方已繳付之訂金及價款任由乙方（即被告）沒收充作懲罰性違約金及損害賠償，並解除本約；兩造土地買賣合約書第十條第二項亦載明上旨。本件被告於八十六年八月十四日即寄發對保通知予原告，因原告並未依兩造代辦貸款委託書第三條之約定，於五日內會同辦理貸款手續為原告所不爭，已屬違約，被告復於八十六年十一月二十二日委請律師函催原告給付房地買賣價款，被告亦拒不給付，分別違反房屋買賣合約書附件三第三條、第四條及土地買賣合約書附件三第三條、第四條約定，被告依房屋買賣合約書第十七條、土地買賣合約書第十條之約定即得解約並沒收價款，而被告於上開律師函中清楚限定原告於七日內給付價款，並同時附有逾期雙方之買賣契約即告解除之停止條件，則原告既未於該期限內履行付款義務，亦未行使同時履行抗辯權，揆諸前揭說明，兩造之契約顯已因解除而失其效力，原告事後遲至八十七年元月、二月始寄發存證信函主張房屋存有瑕疵云云，自不影響兩造之契約業已合法解除之事實。
㈡兩造於房屋買賣合約書附件六之代辦房屋及車位建物貸款委託書及土地買賣合約
書附件三代辦土地及車位持分土地貸款委託書第三條均清楚約定：「甲方同意按照乙方規定時間、土地，備齊所需之證件，交予乙方代辦前一、二條款之一切手續，．．．並應自接到通知之日起五日內辦妥，逾期即以違約論。」，就對保之期限已清楚約定，復經被告通知對保，為原告所不爭，原告主張上開債務係不定期限之債務，自有誤會。再者，八十六年九月五日之「會議記錄」所載事項，係凱旋門社區之小部分住戶片面提出之問題及相關建議，被告湖園公司根本未曾表示同意，此即何以於會議記錄上亦載明「下次開會時間九月十一日下午二點在公司會議廳，並請有權作主之人出席」（如就會議記錄各該事項已有合意，住戶根本無須要求有權作主之人出席），即原告亦自承出席之被告湖園公司孟經理、蘇經理均未在會議記錄上簽名（見鈞院八十八年六月十四日筆錄），因而原告稱對保時間經雙方合意另訂，亦屬不實。至於湖園公司是否依該建議之其中一項，於樓梯管道間施作鋼筋混凝土，與被告是否與原告合意另訂對保時間乃屬完全無涉之二事，原告就被告同意與其另訂對保時間既無法舉證證明，其於八十六年八月十四日經被告通知於五日內辦妥貸款手續卻未辦理，於八十六年十一月二十二日被告再委請律師催告其於七日內給付相關款項，其亦拒不給付，違約之情甚為顯然，被告解除契約，於法自無不合。
㈢原告於其準備書雖主張系爭買賣標的具有⑴露台面積加大、⑵外觀建材不同、⑶樓梯走道寬度不足、⑷景觀水池高度超高等瑕疵，惟：
１被告湖園公司與原告所訂買賣契約第一條載明房屋總面積約計伍貳點陸伍坪，
上開坪數包括使用面積：室內、陽台、花台、雨庇、當層梯間約肆貳點參坪（露台另計約貳點貳柒坪），公用面積：包括屋頂突出物、水箱、壹樓門廳、藝術走廊、撞球室、交誼廳、台電受電室、梯間、發電機室、機電室、蓄水池、梯間及部分防空避難室。而依實際登記結果，原告所購建物之使用面積（不含露台面積）為四二．八三坪，與買賣契約第一條第一項所載之使用面積（不含露台面積）四二．三坪相較，並無短少情事，至於露台面積加大，被告亦未要求原告依買賣契約第一條第六項之規定增付買賣價金，原告非但未受有任何損害，反因之受益。又，原告所購建物總面積合計為五四．七六坪，高於買賣契約書所載總面積五二．六七坪，建物面積並無任何短少情事，被告自亦無任何瑕疵擔保責任可言。且於房屋買賣契約書第一條第五、六項並約定：「第二項所稱建物之面積，以地政主管機關複丈登記之面積為準。．．．露台之登記以地政機關當時之法令為之。」、「地政主管機關複丈登記與無法登記之面積總和與本契約買賣面積誤差在百分之壹範圍內，雙方同意不增減買賣價格。但誤差超過百分之壹以上時雙方同意就不足或超過之部分相互補貼價款」，就建物面積（包含露台面積）如有誤差應如何處理已清楚約定，則原告原所購買之凱旋門社區A1+A2戶房屋之登記面積與買賣契約所載面積既無任何短少情事，已無瑕疵可指。況露台之登記面積較買賣契約所載面積大，依上開約定亦屬相互補貼價款之問題而與瑕疵無涉（即原告是否應補付款項之問題），甚者露台面積加大，被告亦未要求原告補貼價款，原告何來損害可言？被告又何來應負瑕疵擔保責任之情事？２被告湖園公司與原告於房屋買賣契約書第七條第八項明確約定：「為求社區整
體美觀及不影響結構安全之下乙方（即被告湖園公司）保有外觀修改權」。則被告湖園公司本於契約所約定之外觀修改權，為求社區整體美觀調整凱旋門社區之外觀建材及色彩搭配，又何來應負瑕疵擔保責任情事？至於原告援引之房屋買賣合約第七條第二項之約定，係在就甲方（即原告）申請房屋變更設計之範圍而為限制，此觀之該契約全文即明，原告引用上開規定主張建築物外觀不得變更，業經雙方合意云云，尤有誤會，此亦經台灣士林地方法院檢察署八十八年偵續字第八０號不起訴處分所是認，該不起訴處分並經確定在案。
３被告湖園公司原設計之樓梯走道寬度完全符合建築技術規則之規定，此有台北
市政府工務局於檢查合格後核發之使用執照可資佐證，惟於建物完工後，因包括原告在內之住戶要求被告湖園公司就已完工之樓梯間於釸酸釸鈣外加裝磚牆水泥，為原告所不否認，亦經台灣士林地方法院檢察署檢察官勘驗屬實，有不起訴處分書二份可佐，樓梯寬度不足，乃係因原告要求於釸酸鈣板外加設磚牆水泥所致，自難認湖園公司有何責任。況樓梯現狀含扶手約一百零八公分，如扣減加裝之磚牆厚度十餘公分，則原來現況約一百二十公分至甚明確，諉責於被告湖園公司，尤屬無稽。
４原告另指景觀水池高度過高云云，惟事實上被告湖園公司就景觀水池之設置根本無任何悖於合約約定之瑕疵可指，原告憑空指摘，亦不足採。
㈣原告應付之土地及房屋買賣價款合計為一千四百四十萬元，而原告僅繳付四百六
十三萬元，未支付之價款高達九百七十七萬元，其中包含房屋款二百九十二萬元、土地款六百八十五萬元。而原告起訴狀所主張之瑕疵，即使假設存在，該瑕疵所致之損失亦極有限，原告竟拒付二百九十三萬元之房屋價款，依最高法院七十三年台上字第一一四二號判決意旨，其抗辯權之行使，已難謂無背於誠信，而有效力。況上開原告所主張之瑕疵無一與土地有關，原告竟亦拒付六百八十五萬元之土地價款，於法尤屬毫無所據。
㈤原告於八十九年五月十八日審理時復主張被告湖園公司於地下室增設機械式車位
，破壞樓地板，影響結構，被告無權解約云云，惟查原告在被告解除契約前從未為此抗辯，依前揭最高法院判例，被告自得解約，已屬明確。且查台北市政府工務局糾正處分洵為不當，業經台北市政府撤銷該案，況所謂減少抗浮力影響結構云云，亦僅是工務局人員個人意見而已，並未經鑑定，徒托空言，亦非可採，且被告業與其他住戶和解回收機械式車位，住戶亦未要求退屋，更證結構並無問題，否則住戶豈會和解，且該大樓經九二一大地震亦絲毫無損，更證結構並無問題。另士林地方法院檢察署八十八年偵字第一００八號案件係針對機械式停車位有被拆除之虞而起訴（對於購平面式車位部份並未起訴），而本件原告所購為編號十五號之平面式車位，且係座落原核准車位之上，並無違法之情形，附此敘明。再，最高法院五十年台上字第一八八三號判例係謂「原訂買賣契約第四條雖有一造違反本契約時，他方不另催告本約視為解除之約定，然該條意旨在約定雙方任何一方違約時，他方得解除契約，並得按照價金請求賠償其損害，而解除權之行使屬於不違約一方，被上訴人既將價金全部交付清楚，自無違約情形，其不願解除契約而請求履行契約，自非不可准許。」，係在解釋一方違約，視為解除之約定，無違約之他方可否不解約而請求履約，並非謂須無違約始得解約，上開情形顯與本件迴不相同，原告斷章取義，比附援用，自有誤會。
㈥原告備位主張被告沒收價金充作違約金亦顯過高而應予以酌減云云，惟查：被告
係於八十六年八月十四日通知原告辦理貸款之對保手續，原告依代辦貸款委託書第三條之約定，本應於五日內會同辦理，卻拒不配合辦理，則依兩造買賣契約第三條第三項之規定，計算至被告解除買賣契約之日止，遲延日數共一０六日，原告應給付被告湖園公司及甲○○之滯納金為一百零三萬五千六百二十元（9,770,000 * 1/1,000 * 106 = 1,035,620）；被告將系爭房地售予原告之價金為一千四百四十萬元，惟因原告違約，被告另行出售系爭房地所受價差損失更高達二百四十萬元（14,400,000 - 12,000,000 = 2,400,000）；又原告因其違約另應賠償被告銷售系爭房屋所支出之廣告企劃費用一百三十二萬元（(14,400,000*5%) + (12,000,000 * 5%) = 1,320,000）；於房地另行出售期間之貸款利息損失亦高達七十七萬三千四百五十八元（9,770,000*9. 5% * 10/12 = 773,458），綜上，原告應付之滯納金及被告所受損害金額已高達五百餘萬元，原告已付價金顯不足以填補被告所受損害，即令依財政部賦稅署對營造業同業利潤標準計算本件房屋價款利潤為六十萬二千元（430萬* 14%），土地利潤為二百九十二萬九千元（1010萬* 29%），另行銷售費用六十萬元及另出售期間之貸款利息損失七十七萬餘元，亦近五百萬元，於此情形下，被告依約沒收原告已付價金何來違約金過高情事？況違約金之約定，本即兼具損害賠償及懲罰違約之性質，則即使被告所受損害金額低於原告已付價金總額，亦難驟謂違約金額過高而有應予酌減之情事，因而原告空言請求酌減本件違約金，亦顯不足採。
㈦原告就其先位及備位聲明所為主張、律師函及回執既均無法舉證證明，其請求自屬無據。
三、證據：提出房屋及土地買賣合約書、通知函、代辦貸款委託書、建物所有權狀、買賣合約書、使用執照、台灣士林地方法院檢察署檢察官八十七年偵字第三三０五號不起訴處分書、房地產買賣契約書、廣告企劃合約書、會議記錄、買賣契約節本、台灣士林地方法院檢察署檢察官八十八年偵續字第八０號不起訴處分書、台灣高等法院檢察署八十九年度議字第九一０號處分書、台北市政府八十九年四月十四日府訴字第八九０三二五六０００號訴願決定書、和解書、財政部賦稅署公布之同業利潤標準表各乙件為證（以上均為影本）。
理 由
壹、兩造爭執要點：
一、原告主張其於八十二年十月二十二日與被告湖園公司及甲○○訂立房屋及土地買賣契約書，購買坐落於台北市○○區○○段三小段19-1、19-5、19-6、19-7、19-8地號上建物編號Ａ１＋Ａ２貳樓之房屋、停車位壹戶及其基地（即建物門牌號碼民權東路六段二八０巷二十九號二樓，下稱系爭建物），總價金為一千四百四十萬元。原告依約繳付四百六十三萬元價金（包括房屋款一百一十八萬元、土地款三百四十五萬元），詎被告並未依約施工，原告所購得之系爭房屋露台面積加大、外觀建材不同、樓梯走道寬度不足、景觀水池高度超高、違法開挖地下室增設機械式停車位致影響大樓結構安全等瑕疵，兩造遂於八十六年九月五日開會決議認未對保客戶不構成違約，並請被告為瑕疵之補正。但被告非但未為瑕疵之補正，又忽略對保義務以為不定期債務，未定期催告，竟擅將系爭房屋轉賣與第三人，並辦妥所有權移轉登記，此係可歸責於被告之事由所致之給付不能，為此，依房屋買賣契約書第十七條、第十九條及土地買賣契約書第十條規定，訴請判決如先位聲明所示。退步言之，如認先位聲明無理由，則兩造間之土地及建物買賣契約即遭被告解除，爰依民法第二百五十二條規定，請求酌減違約金，並請判決被告給付如備位聲明所示之已繳付價金等情。
二、被告則以原告所購系爭建物之實際登記結果，其不含露台之使用面積為四二點八三坪，與買賣契約第一條第一項所載之使用面積（不含露台面積）四二點三坪相較，並無短少情事，露台面積加大，原告亦未因此受有任何損害，且所增加之露台面積乃屬兩造互相補貼價款之問題，與瑕疵無涉。又依房屋買賣契約書第七條第八項規定，被告湖園公司對於系爭建物有外觀修改權，自得變更外觀建材。被告湖園公司原設計之樓梯走道寬度完全符合建築技術規則之規定，此有台北市政府工務局於檢查合格後核發之使用執照可資佐證，惟於建物完工後，因包括原告在內之住戶面求被告湖園公司就已完工之樓梯間於釸酸釸鈣外加裝磚牆水泥，自難認被告湖園公司有何責任。況樓梯現狀含扶手約一百零八公分，如扣減加裝之磚牆厚度十餘公分，則原來現況約一百二十公分至甚明確，諉責於被告湖園公司，尤屬無稽。被告湖園公司就景觀水池之設置，根本無任何悖於契約約定之瑕疵可指。再台北市政府工務局就系爭建物地下室開挖停車位之糾正處分洵為不當，業經台北市政府撤銷該案，況所謂減少抗浮力影響結構云云，亦僅是工務局人員個人意見而已，並未經鑑定，徒托空言，亦非可採，且被告業與其他住戶和解回收機械式車位，住戶亦未要求退屋，否則住戶豈會和解，且該大樓經九二一大地震亦絲毫無損，更證結構並無問題。故原告所主張者均非瑕疵，自應於被告寄發對保通知後，依兩造代辦貸款委託書第三條約定，於五日內會同辦理貸款手續。然原告未依對保通知辦理貸款手續，被告復於八十六年十一月二十二日委請律師函限定原告於七日內給付價款，同時附有逾期雙方之買賣契約即告解除之停止條件，原告既未於前揭律師函所限定期限內履行付款義務，亦未行使同時履行抗辯權，兩造之契約顯已因解除而失其效力，原告事後遲至八十七年元月、二月始寄發存證信函主張房屋存有瑕疵云云，自不影響兩造之契約業已合法解除之事實。至八十六年九月五日之「會議記錄」所載事項，係凱旋門社區之小部分住戶片面提出之問題及相關建議，被告湖園公司根本未曾表示同意，因而原告稱對保時間經雙方合意另訂，亦屬不實。兩造買賣契約既經被告依法解除契約，被告將系爭建物轉售他人，自無給付不能，原告先位之訴自無理由。又系爭建物既無瑕疵，原告拒絕給付價金自屬違約，被告經定期催告，惟原告仍拒不繳納尾款，被告已依法解除契約，並沒收原告已付之價金，要屬合法。況被告係於八十六年八月十四日通知原告辦理貸款之對保手續，原告依代辦貸款委託書第三條之約定，本應於五日內會同辦理，卻拒不配合辦理，則依兩造買賣契約第三條第三項之規定，計算至被告解除買賣契約之日止，遲延日數共一０六日，原告應給付被告湖園公司及甲○○之滯納金為一百零三萬五千六百二十元；被告將系爭房地售予原告之價金為一千四百四十萬元，惟因原告違約，被告另行出售系爭房地所受價差損失更高達二百四十萬元；又原告因其違約另應賠償被告銷售系爭房屋所支出之廣告企劃費用一百三十二萬元；於房地另行出售期間之貸款利息損失亦高達七十七萬三千四百五十八元，綜上，原告應付之滯納金及被告所受損害金額已高達五百餘萬元，原告已付價金顯不足以填補被告所受損害，即令依財政部賦稅署對營造業同業利潤標準計算本件房屋價款利潤為六十萬二千元（430萬x14%），土地利潤為二百九十二萬九千元（1010萬x29%），另銷售費用六十萬元及另出售期間之貸款利息損失七十七萬餘元，亦近五百萬元，於此情形下，被告依約沒收原告已付價金何來違約金過高情事？況違約金之約定，本即兼具損害賠償及懲罰違約之性質，則即使被告所受損害金額低於原告已付價金總額，亦難驟謂違約金額過高而有應予酌減之情事，因而原告提起備位之訴，併請求酌減違約金，亦無理由等語，資為抗辯。
貳、原告主張其於八十二年十月二十二日與被告簽訂房屋及土地買賣契約，向被告購買系爭建物及其基地應有部分，並已付房屋價金一百十八萬元、土地價金三百四十五萬元，被告於八十六年八月十二日通知原告於五日內前來辦理貸款手續，復於同年十一月二十二日委請律師函催限於文到七日內繳付買賣尾款，逾期即解除契約，被告嗣於八十七年一、二月始發函表示系爭建物存有瑕疵而拒絕給付尚未付之價金，被告則將系爭建物及其基地轉售並辦妥所有權登記予第三人等情，有房屋及土地買賣契約書、付款明細表、匯款單、存證信函、律師函、土地登記謄本等件為證，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
參、先位之訴部分：
一、本件首應審酌者，原告主張之露台面積加大、樓梯間走道不足、景觀水池過高、外觀建材不符等是否為系爭建物之瑕疵？析述如后：
㈠原告主張系爭建物露台面積較系爭房屋買賣契約第一條所約定之面積加大，構成
物之瑕疵云云。經查，系爭房屋買賣契約第一條載明房屋總面積約計五二點六五坪，上開坪數包括使用面積：室內、陽台、花台、雨庇、當層梯間約四二點三坪（露台另計約二點二七坪），公用面積：包括屋頂突出物、水箱、壹樓門廳、藝術走廊、撞球室、交誼廳、台電受電室、梯間、發電機室、機電室、蓄水池、梯間及部分防空避難室。而依實際登記結果，原告所購建物露台面積約為三點一四坪，較系爭房屋買賣契約書第一條第一項所載露台面積，約增加０點八七坪，雖據原告提出房屋買賣契約書、建物登記謄本為證，但系爭建物實際登記之使用面積（不含露台面積）為四二．八三坪，買賣契約第一條第一項所載之使用面積（不含露台面積）四二．三坪相較，並無短少情事，則原告對於房屋實際使用支配範圍並未減少，自難認原告購買之初所預計之房屋價值及效用已有所減損。何況露台面積加大，依系爭買賣契約書第一條第六項約定，於地政主管機關複丈登記與房屋買賣契約所載面積誤差超過百分之一以上時，兩造尚且須依銷售之平均單價比例無息計算而互相補貼價款，被告迄未要求原告依該條款約定增付買賣價金，原告非但未受有任何損害，反因之受益。是系爭建物之露台面積較房屋買賣契約所載增加，非屬瑕疵。
㈡原告又主張樓梯走道寬度不足，屬於瑕疵云云。經查，系爭建物完工後再依包括
原告在內之住戶要求而於樓梯矽酸鈣外加裝磚牆水泥，為原告所不否認，亦經台灣士林地方法院檢察署檢察官到場勘驗屬實，有台灣士林地方法院檢察署檢察官八十七年偵字第三三０五號不起訴處分書、八十八年偵續字第八０號不起訴處分書、台灣高等法院檢察署八十九年議字第九一０號處分書可按，足證於系爭建物樓梯加裝磚牆水泥因原告及其他住戶之要求而設，是縱認加裝後樓梯寬度不足建築技術規則第三十三條規定之一二０公分以上之規定，構成瑕疵，亦難推論系爭建物時完成時，樓梯寬度即有所不足。況系爭建物樓梯完工後已取得台北市政府工務局核發使用執照，有被告提出原告不爭之使用執照可憑，益見系爭建物未有不符合建築技術規則第三十三條之情形，要無瑕疵可言。再依房屋買賣契約平面圖記載，景觀水池應為一二０公分高，而健康步道為一一０公分高，二者相距僅十公分，故從大門經過健康步道至房屋標的時，應可欣賞到水池面之景觀，惟事實上卻無法看到水池，可見景觀水池高度過高，影響視野之美觀，自屬瑕疵云云。惟查，原告自承景觀水池、健康步道均已設置，被告已依債之本旨提出給付。至景觀水池高度過高、距離健康步道太近，並不礙於觀賞景觀水池及利用健康步道養生之目的，無法因此認已減少原告買受系爭建物之價值。況原告未就景觀水池健康步道之設置如何影響視覺美觀，其驟然主張構成物之瑕疵，委不足採。
㈢原告又主張系爭建物四周以二丁掛而未用洗石，外觀建材與房屋買賣契約所載不
同，建物外牆顏色亦由買賣契約所載之黃藍二色變成紅色，自屬瑕疵云云，被告對於系爭建物四周係使用二丁掛處理，外牆顏色為紅色之事實，並不爭執，是原告稱系爭建物外觀與房屋買賣契約約定不符之主張，堪信屬實。惟被告辯稱其享有房屋外觀修改權，並援引房屋買賣契約書第七條第八項約定，及台灣士林地方法院檢察署檢察官八十七年偵字第三三０五號不起訴處分書為據。經查：
１關於系爭建物之外觀修改權，為房屋買賣契約書第七條第八項：「交屋前，甲
方（即原告）不得自行施工，否則以完工交屋論，甲方（即原告）應將未付款項依次付清。交屋後，為維護本大廈外觀之格調，甲方如自行整修內部時，絕不影響外觀或損及建築結構、房屋平台、露台禁止增建及本建物禁設鐵門鐵窗，否則乙方得禁止其整修，倘因而影響建物安全，致損害他人者，應負回復原狀及損害賠償之責，為求社區整體美觀及不影響結構安全下乙方保有外觀修改權。」約定明確，但契約條文之解釋應探究其規範意旨，參酌條文文義、體系地位、條文目的等加以解釋。依房屋買賣契約第七條第八項約定之斷句，其區分為前後兩段，顯為「交屋前」、「交屋後」，而關於被告之外觀修改權，乃位於該條項之後段，即應屬於「交屋後」之規範事項，且綜合該條項文義，亦應認於系爭建物完工交屋後，為求社區美觀，被告享有外觀修改權，當無不妥。另就建物建築之外觀亦具有宣傳建築者或出賣者之效果，因而，該條項約定目的，乃藉此達到廣告，提昇被告企業形象之用意，認被告享有交屋後之外觀修改權，亦屬適當。故被告辯稱，該條項係約定於興建之時有外觀修改權云云，要不足採。至台灣士林地方法院檢察署檢察官八十七年偵字第三三０五號不起訴處分書雖認定被告有外觀變更權，然民事判決不受刑事判決認定之拘束，而房屋買賣契約書第七條第八項所賦與被告所享有者僅為交屋後之外觀修改權，已如前述，此不起訴處分書尚不足資為判斷被告有交屋前外觀修改權之依據。被告辯稱其享有外觀修改權云云，自非可採。
２系爭建物外觀舖設「二丁掛」，而非「洗石」，雖與房屋買賣契約書原所約定
之材料不符，惟其外牆所改用之「二丁掛」成本並不低於房屋買賣契約書所約定之「洗石」，業經被告甲○○於另案刑事偵查中提出估價單附卷，並有台灣士林地方法院檢察署檢察官八十八年偵續字第八０號不起訴處分書可參，二者建材功能均屬相同，自難僅將洗石之材料改為二丁掛材料，即謂被告有外觀施工建材不符之瑕疵。
３系爭建物外觀顏色雖有更改，但系爭建物之價值、效用或品質是否因此減損，原告並未主張及舉證，且該等顏色變更，縱認屬於瑕疵，亦無關重要。
㈣原告於八十九年五月十八日審理時復主張被告湖園公司於地下室增設機械式車位
，破壞樓地板，影響結構云云。雖據證人即台北市政府工務局主辦人蘇英隆於另案刑事偵查中證稱：被告將系爭大廈地下室原設計應回填混凝土部分挖空作成機械式停車位，致大樓減少抗浮力，影響結構安全等語，嗣並經台灣士林地方法院檢察署檢察官以八十八年偵字第一００八號起訴在案。惟查，台北市政府工務局關於就系爭建物所為糾正處分，業經台北市政府撤銷原處分，而原處分機關之台北市政府工務局則迄未另行處分，有台北市政府八十九年四月十四日府訴字第八九０三二五六０００號訴願決定書足憑，是系爭建物結構是否因開挖地下室而受影響，尚不明確。又證人蘇英隆所謂減少抗浮力影響結構云云，系爭建物結構安全與否並未委請專業機關進行鑑定，證人前揭證言，無非其個人意見而已，亦非可採。況原告在被告通知辦理貸款手續、委請律師函催給付價金否則解除契約前從未為此抗辯，此參酌原告所提存證信函及本件起訴狀可明，原告事後不得再行以系爭建物有安全結構之虞而主張被告所為土地及建物買賣契約解除權之行使為不合法。
二、次應審酌者為被告於八十六年十一月二十二日委請律師函催於文到七日為給付價金，逾期即解除買賣契約之意思表示是否合法有效？析述如下：
㈠被告辯稱依兩造間土地及建物買賣契約書之約定，原告應按約定期間辦理貸款或
給付價金，惟原告拒不繳納，經被告於八十六年八月十四日發對保通知，原告仍不履行辦理貸款之對保手續或給付價金，被告乃於八十六年十一月二十二日再次催告辦理貸款或給付價金，逾期即解除兩造間土地及建物買賣契約，兩造之土地及建物買賣契約書應以合法解除，業據其提出律師函為證。
㈡按「甲方（即原告）同意按照乙方（即被告）規定、地點，備齊所需之證件，交
予乙方代辦前一、二條款之一切手續、領取貸款時，如需甲方親自會同辦理，甲方不得藉任何理由拖延拒辦或印信證件不全不予補正，並應自接到通知之日起五日內辦妥，逾期即以違約論。甲方願由乙方收回房屋產權自行處理，並以其所得作為乙方因此項甲方之因素所導致之損失之賠償與懲戒及重行出售之費用，甲方並無異議。甲方違反本委託書其他約定或遲延履行或不履行本委託書任何約定亦同」、「辦理貸款手續如需甲方協同辦理，對保或應交付有關證件及貸款金額之存摺，取款憑條時，甲方應無條件辦理，不得拖延，如有違反除終止代辦貸款外，並須交付房地前或違反是項規定之同時付清所餘款項」及「甲方違反本契約各項規定時，甲方已繳付之訂金及價款任由乙方沒收充作懲罰性違約金及損害賠償，並解除本約」，為兩造間土地買賣契約書附件三第三條、第四條及房屋買賣契約書第十條第二項所明定。經查，原告自承未依被告於八十六年八月十四日所發代辦貸款手續對保通知之五日內配合辦理，依上開代辦貸款約定，乃屬定有期限之債務。
㈢次按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此項抗辯權以前，仍可發生遲延責
任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院五十年台上字第一五五０號民事判決要旨可資參照。查，原告未於被告八十六年八月十四日所為代辦貸款手續對保通知送達後之五日內配合辦理，亦未為系爭建物具有瑕疵之主張，則就辦理貸款及不辦理貸款應給付剩餘價金之義務，原告自對保通知送達五日後，即發生遲延責任。
㈣原告雖主張於八十六年九月五日赴被告湖園公司開會，會議中已達成被告湖園公
司同意「未對保之客戶於九月十二日在開會後在商定對保時間，至於未對保之住戶不視同違約」之請求，並提出是日會議記錄為證。惟查，被告湖園公司並未派任有代理權之人出席該次會議，否則就原告及其他住戶之主張自可作成解決方案之決議，且可參諸會議記錄「下次開會時間九月十一日下午二時，在公司會議廳，並請有權作主之人出席」之記載，益明是日會議僅為原告及其他住戶將伊等訴請轉達予被告湖園公司之談話會。又會議記錄已明白記載被告湖園公司須派請有代理權之人出席下次會議，則出席該次會議之人顯無法代理被告湖園公司，其與會之行為，於客觀上，應難認已使與會之原告及其他住戶誤信為有代理權之人，原告所稱被告湖園公司出席者構成表見代理，被告湖園公司應就該次會議決議負授權人責任之主張，於法無據。再參諸該會議記錄之文義，並未有決議事項之記錄，且語句上係有利於買受人之陳述，可認係原告及其他住戶與會時所為之主張而已，亦即就與房屋買賣契約不符之樓梯間走道、景觀水池高度、外牆顏色、建材等提出瑕疵主張。
㈤第按民法第三百五十四條規定以危險移轉作為判斷買賣標的物是否具有瑕疵之準
據時點，其理由在於使出賣人對契約成立後所發生之瑕疵亦應負責，且使出賣人於危險移轉前仍得除去其瑕疵。就買賣契約而言，出賣之物欠缺應有之品質時，瑕疵擔保請求權之基礎即告具備，惟為兼顧出賣人之利益，買受人須至危險移轉時始能行使其權利，依上開瑕疵擔保規範之目的，物之瑕疵不能修補或出買人不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使瑕疵擔保請求權。經查，原告所購買之預售屋，縱認有其主張之上開瑕疵屬實，依上開說明，原告在被告交屋前即得行使瑕疵擔保請求權。其次原告在危險移轉前得否以系爭建物有此等瑕疵而主張同時履行抗辯？如出賣人所提出之物具有瑕疵者，係非依債之本旨而為給付，買受人當然可以不為受領，此等買受人亦得類推適用同時履行抗辯之規定，拒絕支付價金，如此解釋較符合當事人之利益狀態。但依民法第三百五十九條但書之規定，買受人僅得請求減少價金之情形時，減少價金則與物之交付得成立同時履行抗辯，始符合兩造間之公平。而系爭建物露台面積加大乃兩造互相補貼價差問題，並未影響契約效用，原告無損害可言；又被告雖無系爭建物外觀修改權，但以二丁掛舖設外牆、以紅色塗色，但系爭建物之價值、效用或品質是否因此減損，原告並未主張及舉證，且該等顏色變更，縱認屬於瑕疵，亦無關重要。茲原告所購系爭建物既無瑕疵，或充其量認為系爭建物外觀建材與顏色不符為物之瑕疵，但其瑕疵甚微，依此情形，應認原告僅得減少價金而不得解除契約，否則對被告將顯失公平。是原告固得以此等瑕疵主張同時履行抗辯，惟其所得主張同時履行抗辯者亦以其所減少之價金為限。惟原告未就減少之價金加以說明與舉證，且此等瑕疵甚微，原告所得主張減少之價金與其據以拒付之價金，其金額相差懸殊，原告所為同時履行抗辯權即違反誠信原則。
㈥原告僅得就所主張瑕疵部分所減少之價金範圍為同時履行抗辯，而對超過其所得
主張減少金額部分之買賣價金，原告即不得主張同時履行抗辯權。雖被告其後於八十六年十一月二十二日催告原告繳納全部尾款，係屬過大之催告，惟在扣除原告得主張減少價金之金額後，其餘部分價金之催告仍生合法催告之效力，原告如不欲陷於給付遲延而遭被告解除契約，即應將扣除其所得主張減少價金之金額後之尾款給付被告，原告於被告催告後仍拒不給付，則原告對該扣除後之尾款即無從主張同時履行抗辯而為給付遲延。又前揭辦理貸款或一次給付尾款，如前所述為定期債務，原告經催告繳款後仍拒配合辦理貸款手續或不繳納買賣尾款，則被告依上開土地買賣契約書第十條、房屋買賣契約第十七條約定於八十六年十一月二十二日委請律師函催於函到七日內給付尾款，逾期兩造間之土地及建物買賣契約書即告解除，即屬合法，兩造間土地及建物買賣契約應已解除。原告主張被告已同意未於期限內對保客戶之對保期限另行通知，本件配合對保或給付尾款義務已為不定期限債務，被告應先定期催告始得解除契約云云，洵屬無理，不足為採。
三、兩造間土地及房屋買賣契約既經被告解除，兩造間之土地及建物買賣契約即已不存在，兩造均不負有契約義務，是被告再行將系爭建物出售與第三人，乃其所有權之處分，自無違反兩造間土地及建物買賣契約之可言，原告主張被告轉售系爭建物及其上基地予第三人，係可歸責於被告之給付不能，先位之訴請求被告給付違約金，即屬無據，不能准許。
肆、備位之訴部分：
一、按「甲方（即原告）違反本契約各項規定時，甲方已繳付之訂金及價款任由乙方（即被告）沒收充作懲罰性違約金及損害賠償，並解除本約」，為兩造間房屋買賣契約書第十條第二項所明定。查，兩造間之土地及建物買賣契約業經被告合法解除，已如前述，而依上開房屋買賣契約書之約定，原告因給付遲延而遭解除契約時，其所交付之價金（土地價金三百四十五萬元、房屋價金一百十八萬元）自得充作懲罰性違約金及損害賠償。
二、被告抗辯因原告未依期限履行辦理貸款或給付買賣尾款義務，造成預期利益損失、利息損失、轉售佣金損失、轉售跌價損失等，沒收原告已付價金尚不足填補此等損害，故此等違約金並無過高云云。經查：
㈠按民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀民法第二百
五十條規定自明。而懲罰性違約金，非以填補契約當事人他方損害為目的，非有相當理由，勿任令違約情事發生，但如懲罰性違約金之約定顯失公平，亦得由法院減至相當數額。至當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實、社會經驗及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。原審依民法第二百五十二條規定，核減兩造約定之違約金額，竟依被上訴人所提出之計算表列，將轉售可能跌價損失、重行出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損害，作為被上訴人之損失依據，而非就債務不履行所生損害而為衡量，自屬可議（最高法院八十六年台上字第一０八四號民事判決參照）。
㈡依財政部賦稅署對營造業同業利潤標準，房屋利潤百分之十四，土地利潤為百分
之二十九，為兩造所不爭，是以本件房屋價款為四百三十萬元，其利潤為六十萬二千元（430萬x14%），土地部分利潤則為二百九十二萬九千元（1010萬x29%），是原告如依約履行給付價金義務，被告應分別可獲取六十萬二千元、二百九十二萬九千元之利潤。而原告所繳納房屋、土地價款分別為一百十八萬元、三百四十五萬元，佔土地、房屋總價款之比例約達百分之二十七、百分之三十四，已逾上開財政部賦稅署所公布之同業利潤標準，是被告所沒收充作懲罰性違約金及損害賠償之金額，顯屬過高。
㈢茲就被告所得沒收已繳付價金充作懲罰性違約金及損害賠償之數額，敘述如下：
１依兩造間之房屋買賣契約書第十條第二項約定，兩造間所約定之違約金兼具賠
償及懲罰性質。被告於原告依約履行給付買賣尾款義務後，可獲取如前所述之六十萬二千元、二百九十二萬九千元之利潤，此乃原告如依期限履行土地及房屋買賣契約義務，被告所得享有之利益。
２論以原告之違約程度，其所主張之瑕疵甚微，即便減少價金，其金額與買賣尾
款要屬懸殊，其拒絕給付價金違背誠信原則，亦於前述，再斟酌兩造之社會地位，被告乃經濟強者，原告因違約已遭沒收上開六十萬六千元、二百九十二萬九千元等情，以土地、房屋原價金之百分之三作為原告違約之懲罰，即三十萬三千元（1010萬x3%）、十二萬九千元（430萬x3%）應認適當。
３依照上開最高法院八十六年台上字第一０八四號民事判決意旨，系爭建物及其
基地之轉售佣金及跌價損失等，係兩造土地及房屋買賣契約書解除後將來發生之費用，不應列入被告之損失。如原告依約辦理貸款或繳納買賣尾款，被告可獲得如上所述之利益，被告再稱受有未辦理貸款之利息損失，為重複請求，亦應予排除。是被告沒收原告已繳納土地、房屋價金超過三百二十三萬二千元（
292.9萬+30.3萬）、七十三萬一千元（60.2萬+12.9萬）之部分，即屬過高，應返還予原告。
㈢從而，原告備位之訴，請求被告甲○○給付於二十一萬七千元（345萬-323.3萬
）、被告湖園公司給付四十四萬九千元（118萬-73.1萬）及均自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年十二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即乏所據，應予駁回。
三、本件原告並未為願供擔保宣告假執行之聲請，被告確為願供擔保免為假執行之聲請，顯屬誤會，並此敘明。
伍、結論：原告之訴一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 六 日
民事第一庭法 官 許純芳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 七 月 六 日
法院書記官 劉碧輝