臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度重訴字第一五七四號
原 告 乙○○訴訟代理人 陳銘偉律師
王建智律師蘇美妃律師丙○○ 住台北市○○路○○○巷○○號九樓被 告 佳懿建設股份有限公司 設台北縣○○鎮○○○路○段○○號廿四法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 黃世芳律師右當事人間請求解除契約回復原狀等事件，本院判決如左：
主 文被告應於原告將如附表二所示之房地所有權移轉登記予被告之同時，給付原告新台幣捌佰陸拾伍萬肆仟陸佰零伍元及自民國八十七年十二月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰捌拾捌萬伍仟元供擔保後，得假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
Ⅰ、先位聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）八百六十五萬四千六百零五元整，及自起訴狀繕本送達之翌日即民國八十七年十二月三十日起至清償日止，按週年起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
Ⅱ、備位聲明
（一）請求確認被告對原告就兩造於民國八十一年八月三十日就如附表所示不動產所成立之買賣契約，於如附表所示金額以外之債權不存在。
二、陳述：
Ⅰ、緣兩造於民國（下同）八十一年八月三十日就如附表所示之不動產成立買賣契約，雙方簽訂有房屋土地買賣契約書及停車位預訂買賣契約書為憑。惟查被告所興建之前開不動產，竟有諸多違背法令規定及契約約定之瑕疵情事，原告除分別於八十七年八月廿八日、同年九月三十日各以台北永春郵局第940號、台北永春郵局第66號存證信函通知被告並催告被告限期改善外，並於八十七年十月廿三日委由陳銘偉律師以（87）東律字第一００五六號律師函再次函告被告，惟均未獲置理，為此提起本件訴訟。
Ⅱ、先位聲明部分：
（一）按「物之出賣人對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約。」民法第三百五十四條第一項前段、第三百五十九條前段分別定有明文。查系爭不動產經 鈞院函囑財團法人中華科技經濟鑑測中心鑑定，其結果顯示系爭不動產確有諸多違背法令規定及契約約定之瑕疵，致嚴重減少系爭不動產之交易價值及效用，並有危及原告生命財產安全之虞之情事；此外，被告另有諸多違約、違法之情事。是本件原告依上開規定主張解除系爭不動產買賣契約，應有理由。
（二）茲將系爭不動產之瑕疵（經鑑定部分），整理臚列如后：⑴查中華科技經濟鑑測中心就系爭大樓之樓梯底板及大樓鋼骨是否均未經防銹
處理，致影響大樓使用年限此一鑑定項目，雖以本案建物已經完工，鋼骨已有批土處理等理由，而認無法判定是否全未作防銹處理，惟中華科技經濟鑑測中心所作之瑕疵鑑定報告書中亦明確記載：「所見未批土部分（即鋼骨外露部分）已生銹」，是以系爭大樓鋼骨及樓梯底板確有未經防銹處理之瑕疵，應堪認定。而按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。」消費者保護法第七條第一項定有明文，是被告此項瑕疵給付，顯已違反上開法律規定，其狀至明。又上開瑕疵既已嚴重影響系爭房地之使用年限，並因此等結構體上之重大瑕疵，而有致生危害原告居住安全之虞之情事，則原告據此主張解除契約，應無民法第三百五十九條但書顯失公平之情形可言。
⑵次查關於「游泳池無使用執照，僅係一蓄水池，且與廣告所稱：『奧運式大
泳池』顯不相符」此一鑑定項目，其中之「游泳池無使用執照，僅係一蓄水池﹂部分，依系爭瑕疵鑑定報告書之記載得知，乃因行政院於民國六十二年九月二日基於省水理由，指示禁止興建自用游泳池，因而目前所稱之自用游泳池大多以蓄水池或消防蓄水池名義登記，而無法以游泳池名義登記；惟查被告明知上開情事卻刻意隱瞞，從未將上開情事告知不知情之原告，致受欺矇；又該游泳池既未依法取得建築執照及使用執照，則將來自有遭建管單位拆除之可能，是被告之該項給付顯有瑕疵，應屬無疑。至於「游泳池與廣告所稱：『奧運式大泳池』顯不相符」部分，經中華科技經濟鑑測中心現場施測證實：該游泳池之規格，確與廣告稱奧運式大泳池（25×16米）顯不相符。按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務，不得低於廣告之內容。」消費者保護法第二十二條定有明文，是被告所為，顯已違反上開條文規定及公平交易法第二十一條之規定，並與契約約定不符，均堪認定。
⑶系爭停車場部分，經中華科技經濟鑑測中心現場勘查證實：車道僅有五．三
公尺，供停車空間之樓房淨高亦僅有二公尺，顯違反建築技術規則第六十一條規定：「停車場雙車道寬度應為五．五公尺以上」及第六十二條規定：「供停車空間之樓層淨高，不得小於二．一公尺」。又系爭鑑定報告書亦證實：停車場之車道轉彎處地面確實內高外低，對行車安全有極大影響。是被告所給付之停車場既有如上所陳之重大瑕疵，而危及原告生命財產之安全，則原告於此情形下，主張解除系爭停車位買賣契約，應無民法第三百五十九條但書顯失公平僅得請求減少價金之情形，應屬無疑。
⑷系爭不動產之其他瑕疵部分，詳如中華科技經濟鑑測中心所作瑕疵鑑定報告書之記載。
（三）被告其他違約、違法情事：⑴按依兩造之約定，被告應負責於交屋前將系爭不動產上所設定之抵押權塗銷
完畢，此觀系爭房屋土地買賣契約書第七條第一項及系爭停車位預訂買賣契約書第六條之約定即明。惟查被告於八十七年八月間通知原告交屋時，其於系爭不動產上所設定之抵押權，竟仍未塗銷，此有土地登記謄本，足供查證。是被告所為給付，顯已違反上開契約約定及民法第三百四十九條之規定：「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利」，其狀至明。
⑵次查依系爭停車位預訂買賣契約書之附圖可知，原告所買受者，係地下六
層所設二百二十七個停車位中之二個，是被告所應移轉登記予原告之持分，自應係二二七分之二；惟查被告事後竟擅自增設停車位（關於被告另於地下六層擅自增設停車位，此一事實，業經台北縣政府工務局於八十八年九月十六日至現場勘查屬實，製有會勘紀錄足憑），致所移轉予原告之持分，竟僅為二二九分之二。是被告所移轉予原告之停車位持分，顯有短少不足之瑕疵；其所為並已違反建築法第七十三條規定，均堪認定。
⑶第查依被告於報上所刊登廣告之記載，系爭大樓應僅有一，三００戶；惟查
實際上系爭大樓竟多達一，七０八戶，此有台北縣政府工務局捌拾陸中使字第壹壹柒壹號使用執照足憑，是被告所給付者，顯與廣告不符；其所為並已違反消保法第二十二條及公平交易法第二十一條之規定。
⑷再查被告對於其於地下三層、四層增設公共停車空間四六六輛，原告將與該
等增設公共停車空間之使用人共同使用車道乙，竟從未告知，顯亦嚴重影響原告之權益。
⑸又查被告於報上廣告號稱：系爭大樓「六樓中庭綠地即高達千坪，而且不對
外開放」云云；惟查實際上系爭大樓之六樓中庭僅約九三０坪，且對外開放，是被告所給付者，顯與兩造約定不符，並已違反消保法第二十二條及公平交易法第二十一條之規定。
（四）綜右所陳，原告依法主張解除系爭房地及停車位買賣契約，應有理由，為此爰依民法第二百五十九條之規定，請求被告返還原告已交付之買賣價金新台幣八百六十五萬四千六百零五元及其法定利息。
Ⅲ、備位聲明部分
（一）退萬步言，倘 鈞院仍認原告據系爭瑕疵解除契約有顯失公平之情形，則原告請求減少價金。查系爭房地及停車位因系爭瑕疵所減損之交易價值，經中華科技經濟鑑測中心鑑定之結果分別為：房地部分減損新台幣二十五萬七千七百五十元整之交易價值；停車位部分共減損新台幣一十七萬零四百六十二元整之交易價值（即每一車位減損八萬五千二百三十一元整之交易價值）。此外，系爭停車位另因持分短少不足之瑕疵，而有每一停車位一一，三五四元之價差損失。是依民法第三百五十九條規定，原告自得主張系爭房地部分減少價金二五七，七五０元整；系爭停車位部分，每一車位減少價金九六，五八五元整。
（二）次查系爭房地總價款為一千二百零七萬元，系爭停車位價款為每車位一百三十萬元，扣除原告分別已給付之0000000元、七六九八七０元、七六九八七０元，原告尚有0000000元之房地價款及每車位五三０一三０元之價款未給付；惟查本件情形原告得請求減少價金已如前述，則該二債務互相抵銷之後，原告尚應給付被告之房地價款及停車位價款應分別僅剩0000000元、四三三五四五元、四三三五四五元。
（三）職是，原告起訴請求確認被告對原告就兩造於民國八十一年八月三十日就如附表所示不動產所成立之買賣契約，於如附表所示金額以外之買賣價金請求權不存在，應有理由。
三、證據：提出房屋土地買賣契約書、車位買賣契約書、交屋驗收單、土地及建物謄本、使用執照、被告公司所製購買戶問題反應書各一份、律師函、存證信函及其回執、廣告影本各二份為證，並聲請囑託財團法人中華科技經濟鑑測中心鑑定房屋瑕疵。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
Ⅰ、程序方面原告起訴主張被告興建系爭房屋有遲延完工之情事，另游泳池、停車場、公共設施及室，內之瑕疵故分別依民法第二百五十四條 (遲延給付)及第二百五十六條（給付不能）之規定，解除買賣契約請求返還價金。嗣後，原告就上開瑕疵主張依民法第三百五十九條規定解除契約 (參原告八十八年八月二十六日準備書狀)，與起訴時所主張之訴訟標的不同，已屬訴之追加 (或變更)，被告當庭已表示不同意原告訴之追加，故原告訴之追加（或變更），依民事訴訟法第二百五十五條第一項之規定不應允許。
Ⅱ、實體部分
（一）原告主張系爭房屋有諸多違背法令及契約約定之瑕疵情事，並由財團法人中華科技經濟鑑測中心鑑定，茲就其所主張瑕疵情事，提出答辯如下：
⑴原告主張依約本大廈應設有露天景觀游泳池，然該游泳池僅係蓄水池，於法
不合云云。惟按行政十五年九月二日決議，凡私人住宅及集合住宅不得興建游泳池，故自斯時起凡私人及集合住宅所興建之游泳池均無法取得合法之建照，但此為建築管理上之問題，是否必將遭拆除，亦隨建築管理政策而定，事實上內政部八十六年三月二十五日台（86）內管字第八六○二四九三號函示已同意開放民間設置游泳池。故被告既已設置有游泳池，且具備供游泳之功能，難認其有滅失或減少價值或效用之瑕疵存在，原價值或效用之瑕疵存在，更難認有給付不能之情形，原告主張解除契約，並無理由。
⑵原告主張中華科技經濟鑑測中心所作鑑定報告書中明載：「所見未批土部分
（即鋼骨骨外露部分）已生銹」，是以系爭大樓鋼骨及樓梯底板確有未經防銹處理之瑕疵云云。惟查，該鑑定報告亦認無法判定是否全未作防銹處理，原告僅以未批土容易接觸空氣、水氣部分之現象，即推論系爭大樓鋼骨及樓梯底板未經防銹處理，顯有未當。
⑶被告於報上所刊登廣告之記載，系爭大樓應僅有一三○○戶，維實際上多達
一七○八戶，是被告所給付者，顯與廣告不符云云。然依兩造所簽訂之房屋土地買賣契約第六條第一款約定：「乙方 (指被告)得於不影響本房屋面積及位置之情形下，就本大廈為變更設計。」因此，被告應變更設計致系爭大樓樓層增加、戶數增加，且未影響原告所購房屋之面積及位置之情形下，並未違反契約之約定。
⑷系爭房屋雖經財團法人中華科技經濟鑑測中心鑑定，並由該中心出具瑕疵鑑
定報告書，惟被告對該報告書之內容認為不妥，系爭房屋並無鑑定項目所述之瑕疵，被告對鑑鑑定結果已表示意見如八八年九月二十三日答辯（三）狀附表所述。
（二）買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約，民法第三百五十九條固定有明文，惟依同條但書規定，依其情形解除契約顯失公平者，買受人僅得減少價金。本件系爭房屋縱有原告所主張之瑕疵存在，惟其瑕疵情形均屬細微或為公共設施，於原告之權益並無重大之損害，其據此解除契約顯有失公平。
（三）當事人因契約解除而生之相互義務，準用民法第二百六十四條至第二百六十七條之規定，民法第二百六十一條定有明文。而解除契約時，當事人雙方應負回復原狀之義務，他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條第一款亦定有明文。本件系爭房屋、土地及停車位之買賣，被告業將其所有權移轉登記予原告（附表二）是縱使原告解除契約請求返還價金有理由，原告亦負有將上開土地、建物及停車位所有權返還被告之義務，被告依民法第二百六十一條規定主張同時履行抗辯（民法第二百六十四條），於原告未返還（移轉登記）上開土地、建物及停車位前，拒絕返還買賣價金。
（四）鑑定人財團法人中華科技經濟鑑測中心另為補充報告書，表明漏列停車場除車位面積以外面積之瑕疵減損，因而將原鑑定瑕疵面積由六四‧五八平方公尺增至一七四‧六八平方公尺，增加一一○‧一平方公尺，停車位瑕疵修復之費用因而由十二萬六千八百六十二元增至十七萬零四百六十二元，增加四萬三千六百元。
右開停車場地面龜裂之情形，係因停車場樓地板為鋼質材料，上鋪耐磨金鋼砂，兩者材質冷熱膨脹度不同，自然會產生細裂痕，並不會影響行車安全，故非瑕疵不需修補，因此，原告主張右開瑕疵修護費用並無理由。又縱需修補，右開鑑定人鑑定應增加修復之面積屬公共區域，原告主張以其修復費用與其應給付予被告之買賣價金相抵銷，亦屬無無理由。
三、證據：提出建造執照、使用執照各一份為證。理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述者，不在此限，此觀之修正前民事訴訟法第二百五十五條第一項、第二百五十六條第一款之規定即明。本件原告起訴主張，被告興建系爭房屋有遲延完工之情事，另因游泳池、停車場、公共設施均具有瑕疵依民法第二百五十四條給付遲延及第二百五十六條給付不能之規定，解除買賣契約，本於民法第二百五十九條回復原狀之規定，先位聲明請求返還已繳之價金八百六十五萬四千六百零五元。嗣於訴訟進行中之八十八年八月二六日，原告就上開瑕疵部分主張依民法第三百五十九條規定解除契約（嗣並表明以遲延給付為解約事由一節，於本訴訟中不再主張），核屬補充其法律上之陳述，訴訟標的並無不同，被告表示不同意原告為訴之追加或變更，容有誤會，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張，兩造於八十一年八月三十日就如附表所示之不動產成立買賣契約，原告已繳價金計八百六十五萬四千六百零五元，惟被告所興建之前開不動產，竟有諸多違背法令規定及契約約定之瑕疵情事，原告分別以存證信函及律師函催告被告限期改善未果，爰依民法第三百五十九條規定，以訴狀繕本之送達解除系爭買賣契約，先位聲明被告應返還原告前開已繳價金八百六十五萬四千六百零五元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年十二月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，退萬步言，倘法院認原告解除契約有顯失公平之情形，則原告主張系爭房地部分減少價金二十五萬七千七百五十元，系爭停車位部分，每一車位減少價金九萬六千五百八十五元，扣除原告已給付部分，備位聲明請求確認被告於如附表所示金額以外之買賣價金請求權不存在等情；被告則以，系爭房屋雖經財團法人中華科技經濟鑑測中心鑑定，並由該中心出具瑕疵鑑定報告書，惟系爭房屋並無鑑定項目所述之瑕疵，且縱有原告所主張之瑕疵存在，惟該瑕疵情形均屬細微或為公共設施，原告據此解除契約顯有失公平，又系爭房屋、土地及停車位之買賣，被告業將其所有權移轉登記予原告（附表二）是縱使原告解除契約請求返還價金有理由，原告亦負有將上開土地、建物及停車位所有權返還被告之義務，被告主張同時履行抗辯於原告未返還（移轉登記）上開土地、建物及停車位前，拒絕返還買賣價金等語，資為抗辯。
二、原告主張，兩造於八十一年八月三十日就如附表所示之不動產成立買賣契約，原告已繳納價金計八百六十五萬四千六百零五元，被告則於八十七年六月十日以原告名義辦妥保存登記並於同年八月十二日交屋之事實，業據其提出房屋土地買賣契約書、車位買賣契約書、交屋驗收單、繳款單、土地及建物謄本等件為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
三、按物之出賣人對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，民法第三百五十四條第一項前段、第三百五十九條前段分別定有明文。查系爭不動產經本院囑託財團法人中華科技經濟鑑測中心鑑定結果，就原告主張之十五項瑕疵項目而言，具有以下項目之瑕疵：「一、氣密窗均已生銹，且非緊密，亦未加裝紗窗（現況說明：鋁窗已見生銹現象，未加紗窗）。二、中央空調雖有溫控設置但無作用（現況說明：現場測試溫度變化未如溫控器所示變化《變化不大》）。三、臥室房門非實木建材，且不密合（現況說明：門不密合，開合有些摩擦，門框為實木與契約相等）。四、花台設計不良，排水孔未接管。五、房間及客廳之部份牆壁，有滲漏水情形（現況說明：二次勘查，有水漬）。七、樓梯間之踢腳板未修飾磨平即上漆，且施工拙劣（現況說明：未修飾磨平）。八、樓梯底板及大樓鋼骨均未經防銹處理，影響使用年限（現況說明：所見未批土部份已生銹，無法判定是否全未作防銹）。九、門禁管制系統、CCTV監視系統及刷卡進出管制等設備，均未設置（現況說明：未設電子密碼鎖，未見設置電子監視系統，且未顯影於管制中心，未設刷卡進出管制）。十、一樓至五樓之逃生門、電梯門及各種平面架板均為不銹鋼建材，樓梯垂直面均貼磁磚美化；唯六樓以上者，僅用鐵皮油漆，樓梯垂直面亦均未加磁磚美化（現況說明：逃生門為鐵門《見生銹》；未貼磁磚，僅表面油漆《與契約不符》）。十一、門廳中庭之設施、品質，與廣告所稱「五星級飯店住家」，「凱悅級LOBBY」及契約內容不相符（現況說明：門廳內牆屏幕底坐、牆板均為三夾板，圓柱為鐵皮建材《與契約內容不符》，櫃台僅有一對講警報監視盤及一具公用電話，無投影系統，與契約不符。）十二、大門口之住戶門鈴無法防雨（現況說明：門鈴之雨遮在平時尚可防雨，但大雨時則否）。十四、住戶隔間之牆非實心，為中空牆壁（現況說明：為輕質隔間牆，經現場測試其防音效果不良）。十五、強風出入口會掀動維修孔蓋及出風口葉片。十六、雙車道寬度不足五點五公尺，停車空間淨高不足二點一公尺（現況說明：經實測車道寬五點三公尺，樓高二公尺）。十六、該停車場之車道轉彎處離心力傾斜度左右顛倒，影響行車安全（現況說明：現場車道轉彎處地面確實內高外低，對於行車安全有極大影響）。十八、停車場之地面有龜裂情形（現況說明：有龜裂情形）。」有該中心瑕疵鑑定報告附卷足稽。其中第一至第十五項之瑕疵或可認為尚未達足以解除契約之重大程度，惟該停車場部分，經鑑定結果車道僅有五．三公尺，供停車空間之樓房淨高亦僅有二公尺，顯違反建築技術規則第六十一條規定：「停車場雙車道寬度應為五．五公尺以上」及第六十二條規定：「供停車空間之樓層淨高，不得小於二．一公尺」。又依鑑定報告書所示，停車場之車道轉彎處地面確實內高外低，對行車安全有極大影響，是此部份之瑕疵已危及買受人之生命安全，核其瑕疵顯屬重大，原告主張解除系爭停車位買賣契約，應無顯失公平之情事，又本件房地原告之買賣與停車位之買賣具有經濟上之不可分性，是原告自得併同解除房屋及土地之買賣契約，故原告主張，以起訴狀繕本之送達解除系爭房地及停車位之買賣契約，於法並無不合。
四、次按，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；又當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定，民法第二百五十九條第一款、第二款及第二百六十一條分別定有明文。查本件被告已將如附表二所示系爭房屋、土地及停車位之所有權移轉登記予原告，已如前所述，是原告本於民法第二百五十九條第二款之規定，先位聲明請求被告應返還原告前開已繳價金八百六十五萬四千六百零五元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年十二月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，應屬有據，惟被告已就原告移轉如附表二所示不動產所有權之給付，為同時履行抗辯，自應由本院為對待給付之判決如主文第一項所示。
五、末查，本件原告先位聲明既已受准許，則其備位聲明則毋庸再予審酌，併此敘明。
丙、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如
主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十 日
民事第三庭法 官 詹文馨右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日
法院書記官 唐步英