臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度重訴字第三二四號
原 告 丙○○
乙○○丑○○○兼右三人共同訴訟代理人 丁○○ 住台北市○○○路○段○○○號五樓之三被 告 甲○○ 住台北市○○區○○街○○巷○○巷三樓
居高辛○○ 住彰子○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○號二樓庚○○ 住台北市○○○路○段二一八之四號六樓戊○○ 住台北縣新莊市○○路○○○巷○號四樓
居台北縣新莊市○○路二六九之九三號四樓寅○○ 住台兼 右一人訴訟代理人 癸○○ 住台北市○○路○段○○○巷○號二樓被 告 永昌綜合證券股份有限公司 設台北市○○○路○段○○○號九樓法定代理人 壬○○○ 住台北市○○○路○段○○○號九樓訴訟代理人 己○○ 住台北市○○○路○段○○○號五樓
黃冠豪 律師複 代理人 林志峰 律師
劉韋德 律師右當事人間，請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告甲○○、辛○○應給付原告新台幣陸佰柒拾陸萬壹仟貳佰捌拾伍元，及被告甲○○自民國八十八年五月十八日起，被告辛○○自民國八十七年七月二十五日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
本判決第一項之任一被告如已為給付，在其給付範圍內，其餘被告免給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○及辛○○負擔十分之九；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰貳拾伍萬元為被告甲○○、辛○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告甲○○、辛○○、癸○○、子○○、庚○○、戊○○、寅○○及永昌綜合證券股份有限公司應連帶給付原告丁○○、丙○○、乙○○、鄭林惠美等四人共新台幣（下同）七百六十三萬六千元，及自民國（下同）七十八年元月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）前項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）甲○○為東嶺國際開發股份有限公司（下稱東嶺公司）之總經理，於七十七年十一月底向原告表示可以代客操作股票，只收取獲利之百分之五為佣金。並帶領被害人前往東嶺公司參觀股票電視牆後，到永昌綜合證券股份有限公司（下稱永昌證券）及合作金庫儲蓄部（下稱合庫）各以現金八萬元開立「丙○○」「丑○○○」二個戶頭，指名永昌證券營業員陳秀鳳服務。
１、七十七年十一月二十八日，被告甲○○以原告丙○○之名義買進「國票三萬股、潤泰二萬股」。
２、同年月二十九日，原告丙○○依甲○○指示前往永昌證券辦理交割，並將前一日買進所需款現金四百五十七萬六千八百五十五元存入東嶺公司之支存帳戶。甲○○再以東嶺公司支票交付永昌證券，完成交割手續，並將前一日買進「股票保管條」取走（按：原告亦稱是丙○○於七十七年十二月一日交付股票保管條給甲○○。原告陳述前後矛盾）。乙○○同日將所有之股票「中纖一萬二千股」，「國建四千股」，「東聯二千股」（核當時市價為二百六十三萬六千元）交付被告甲○○。
３、同年月三十日，被告甲○○再以丙○○名義買進「民興一萬股」，時值七十三萬五千元，加上手續費為七十三萬六千一百０三元。
４、同年十二月一日，甲○○囑託訴外人朱蔚至永昌證券，以偽造丙○○簽字之手法，辦理股票交割手續，領取「股票保管條」，甲○○以即期支票代墊民興一萬股交割所需現金七十三萬六千一百０三元存入丙○○帳戶。甲○○將之前買進之「國票三萬股」及「民興一萬股」出售，並買進「華隆五萬股、一銀二千股、潤泰四萬股」（時值四百三十八萬五千六百元）。被告甲○○遂同日於原告丑○○○之戶頭中，賣出「華隆五萬股」，違法當日沖銷，原告丙○○之帳面剩下「潤泰六萬股、一銀二千股」（時值三百八十萬五千元）。華隆五萬股因而被套取。
５、同年十二月二日，永昌證券扣款七十三萬六千一百零二元。丙○○另存入現金一十六萬五千八百六十八元，並由乙○○電匯九萬七千二百七十七元入丙○○帳戶。至此，原告等人已經支付五百萬元（4.576.855+16
0.000+165.868+97.277＝5.000.000）供甲○○操作股票。被告甲○○再以丙○○帳戶買進「農林三千股、華隆五萬股」，並以丑○○○之帳戶賣出「華隆五萬股」。訴外人朱蔚則前往永昌公司，以偽造丑○○○、丙○○簽名之方式，辦理前一日之股票交割，並盜領所有之股票保管條。至此，丙○○帳戶內已經沒有任何股票。甲○○並囑託丑○○○前往合作金庫儲蓄部，將同年月一日賣出華隆五萬股之所得一百五十萬三千五百四十二元轉入丙○○帳戶，以支付購股款。
６、同年十二月三日，丙○○由該合庫提款七十三萬六千一百０三元還給王謙仁。訴外人朱尉前往永昌證券，再度偽造丙○○之簽名，辦理前一日（十二月二日）丙○○帳戶內買進之「農林三千股、華隆五萬股」交割手續，成功盜取「農林三千股」之股票（另華隆五萬股已經沖銷）。何郁蘭帳戶內仍無任何股票。
７、同年十二月五日，被告甲○○指示丑○○○前往合庫儲蓄部將同年月三日賣出股票「華隆五萬股」之所得一百二十八萬九千二百六十八元轉入丙○○之帳戶中，以沖銷購股款。甲○○再以丙○○名義買進「華銀三千股」，旋即以丑○○○帳戶賣出。
８、同年十二月六日，朱蔚前往永昌證券，以偽造丑○○○及丙○○簽名方式，辦理前一日「華銀三千股」之交割。
９、同年十二月七日，甲○○指示丑○○○前往合作金庫儲蓄部，將同月五日出售「華銀三千股」之所得二百二十七萬七千元轉入丙○○帳戶內。
被告甲○○再以丙○○帳戶買進「華隆五萬股」，旋即以丑○○○帳戶賣出「華隆五萬股」。
、同年十二月八日，甲○○指示朱蔚前往永昌證券，以偽造丑○○○及何郁蘭之簽名之手法，辦理前一日「華隆五萬股」之交割手續。
、同年十二月九日，甲○○指示丑○○○前往合庫，將十二月七日出售「
華隆五萬股」之所得一百四十三萬一千六百元轉帳進入丙○○帳戶中，以沖銷購股款。
、因為外觀上，甲○○以丙○○帳戶買進股票，以丑○○○帳戶賣出，再將現金轉入丙○○帳戶中，致原告相信股款及現金仍存在丙○○帳戶中。後於同年十二月下旬發現有異，前往東嶺公司要求處理。七十八年元月四日東嶺公司董事長辛○○及總經理甲○○簽立支票及收據承諾解決，惟支票亦跳票。永昌證券之營業員陳秀鳳於刑事案件之高等法院審理中，坦承承作當日沖銷交易。爰依據不當得利及債務不履行之法律關係，請求甲○○賠償。
（二）甲○○、辛○○、許榮貴、子○○、庚○○、戊○○、寅○○等人均為東嶺公司負責人，應依民法第二十八條、三十五條第二項及公司法第二十三條，負侵權行為損害賠償責任。
（三）被告甲○○指使職員朱尉偽簽丙○○、丑○○○之簽名，向被告永昌證券辦理股票交割手續，被告永昌證券不查，任甲○○及朱尉盜取「股票保管條」，致原告受有損害。朱尉乃一男性，丙○○及丑○○○乃女性，永昌證券人員不可能有所誤認，若非永昌證券故意或重大過失配合甲○○從事違法當日沖銷買賣，不可能完成交割。永昌證券未經核對朱蔚之印鑑及簽名樣式，即將原告之股票交付給朱蔚達四次之多，致原告受有損害。而朱蔚已經在臺灣臺北地方法院檢察署八十八年七月二十一日之偵查庭中，坦承偽造「丙○○及丑○○○」之簽名。被告永昌證券違反證券商管理規則第三十六條第十三款及第四十一條之「核對客戶簽章」之義務，係違反保護他人法令之侵權行為，與被告甲○○之原因事實不同。為不真正連帶債務人，應負損害賠償責任。原告提出合作金庫儲蓄部之存取款憑條，都是永昌證券櫃臺交割人員請客戶簽章後，再向合作金庫存提該客戶之存款。依證據顯示該等憑條之簽名並非真正，被告永昌證券顯有責任。爰依據民法第一百八十四條第一項前段及第二項，請求侵權行為損害賠償。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、不知道東嶺公司不得代客操作，違法者為東嶺公司及其負責人，不構成不法原因之給付。
２、本件被告除甲○○是在七十八年間知道有侵害權利外，原告在八十四年以前，因為被告甲○○矢口否認犯行，又不肯透露隻字片語，原告不知道有朱蔚之存在，更不知道永昌證券之侵權行為。一直到八十四年六、七月間檢察官偵查中，經原告丁○○向合作金庫儲蓄部調閱丙○○及鄭林惠美二人之證券交易相關傳票，才知道被告永昌證券亦為侵權行為人。八十五年七月二十四日提出刑事附帶民訴訟，並未罹於十年時效。
３、丁○○及乙○○二人，與丙○○及丑○○○二人係民法上合夥關係，對永昌證券違法部分，仍有當事人適格。又丁○○及乙○○確係「因犯罪而受損害之人」具有刑事附帶民事訴訟之當事人適格。
４、證券商管理規則第三十六條第八款、證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十六款所禁止之「當日沖銷行為」，包括同一或不同帳戶，不同帳戶不可能有「餘額」抵銷問題，被告永昌公司辯稱「餘額」抵銷始違法云云，於法不合。
５、原告丙○○之永昌證券及合作金庫儲蓄部開戶印鑑、存摺簿都是原告何郁蘭自己保管，原告丙○○只有一次親往辦理交割。未曾交付印鑑、存摺簿給他人。
三、證據：提出丙○○七十七年十一月二十九日存入東嶺公司支存帳戶之送款單、甲○○七十八年元月四日承諾返還股票之收據、東嶺公司跳票支票、東嶺公司設立登記事項卡、東嶺公司章程、經濟部商業司表示東嶺公司已經撤銷登記之函件、永昌證券丙○○、丑○○○個人對帳單，合作金庫丙○○、丑○○○之對帳單；丙○○合庫儲蓄部活儲存摺、丙○○丑○○○之合庫開戶印鑑卡、乙○○電匯至丙○○帳戶之存根、丙○○丑○○○之合庫存取款條三十四張、臺灣證券交易所台證（85）結字第二００三六號函、合作金庫（八八）合金儲營字第一七三四號函、（八八）合金儲營字第一七九五號函等資料之影本。並聲請傳喚證人陳秀鳳以證明交易細節。
乙、被告方面：被告甲○○、辛○○、癸○○、子○○、庚○○、戊○○、寅○○未於言詞辯論期日到場，被告辛○○未曾提出準備書狀作何聲明或陳述，其餘被告聲明及陳述如下：
一、聲明：
（一）甲○○、癸○○、子○○、寅○○、戊○○：原告之訴駁回。
（二）庚○○、永昌證券：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）甲○○：未做任何答辯陳述。
（二）子○○：我只是掛名，辛○○開設公司需七人以上，找我湊足人數，不曾過問業務。
（三）癸○○、寅○○之陳述：不認識原告。被告癸○○只認識被告辛○○，曾經介紹妻舅被告寅○○到東嶺公司上班，但是沒有成功。被告癸○○及謝章獻都沒有擔任東嶺公司任何職務。
（四）庚○○之陳述：不認識原告。被告庚○○只是七十五年間原承租之辦公室租期未到，無從收回押租金，最後頂讓給東嶺公司承租，東嶺公司要求以押租金投資該公司，但約經二個月後，被告庚○○向東嶺公司要求退還押租金，若有登記股分務請註銷，東嶺公司遂退還押租金。被告庚○○與東嶺公司再無往來。
（五）戊○○之陳述：不認識原告。我未曾將身分證印章交付他人，東嶺公司之事情我不清楚，不知道東嶺公司之負責人是我。
（六）永昌證券之陳述：
１、原告之受害起因於甲○○之行為，與永昌證券無關。又刑事訴訟法第四百八十七條規定之刑事附帶民事訴訟適格被告，以因犯罪行為而依法律須負損害賠償責任者為限。被告永昌證券之民事責任，係基於與丙○○、丑○○○之委託買賣證券契約而來。不具有刑事附帶民事訴訟之被告適格。
２、原告明知被告甲○○並非符合「證券投資顧問事業管理規則」之合法投顧，竟委任被告甲○○操作，乃民法第一百八十條第四款之「因不法原因之給付」不得請求返還。
３、原告等人於七十八年就知道遭甲○○詐欺，原告在刑事附帶民事訴訟中自承於支票退票時就知道受騙。又原告丑○○○、丙○○於七十七年底配合甲○○指示辦理匯款轉帳，早已知道甲○○利用二人帳戶買賣同種股票。倘果如原告所稱，永昌公司因幫助甲○○進行當日沖銷而應負責，則原告早已於當時對此已經知悉。於八十五年七月二十四日始提出附帶民事訴訟，已經罹於民法第一百九十七條第一項之時效。
４、證券商管理規則第三十六條第八款、第四十條第一項、證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十六、十七款之「接受客戶以不同帳戶為同一種有價證券買進與賣出或賣出與買進相抵之交割。」「受理非本人或未具客戶委任書之代理人開戶、申購、買賣或交割。」「未於交割期限收付款項或有價證券；未於收取交付客戶股票時，填寫證券交付清單載明股票號碼，並由客戶於證券交付清單上簽章。」之行為，均以客戶與證券商有契約關係為前提，始可能發生侵權行為。原告丁○○、乙○○二人，據原告自稱僅是交付金錢給丙○○，丙○○以其名義委託甲○○操作，此等事實為被告永昌證券所不知，渠等與被告永昌證券並無契約關係，無論依據委任契約或侵權行為請求損害賠償，均於法無據。丙○○、丑○○○雖與永昌證券有契約關係，但被告永昌證券否認損害賠償之事實。
５、集中市場辦理股票交割，以及辦理合庫儲蓄部辦理存款存入提領手續，皆需要開戶印鑑。經合庫證明原告辦理丑○○○及丙○○帳戶之存取款均蓋有二人之印鑑。又原告於刑事審理中，已經自承七十七年十二月七日以前皆由原告丙○○、丑○○○二人親往公司辦理交割，至同年十二月八日以後，原告不克親往，始將印鑑交付甲○○（臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第二一二九號偵查案件之八十四年十月二日提出書狀；及八十四年七月二十四日告訴狀）。被告永昌證券辦理原告股票交割手續，皆以印鑑為憑，並無不當之處。又丙○○、丑○○○係全權委託甲○○買賣及交割程序，原告丙○○於地檢署偵訊中證稱「‧‧‧當時他說幫我們買入，會幫我們辦交割‧‧‧」「第一次交割時我有去，看是用我名字，後來他叫我不用去，他幫我辦交割，之後我就沒有自己去辦交割，想說買賣均是我的戶頭就相信了‧‧‧」（偵查卷第二九、三十七頁），顯見朱蔚辦理交割部分，亦屬受委任之行為。
６、證券商管理規則第三十六條第八款、證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十六款所禁止之「當日沖銷行為」，係指客戶以每日買進、賣出相抵後之「餘額」進行交割，與本件原告主張以買進賣出股票「全額」辦理交割不同。自非當日沖銷，被告公司並無違法可言。又甲○○利用二帳戶進行買賣，對永昌公司而言，並非同一帳戶，不構成當日沖銷。縱使構成當日沖銷，依當時法令，僅屬行政處分問題，早年雖加禁止，但現今股市管理完備，早已開放多年，不構成「保護他人之法令」。
７、原告提出之合作金庫存取款資料，都是原告與合作金庫之往來情形，不能證明被告永昌證券有何過失。案發當時尚未實施全面款券劃撥交割制度，也有投資人以現金交割，本案原告當時辦理款券劃撥，款項由證券公司與金融公司自動扣帳及入帳。原告提出之合作金庫傳票，其中存款條本無須簽名外，取款條有自動扣帳不須簽名者，亦即為永昌證券在買賣後辦理付款扣款之用，當然沒有原告之簽章。
丙、本院依職權向經濟部調閱東嶺公司之設立登記卷宗、臺灣臺北地方法院檢察署八十四年偵字第一六五四五號甲○○詐欺案偵查卷宗、同署八十五年偵字第二一二九甲○○詐欺案偵查卷宗、本院八十五年度易字第四四八四號甲○○詐欺案刑事審判卷宗（以下稱刑事一審卷宗）、臺灣高等法院八十六年度上易字第六二七七號甲○○詐欺案刑事審判卷宗（以下稱刑事二審卷宗）。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告甲○○、辛○○、癸○○、子○○、庚○○、戊○○、寅○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：‧‧‧二、請求之基礎事實同一者。」民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告起訴對於被告甲○○係以侵權行為訴訟標的請求賠償其損害。嗣於八十八年五月六日具狀請求變更以不當得利或債務不履行為訴訟標的請求被告甲○○賠償其損害，其變更後之請求係屬訴訟標的之競合合併，惟均已異於原請求標的之範圍，屬訴之變更，因請求之基礎事實皆為主張委託甲○○操作股票事宜，核與前揭意旨相符，應予准許。
三、次按當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺。又附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，故提起是項訴訟，只需以加害人之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，即得為之。是本件原告丁○○及乙○○二人，既主張與丙○○及丑○○○二人係民法上合夥關係，其因被告甲○○與永昌證券之侵權行為受有損害而提起附帶民事訴訟，其當事人適格即無欠缺，至其是永昌證券是否有民事責任係屬訴有理由之範疇，而與當事人適格無涉，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、原告起訴主張：渠等受東嶺公司甲○○之遊說，將現金四百五十七萬六千八百五十五元，及原告乙○○所有之股票「中纖一萬二千股」，「國建四千股」，「東聯二千股」（核當時市價為二百六十三萬六千元）交付被告甲○○操作，並配合在永昌證券及合作金庫開戶。不料甲○○及訴外人朱蔚利用違法當日沖銷及偽造原告丙○○簽名丑○○○署名之方法，在永昌證券營業人員之配合下，套取原告之所有股票，故分別依不當得利、債務不履行、侵權行為等法律關係，請求被告甲○○等八人連帶負損害賠償責任。被告甲○○未提出答辯。被告子○○、庚○○、戊○○、寅○○、癸○○則以不知道東嶺公司業務情形為抗辯。被告永昌證券則以：丁○○與乙○○並未在該公司開戶、甲○○所為違法行為與永昌證券無關、時效已經完成、原告是明知不法原因之給付不得請求不當得利返還、交割皆憑印鑑辦理無違法可言、部分合庫取款單本無須開戶人印鑑等語為抗辯。
二、原告主張於七十七年十一月二十九日存款四百五十七萬六千八百五十五元進入東嶺公司在台北銀行復興分行一五九五之九號支票存款帳簿、以及在合庫開二個帳戶支付十六萬元、並由乙○○匯款九萬七千二百七十七元到丙○○合庫帳戶、丙○○存入現金一十六萬五千八百六十八元到自己合庫帳戶（綜上所述，亦即丙○○等人共出資五百萬元之事實）、丙○○於永昌證券開設之證券戶自七十七年十一月二十八日至同年十二月七日共有國票等十五筆證券買賣、丑○○○於永昌證券之證券戶自七十七年十一月二十六日至七十八年十二月七日共有華隆等六筆證券賣出之事實，業據原告提出台北銀行送款單、永昌證券對帳單等、合作金庫存款單、存摺等為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。
三、本案主要爭點在於事實之認定，惟因被告甲○○僅到庭一次，亦未就原告主張之事實提出答辯。另依相關刑事卷宗，被告甲○○對於原告主張之事實始終否認，是本院對於事實認定如下：
（一）原告與被告甲○○締約經過部分，本件原告主張：乙○○提供二百八十萬、丁○○提供一百萬、丑○○○提供一百二十萬，餘款由丙○○出資，共同籌資五百萬交甲○○操作股票。乙○○並交付股票「中纖一萬二千股」、「國建四千股」、「東聯二千股」給被告甲○○。業據甲○○書立之收取股票收據附同署八十四年偵字第六五四五號偵查卷可稽，並與原告何芳蘭在台北地方法院檢察署八十五年偵字第二一二九偵查案件八十五年四月八日偵查筆錄中指述、原告丙○○於同案八十五年六月二十五日偵查筆錄中指述相符，堪信為真正。而中纖股票七十七年十二月開盤價為八十九元；國建股票七十七年十二月開盤價為一百二十六元；東聯股票七十七年十二月開盤價為一百四十五元。合計乙○○交付之股票當時價值為一百八十六萬二千元。有被告甲○○提出之股價計算書與股價月線圖，附於刑事一審卷宗第一０九至一一三頁可稽。原告指稱該批股票價值二百六十三萬六千元，並未提出相關證據及計算依據，是原告此部分之主張難認有據。
（二）原告五百萬元投資部分，原告主張：被告甲○○與訴外人朱蔚（當時任職東嶺公司職員）、永昌證券營業員陳秀鳳從事違法沖銷買賣，並且永昌證券未經核對印鑑任由甲○○及朱蔚辦理交割取走股票。業據原告提出鄭林惠美與丙○○之合庫往來明細、永昌證券股票對帳單，經核對其數額相符，堪信為真正。又證人陳秀鳳證稱：「丙○○帳戶當時是甲○○、朱蔚在操作‧‧‧證券公司因有庫藏股票可供客戶當日沖銷，當時丙○○帳戶有作當日沖銷，不知是朱蔚或甲○○操作的，只要有庫存股票去申請即可，如何交割我不清楚。甲○○、朱蔚當時有幾個戶頭在操作股票已經忘記，是他們要求辦理當日沖銷，我們才辦理的」等語，核與其在本院八十九年度訴字第二十一號朱蔚偽造文書刑事案件八十九年三月三日訊問期日中供陳「（為何利用何、鄭帳戶做沖銷買賣？）公司可以增加業績，我不知道他們是利用這種方式掩飾犯罪。每天早上開盤前，公司會告知庫存股種類及數量，有客戶告知要作沖銷，我再和秘書登記，本件應是東嶺公司的人指示辦理，但已不確定是誰。」「後來王（謙仁）帶丙○○、丑○○○來開戶，我不清楚他們間關係，但應該是委由王操盤，印象中後來是一男子，透過電話操盤，但不確定是誰。‧‧‧至於股票交割不是我的業務，我不清楚。」等語相符。且陳秀鳳在八十八年八月九日臺灣高等法院刑事案件訊問時，坦承「（有無配合朱蔚甲○○當日沖銷股票？）客戶有要求便配合」等語。又訴外人朱蔚在台灣高等法院八十八年七月二十二日刑事審判中，經法官當庭提示合作金庫存入取款憑單後承「丙○○」簽名為其所寫，並且坦承有到證券公司辦理交割。有該期日訊問筆錄可稽。堪信王謙仁確實利用當日沖銷之方法套取丙○○之資金及股票。
（三）至於原告主張第一批買進之股票（即七十七年十一月二十八日）「國票三萬股、潤泰二萬股」究竟係丙○○親自交割後取得股條，才被甲○○以換股操作之說騙取股條（同原告八十八年六月十四日遞狀附件之刑事陳報狀）？抑或自始至終皆未交付甲○○股票保管條，而由甲○○盜領盜賣（同原告八十八年五月三日書狀陳述）？原告前後陳述不一。又原告丙○○及丁○○在屢次刑事偵查審判中，皆陳稱第一批股票是丙○○親自前往交割，並領取相關文件（見八十五年六月二十五日偵查訊問筆錄、八十五年十月四日刑事訊問筆錄、八十六年六月十七日刑事訊問筆錄、八十六年七月十五日刑事訊問筆錄），顯見應以丙○○受甲○○所騙交付股條之說法較為可採。然而無論甲○○有無取得股條，原告始終否認交付開戶印鑑，被告甲○○對此亦不爭執。在沒有取得丙○○及丑○○○之印鑑之情況下，永昌證券與甲○○仍可逕自辦理交割買賣行為，顯已違反了當時臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條之規定，並使原告之權利受有損害，而屬侵害原告利益之行為。
（四）至於原告乙○○主張交付股票「中纖一萬二千股」「國建四千股」「東聯二千股」不知下落之事實，兩造均未提出積極證據以供調查認定。按法院所確定之事實，皆係過去之歷史事實，為確保裁判之客觀性及公正性，事實之確定即非單純法院主觀之認識，須依「證據法則」作合理客觀之認定。而當事人主張之事實有爭執者，於訴訟中即為所稱之待證事實，或證據之對象。又民事訴訟法又採當事人進行主義及辯論主義，是法院據為判決基礎之事實，非經當事人主張，即不得加以斟酌，此即所謂主張責任；又當事人主張有利於己之事實者，即有提出證據證明其事實真實性之責任，此亦稱之舉證責任，當事人不能盡舉證責任，或所舉之證據不能證明所主張之事實為真正時，即須負有受到敗訴判決之危險，此亦即訴訟上之諺語「舉證之所在，敗訴之所在」之真諦。次按當事人所提出之證據即通常得由法官調查之證據對象稱之為證據方法，依我民事訴訟法上大可分為人證與物證。人證包括證人、鑑定人、及當事人，物證則有書證及勘驗等。有證據能力之證人證詞及證物，依據證據調查之方法證明一定的事實，所具有證明程度謂證據力。再者，區分刑事訴訟之目的在於發現實體之真實，民事訴訟的目的在於解決紛爭，並保護當事人的私權。因此兩者法院舉證責任分配法則以及心證程度並不相同。前者，法院必須要得到『不容有合理性的懷疑』的確切心證，方可認定其犯罪事實。但後者只要收得『證據之優勢』，已經足使法院取得蓋然性的心證。而所謂心證，乃指審理事實之人因證據作用而引起之傾向，此種傾向，有程度之不同，傾向程度較大者，心證較強，傾向程度較小者，心證較弱，是依言詞辯論終結時，如獲得極強的確實心證時，如為積極的確實心證，則要證事實，將可受肯定之判斷，如為消極的確實心證，則將可受否定之判斷，如屬微弱心證以下的心證，亦應予否定之。又心證己達於蓋然的心證時，在民事則可基於事實之概然性，多可符合真實之經驗，亦可肯定待證事實之存在，在刑事則因刑事有罪判決，對於人之生命、身體、向由等關係重大，一經誤判，則將殃及無辜，則須否定之。是在民事事件，解除舉證責任（按民事訴訴人當事人主張常伴隨舉證責任，而舉證責任之所在，亦通常為敗訴之所在），即須有證據之優勢；刑事案件，證明被告犯罪，須無合理懷疑；即公訴人或原告所提出被告犯罪之證據，須達於英美法上所稱良知之確信，足以排除一切合理之懷疑。由上可知民事之證明程度較諸刑事為輕。又民事事件上，證據之證明力，較為強大，更為可信者，即足以使審理事實之人對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，即達到前開蓋然的心證，即為所稱之證據優勢，或所謂之證據優勢主義亦係指此。是在具體案件審理中，若兩造所主張之事實及提出之證據，經衡量後對「待證事實」可達到蓋然之心證時，法院即應為信該當事人所主張之事實為真。是此部分之事實，蓋原告業已提出收據為據，另被告甲○○未提出任何證據已經返還，自堪信該中纖等股票已經為被告甲○○所盜賣。
（五）請求甲○○賠償部分：原告主張不當得利返還請求權及債務不履行損害賠償請求權之競合合併，分別論述：
１、依據不當得利請求部分：按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」民法第一百七十九條第一項前段定有明文。不當得利制度係以調整無法律上原因之財產變動為目的，若受益者持有財產出於法律上之原因，則無不當得利請求權之適用，乃屬當然。原告主張與前往東嶺公司參觀後，並相信甲○○為台大經濟系畢業，有多年操盤經驗，約定獲利之百分之五作為甲○○佣金等等；顯然原告係基於對東嶺公司及甲○○個人之信任，才委託甲○○操盤，原告與東嶺公司法人及甲○○個人，都有委任契約存在。又雖然事後發生公司倒閉及甲○○避不見面等情形，原告周方慰並於八十四年七月十七日以存證信函限令甲○○出面解決，但原告始終沒有解除契約之意思表示。則既然有委任關係存在，參照前揭說明，原告依據不當得利請求，即無理由。
２、依據債務不履行請求部分：
⑴、按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害
，對於委任人應負賠償之責。」民法第五百四十四條亦有明定。又本件七十七年間原因事實發生時，已有禁止當日沖銷之規定。參酌財政部證管會於七十四年七月十七日（74）台財證（二）第００八五三號函示「為適應當前證券市場需要，對於委託人委託證券經紀商賣出證券，於成交後，除依復華證券金融股份有限公司融資融券業務操作辦法買賣者外，應逐筆將賣出之證券交付證券經紀商，不得以當日買進之同種類證券抵充」。又當時臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條第一項第二款「委託人於簽訂受託契約時，得留存印鑑卡或簽名樣式卡，憑同式印鑑或簽名辦理證券買賣委託、交割或其他相關手續。」，以及財政部證管會七十六年一月十日（76）台財證（二）第七五八三號函示「委託人於委託買賣成交後，非由其本人辦理交割者，於由他人簽章交割憑單時，應於每次交割時逐次書立委託書，以為佐證。惟如於辦理開戶契約時，即已檢附委託書，註明嗣後授權同一代理人代為委託買賣有價證券、代辦交割即為一切必要行為者，則該代理人得於辦理交割時出示該委託書以憑辦理，並於交割憑單上予以註記，以資證明。」等等。上述法令一再強調不得當日沖銷，以及辦理交割應有本人印鑑以確保本人利益。被告甲○○熟悉證券業務，應知遵守法令以及維護委託人利益，竟利用違法當日沖銷以及勾結永昌證券交割人員，不依印鑑辦理交割業務，處理委任事務顯有重大惡意，應負違背契約損害賠償責任。
⑵、至於被告甲○○在刑事審判中，一再辯稱欠缺永昌證券之相關交割證
據資料以證明其盜領股票云云。本院審酌原告已經提出相關朱蔚代簽合作金庫扣款單之證據，以及朱蔚已經承認辦理交割業務等，已經足以證明未經當日沖銷之「潤泰六萬股、一銀二千股、農林三千股」股票，業已經為被告甲○○取得。再者，原告與永昌證券利益相反，但相關交割股票之簽收文件卻在永昌證券支配之下，若要求原告提出此證據誠屬強人所難；反之，永昌證券與甲○○利益一致，永昌證券卻始終沒有提出任何原告已經領得股票之證據。因此，即應推定被告王謙仁確實領走了「潤泰六萬股、一銀二千股、農林三千股」股票。
⑶、據上所述，原告依據債務不履行請求甲○○賠償投資之五百萬資金，以及乙○○交付當時價值一百八十六萬二千元股票部分，應屬有據。
另原告丙○○之帳戶七十七年十二月九日還剩下九萬五千六百九十五元，丑○○○之帳戶剩下五千零二十元，均由原告結清。業據原告周方慰在八十六年七月十五日刑庭審判中供陳在卷，並有合庫存款簿記錄影本可證，此亦為原告向東嶺公司要求開四百九十萬元支票之原因。故而此十萬零七百一十五元，應扣除在損害賠償請求之外。是原告請求之金額應為六百七十六萬一千二百八十五元為有理由，逾此部分則屬無據，應予駁回。
（六）請求辛○○、癸○○、子○○、庚○○、戊○○、寅○○賠償部分：
１、請求辛○○賠償部分：辛○○為東嶺公司之董事長，有公司事項登記表附卷可稽。又經本院向經濟部調閱東嶺公司成立卷宗，有東嶺公司林義雄之合作金庫活期存款三千萬之出資證明，按開戶必然要辛○○親自辦理並查驗身分證明，所以辛○○應籌辦公司成立工作，應屬無疑。而林義雄又是甲○○的舅舅，又甲○○在刑庭一審八十六年七月二十九日訊問期日中陳稱：「公司之錢與印章都是辛○○保管的，公司要用錢要透過辛○○蓋章」等語。顯見辛○○擔任東嶺公司之主要經營業務。又林義雄在本院刑事庭八十五年十月四日訊問期日中供稱「公司有代客操作股票之業務，由甲○○及張培元負責」，顯見充分瞭解代客操作情形。
又東嶺公司之登記範圍並不包括代客操作，有前揭設立卷宗可稽，東嶺公司經營登記事項以外之業務，明顯違法之行為。且東嶺公司成立於七十七年十月十五日，資本三千萬，但於七十八年元月間即歇業，經營不過三個月，顯屬惡意倒閉。原告依據公司法第二十三條請求參與執行業務之負責人辛○○負損害賠償責任，洵屬正當。唯其損害賠償範圍，應與甲○○所負損害賠償範圍一致。
２、請求癸○○、子○○、庚○○、戊○○、寅○○賠償部分：被告癸○○等五人矢口否認參與東嶺公司之成立及經營，只是身分證遭人濫用。而本院參酌東嶺公司成立卷宗，癸○○等五人僅有印章及身分證影本之資料附卷，並無個人之筆跡或其他特別事證足以證明積極參與東嶺公司營運。而且印章印文均為同一大小字體，顯係出於同一工匠製作，不是個別發起人提供，無法證明個別發起人之積極參與事實。而且原告以及被告甲○○、辛○○，在本院或刑事偵查審判中，從未提及許榮賢等五人有何參與經營之事實，參酌公司法第二十三條「公司負責人對於公司業務之執行‧‧‧」係以參與執行為要件，而且東嶺公司為一惡性倒閉之空殼公司，專以詐欺為主要目的，被告癸○○五人亦屬受害人，並無擔任公司負責人之意願，不應苛責其負擔損害賠償責任。綜上所述，原告對於癸○○等五人之請求，應予駁回。
３、至前開原告請求被告甲○○、辛○○准許部分，原告並請求七十八年一月二十五日起至清償日止之利息云云。惟按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第二百二十九條定有明文。而本件被告甲○○所需給付者，係屬債務不履行之損害賠償，而原告與甲○○並未於契約中明確表示，非於七十八年一月二十五日前為給付，不能達契約之目的，而為本件原告所主張之委任契約，亦無非於一定時期為給付不能達契約之性質。再損害賠償之債雖因事實發生即存在，然仍無固定之給付期限，是原告無論依債務不履行或侵權行為請求，依前開規定，被告均僅於受催告時起負遲延利息之責任。本件原告並未提出七十八年元月間之催告之相關事證，應自刑事附帶民事訴訟訴狀繕本送達被告辛○○之翌日（八十七年七月二十五日）起計算，及變更起訴狀送達予被告甲○○之翌日（八十八年五月十八日）起計算，始屬有據，逾此部分利息之請求，均無所據，應予駁回。
（七）請求永昌證券賠償部分：按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」、「時效完成後，債務人得拒絕給付。」民法第一百九十七條、第一百四十四條第一項可資參照。原告主張被告永昌證券之侵權行為事實包括二部分：違法當日沖銷買賣及未盡審查印鑑責任交付保管條，二部分實則合而為一，無從區分為二個侵權行為。而被告永昌證券提出時效抗辯，雖然原告陳稱：是八十四年檢察官偵查中，原告丁○○調閱合庫相關資料，才知道永昌公司為共同侵權行為人之一云云。然而，本院審酌被告甲○○七十七年底為丙○○、丑○○○二人代客操作，原告亦自承丑○○○屢次配合王謙仁指示辦理提款轉張到丙○○帳戶，丑○○○豈能不知甲○○以其戶頭賣出股票，所以才有帳款收入？丑○○○從未買進股票，何以有收入六百五十餘萬可供轉帳？丑○○○實難推諉不知甲○○以不同帳戶從事當日沖銷。另則原告等共出資五百萬，何以在丙○○戶頭可以斷續購入價值約一千萬之股票？丙○○有何正當理由相信「以為股票一直在帳戶裡？」。再者，原告提出永昌證券寄給原告丙○○之對帳單，列印日期為七十七年十二月三十日，而上方有郵戳時間可分辨為「七十八年一月中旬」，買入金額約九百九十萬元，賣出金額約四百萬元。原告丙○○及丑○○○既未曾至永昌證券交割如此多之證券買賣，其對於永昌公司之違法行為自難諉為不知。足徵原告在七十八年初早已知悉被告永昌證券及甲○○之違法行為。而原告遲至八十五年七月二十四日始提出訴訟，已超過二年時效，被告永昌證券自得拒絕賠償。原告請求被告永昌證券賠償部分，即無理由，應予駁回。
四、本判決被告甲○○與辛○○所負之損害賠償責任，原因不同，但損害填補之目的同一，為學理上所稱之「不真正連帶債務」。債務人在其他債務人給付之限度內，同免清償責任，併此敘明。另本案勝敗已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，無關勝敗，爰不一一論述。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
叁、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十四 日
民事第四庭法 官 洪 于 智右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 九 月 十四 日
法院書記官 林 佳 蘋