臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度重訴字第三六九號
原 告 彭德勝（即三德土木包工業）訴訟代理人 吳美惠律師被 告 金光營造工程股份有限公司 設臺北○○○區○○路十二之四號法定代理人 甲○○訴訟代理人 李振燦律師複 代理人 郭瓔滿律師右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣柒佰伍拾肆萬零捌佰參拾玖元，及自民國八十七年五月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰伍拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒佰伍拾肆萬零捌佰參拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）捌佰肆拾壹萬參仟捌佰參拾貳元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告為實際承攬人：原告彭德勝（即三德土木包工業）係被告金光營造工程股份有限公司之協力廠商，被告於民國八十二年五月四日承攬台灣省交通處公路局（下稱公路局）第二區工程處之「台三線98K+000-100K+420段道路拓寬工程」，原告於同日分別以自己名義（原證一）及先進土木包工業（下稱先進包工）（原證五）（惟先進包工之工程項目與原告之工程項目就「代辦軍方通信管道工程」重複，故以原告為依據）、正泰土木包工業（下稱正泰包工）（原證六）、飛達營造有限公司（下稱飛達公司）（原證七）之名義，與被告訂立上開工程之承攬合約。惟實際承攬人均為原告，由原告施作上述工程，並由原告依據每期工程進度，經被告估驗計價後（原證十三），由被告簽發以原告為抬頭之支票，作為給付工程款之用（原證十四）（原證十五）。嗣於八十四年五月二十九日，原告與被告就工程款給付方式重行協議，並簽署協議書在案（原證二）。原告實際施作之工程項目即各該工程合約所附之「工程估價單」「詳細價目單」所載工程項目，核其大概，可分為四部分：一是主體工程部分，工程項目共計四十四項（其中第39項有ａ至ｈ項）；二是代辦電信管線部分（珊瑚局），工程項目共計十八項；三是代辦電信管線部分（三灣局），工程項目共計十四項；四是代辦軍方通信管道工程，工程項目有三項，合計原告所承攬之工程項目，共計有如上所述項目。
二、依據工程承攬契約書第五條結算方式：按實際工作數量結算。
（一）依據原告及以先進包工、正泰包工、飛達公司名義與被告所簽訂之工程合約書第三條第一項規定之工程總價，分別如下所述：
１、原告有二份工程合約，一是主體工程，共計一千一百八十九萬八千零六十九元，一是代辦管線，珊瑚局部分共計三百七十九萬零四百二十七元，三灣局部分共計四百零四萬八千三百八十六元，代辦軍方管線部分共計四百三十七萬七千九百五十元，合計工程總價為二千四百一十一萬四千八百三十二元。
２、先進包工有二份工程合約，一為代辦軍方通信管道工程，共計三百二十四萬零三百八十元（原證五之１）（核係重複部分），二為主體工程混凝土部分，共計一千一百六十二萬一千六百七十三元（原證五之２），而其中三百二十四萬零三百八十元是與原告所簽訂契約，係屬重複工程項目。
３、正泰包工承作部分主體工程，工程總價為一千一百零三萬四千六百一十二元。
４、飛達公司承作部分主體工程，工程總價為一千二百二十二萬零七百零三元。
（二）依據工程合約書第三條「工程總價」第二項約定：「本工程依實做數量計價」，第四條「付款辦法」第一項約定：「本工程不預付工程款，按實做工程（或交貨）數量，並依業主及公路局估驗數量估驗付款百分之九十」，第五條「結算方式」第一項約定：「按照實際工作（交貨）數量結算」，從而依據各該工程合約後附之各工程項目估價單記載之小包單價，與公路局營繕工程結算書（原證八）所結算之數量相乘後，即是原告於「計價明細表」（原證三之２）所計算之小包總價即六千二百一十七萬六千四百三十二元。
三、被告應給付之金額：依據前揭工程合約書第四條「付款辦法」第三項約定：「全部完工後經向公路局報驗合格後，付清部分尾款百分之九點五」，嗣後付款條件變更，就主體工程部分，雙方協議書第三條約定：「經公路局初驗合格後付款百分之五，複驗合格後付款百分之四點五」；就代辦管線工程部分，協議書第六條約定：「全部完工後經向公路局檢驗合格後，付尾款百分之八點五；並修訂保固保證金為發包費結算金額之百分之一點五」，原告依據每期工程進度，依據被告之估驗計價而請領工程款，核原告共經被告估驗計價二十四期，實際領得金額為五千九百七十三萬五千八百八十九元，本件工程尾款尚有二百四十四萬零五百四十三元未領。惟原告已經請領之五千九百七十三萬五千八百八十九元，依據前揭合約書第四條第一項約定應扣款百分之十為保留款即五百九十七萬三千五百八十九元，該保留款於歷經初驗、複驗合格後，被告應返還原告。
四、本件工程已經驗收完畢：本件工程於八十六年六月十四日，由公路局以0000000000號函表示初驗合格（原證九），嗣公路局於八十七年二月二十日填發驗收證明書（原證十），公路局第二區工程處於八十八年七月二十九日回覆鈞院之（八八）二工工字第二一○四七號函「說明二：查台三線98K＋000－100K＋420段道路拓寬工程複驗日期為八十六年七月十八日，而複驗缺失部分應改善事項於八十六年八月二日複查合格，故該工程驗收合格日期為八十六年八月二日」，可知本件工程已經驗收完畢，原告對於本件工程完工後所得請求之尾款及返還保留款自屬有據，原告依據民法第四百九十條、第四百九十一條、五百零五條之民法承攬關係及兩造工程合約書、協議書，請求如訴之聲明所示金額。
五、對被告抗辯之陳述：
（一）對於被告指稱：原告提出之被告與先進包工、正泰包工、飛達公司間之工程合約書與原告無關云云，惟查：
１、按承攬契約之成立非必以書面為必要，僅需當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成後給付報酬之契約，即為承攬契約，民法第四百九十條定有明文。原告為承攬本件工程之實際承攬人，除以自己名義訂立工程合約外，另以先進包工、正泰包工、飛達公司名義與被告簽訂契約，係應被告要求為節稅所用，實則原告僅係借用上開簽約人之名義，此亦為被告所明知，此可從被告自第一期以後之估驗計價款項之工程款，無論是否屬於先進包工、正泰包工、飛達公司契約內之工程項目，被告均直接付款予原告，此有原告所附銀行託收票據存摺及存摺內頁（原證十四）（原證十五）可知。
２、縱認原告借用他人名義簽立之工程合約書經認定承攬之法律關係存在於該契約當事人間，惟原告與被告曾經訂立協議書（原證二），其第一條明白揭示「乙方（即原告）已獲飛達公司、先進包工及正泰包工充分授權，就其與甲方（即被告）所簽訂有關本工程合約書作補充協議，若就此有異議，概由乙方負責全權清理，與甲方無涉，並立切結書如後附。」當事人真意應係原告與其他立約人有契約承擔之合意，而將各該工程合約之法律上地位讓與原告，原告既然已類推適用民法第二百九十七條規定通知被告（即協議書及協議書後附切結書及事實上請領款程序均可為證），原告仍得依據各該合約所訂之工程項目請求給付本件工程尾款及返還保留款。況從一次訴訟解決紛爭而言，毋寧應認原告既然對被告主張已受先進包工、正泰包工、飛達公司之「全權代表」，應認原告有權行使各該契約上之權利為是。
３、就被告所舉被證八之委託書，是原告必須向先進包工蔡秋琴借用印章並請其前往領款（蔡秋琴是原告之弟媳），此是否為蔡秋琴簽署？又係在如何情形下簽署？又關於被證九之切結書，原告先予否認，蓋其上並無記載日期，是否為被告盜刻或盜用印章？
（二）被告又指：原告所能請求者，就主體工程部分，應扣留百分之零點五作為保固保證金；就代辦管線工程部分，應扣保留百分之一點五作為保固保證金云云。
經查：
１、主體工程之工程項目為第１至第４４項，總計僅須保留百分之零點五為保固保證金，而主體工程總價依工程結算明細表實做實算計價，總價為五千零三十萬四千二百八十元，百分之零點五不過為二十五萬一千五百二十一點四元。
２、代辦管線工程部分包括珊瑚局、三灣局、軍方通信管線工程，經結算後實做實算之總價為一千一百八十七萬二千一百五十二元，依據協議書應扣留保固保證金百分之一點五為十七萬八千零八十二點三元。然依據被告與公路局簽訂之契約第十七條第四項關於保固期限規定為（原證十八）「軍方及電力公司，電信局部分二年」，故本件自八十六年八月二日驗收合格時起即應予以返還。
（三）永欣土木包工業（下稱永欣包工）實乃原告之再轉包商（原證十九），永欣包工之曾何文係向原告領取工程款（原證二十）。被告以永欣包工與其簽訂承攬契約書，並稱工程項目與原告多所重複應予扣除云云，自不足採。另永欣包工於台灣台北地方法院八十五年北簡字第四七九四號給付票款事件中所請求之款項，其訴訟標的並非基於其與被告之承攬契約，乃是基於被告於第二十四期估驗計價後（原證二十一），其中一百四十三萬四千九百四十二元之支票遭被告退票不獲付款而起訴請求，被告以原因關係抗辯，永欣包工才以第二十四期估驗計價請領取得之工程款予以說明，被告稱該部分工程項目與原告相同，認原告不得請求云云，乃屬無理，實應以原告為承攬人。
（四）被告主張抵銷鋼筋下繳料云云。惟原告並無私自挪用乙事，被告不得空口指摘。縱或下繳料應由原告負擔，金額亦僅十二萬零五十元（原證十一），此亦可從公路局於八十七年九月四日之八七二工工字第四三二二九號函文中「說明二施工標誌及交通管制設施，鋼筋下繳料，機械打除鋼筋混凝土之舊鋼筋承商收構價款一二○、○五○元。... 繳回本局供應鋼筋材料款二一○、三二九元」，益徵被告所辯實漫無限制。
參、證據：提出下列證物（均為影本）各一份為證。並聲請函詢台灣省交通處公路局第二區工程處該處供應鋼筋材料款金額、系爭工程驗收合格日期暨調取系爭工程結算書。
原證一：被告與原告間之工程合約書。
原證二：協議書。
原證三：工程驗收紀錄及工程估驗計價明細表。
原證四：存證信函。
原證五：被告與先進包工間之工程合約書。
原證六：被告與正泰包工間之工程合約書。
原證七：被告與飛達公司間之工程合約書。
原證八：公路局營繕工程結算明細表。
原證九：公路局函文。
原證十：驗收證明書。
原證十一：繳回通知書。
原證十二：兩造往來函文。
原證十三：第二十二、二十三期估驗計價明細表。
原證十四：存摺內頁及原告收領支票明細。
原證十五：支票。
原證十六：台灣台中地方法院民事執行處八十七年六月十二日之八十六年執全十字第二一九二號函及其附件。
原證十七：台灣台北地方法院八十五年北簡字第四七九四號給付票款事件宣示判決筆錄。
原證十八：公路局與被告間之工程契約節本。
原證十九：原告與永欣包工間之合約書。
原證二十：永欣包工之曾何文領取之支票及其轉帳傳票記載明細。
原證二十一：第二十四期估驗計價明細表。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利之判決，被告願供擔保，請准予宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、綜觀被告與原告所簽立之工程承攬契約，原告承包之系爭工程範圍僅為：（一）主體工程：編號第14、15、16、17、19、20、21、22、23、24、25、27、28、30（見原證一第一份契約工程估價單），以及（二）代辦管線工程：包括三灣局、珊湖局、軍方管道工程（詳原證一第二份契約工程估價單）。惟其中（二）代辦管線工程中屬於三灣局、珊瑚局部分及軍方管道工程中「Ｂ型人孔」部分，係由訴外人永欣包工所承包及施作（被證七），此業經台灣台北地方法院八十五年度北簡字第四七九四號判決所確認（被證十），原告自不得請求該部分之工程款。再者，代辦管線工程中軍方管道工程之「PC管道」部分係與訴外人先進包工所承作工程範圍重覆（見原告所提原證五之一），此為原告所不爭執，是原告亦不得請求該部分之工程款。稽此，兩造間所存在之承攬關係僅為主體工程中部分編號之工程，亦即原告所提出原證一所附第一份工程合約。
二、原告既僅承攬主體工程中部分編號之工程，則依原告提出之原證三工程計價明細表，主體工程部分編號第14、15、16、17、19、20、21、22、23、24、25、27、
28、30工程中，原告以該明細表中「截至本期累計」欄稱為所謂之「尾款」，而依該欄中之結算結果，實則原告所謂之尾款係負三十萬零六十元，亦即原告於先前之計價有發生溢領之情形，仍需返還被告三十萬零六十元。再者，依原告自行提出之工程合約第四條第三款及原證二協議書第三項之規定，原告於工程驗收後所得請領之金額為總計價之百分九點五，非如原告所稱之百分之十。而主體工程部分編號第14、15、16、17、19、20、21、22、23、24、25、27、28、30項工程，依原告所提出原證三工程計價明細表「截至本期」欄中加總之結果共為一千一百一十五萬七千八百四十五元，則依工程合約第四條第三款及協議書第二項規定，原告於工程驗收後得請領之金額為一百零五萬九千九百九十五元（11,157,845×9.5%）。因此，原告所得請求之工程款僅為七十五萬九千九百三十五元（1,059,995-300,060）。
三、被告因將所承攬之公路局第二區工程處「台三線98K＋000－100K＋420段道路拓寬工程」中部分工程委由原告承攬，故曾由原告直接向公路局領取、保管、使用工程所需之材料，詎被告嗣後接獲公路局第二區工程處大湖工務所來函通知，工程結算後需繳回該局供應之鋼筋23.26Ｔ（被證三），經被告通知原告繳回（被證四），原告卻迄未辦理（被證五）。致公路局將該部分鋼筋以二十一萬零三百二十九元向被告計價並自工程款中扣除，此有公路局八十八年三月十二日回函之附件三說明第二點第四小點可資為據。被告自得將該部分之金額與應給付原告之部分工程款抵銷。
四、原告不得以先進包工、正泰包工、飛達公司之承攬契約，請求給付工程款：
（一）原告所提出之原證十四之銀行存摺，固表示系爭工程領得之工程款皆存入原告之帳戶，惟依據原告自行提出製作之明細表（亦在原證十四）中，亦明列若干票據付款人為先進包工，顯見被告係將工程款之票據簽發予先進包工等第三人，惟原告未交付與先進包工而將之自行存入其帳戶，而原告或係因與先進包工、正泰包工、飛達公司等第三人有如何之授權關係而取得該等票據，不得因而謂其即為全部工程之承攬人。
（二）被告與原告及先進包工、正泰包工、飛達公司簽立承攬契約後，於工程進行期間，先進包工尚出具委託書予被告（被證八），委由劉芝辰小姐處理領款事宜，而飛達公司亦曾出具切結書拋棄其與被告所簽立之主體工程中挖方、基礎挖土方、廢方運棄、砌石等部分之工程（見被證九），如先進包工非實際承攬人，其何需出具委託書予第三人委託請款事宜？而飛達公司如非實際承攬人，其又何需出具切結書拋棄部分之工程承攬權利？顯見原告所述其為工程實際承攬人並非真實。
（三）原告以兩造間所簽立之協議書為據，稱其為先進包工、正泰包工及飛達公司之全權代表得行使契約上之權利。惟查，原告所提出之原證二之協議書，係由原告代表其他三家商號或公司與被告為變更原承攬契約之約定，並非三家商號或公司已將請求工程款之權利轉讓予原告，且該協議書及其後之切結書亦未提及原告有為其他三家商號或公司提起本件訴訟之權利，遑論該協議書及切結書僅為原告所簽署，並無正泰包工、先進包工及飛達公司之簽署，如何以此證明其已受該三家商號或公司之委任或轉讓，得提起本件訴訟請求被告將工程款直接給付予原告？是原告所述當不足採。
參、證據：提出下列證物（均為影本）各一份為證。被證一：主體工程合約書。
被證二：代辦管線工程合約。
被證三：公路局函。
被證四：律師函。
被證五：公路局函。
被證六：律師函。
被證七：被告與永欣包工間之工程合約書。添被證八：委託書。
被證九：切結書。
被證十：台灣台北地方法院八十五年度北簡字第四七九七號宣示判決筆錄。
理 由
一、原告主張：被告於八十二年五月四日承攬公路局第二區工程處之「台三線98K+000-100K+420段道路拓寬工程」後，原告於同日以自己名義及先進包工、正泰包工、飛達公司之名義，再與被告訂立上開工程之書面承攬合約，實則次承攬人均為原告，雙方口頭約定由原告施作上述工程，係因被告要求節稅，原告始借用上開簽約人名義與被告訂立書面合約，此為被告所明知；本件工程已於八十六年八月二日經公路局驗收完畢，從而原告依據民法第四百九十條、第四百九十一條、第五百零五條關於承攬關係之規定，及兩造間工程合約書、協議書之約定，請求被告給付工程尾款及返還保留款等語。
二、被告則辯稱：綜觀被告與原告所簽立之書面工程承攬契約，原告承包之工程範圍僅為主體工程中編號第14、15、16、17、19、20、21、22、23、24、25、27、28、30之工程項目；至於代辦管線工程中屬於三灣局、珊瑚局及軍方管道工程「Ｂ型人孔」部分，係由永欣包工所承攬施作，業經台允台灣台北地方法院八十五年度北簡字第四七九四號判決確認，代辦管線工程中軍方管道工程之「PC管道」部分，與先進包工所承攬施作之工程範圍重複，均非原告所得請求之工程費用；且工程結算後需繳回公路局供應之鋼筋，原告迄未辦理，致公路局將該部分鋼筋以二十一萬零三百二十九元向被告計價並自工程款中扣除，被告自得將該部分金額與應給付原告之工程款抵銷等語。
三、本件首應究明者，乃原告向被告承攬之工程範圍為何？
（一）關於主體工程部分：
１、民法第四百九十條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，故屬債權契約之承攬契約並非要式行為，其成立非以書面為必要。
２、原告主張兩造間之書面工程合約，就主體工程雖僅記載部分工程項目，然兩造於口頭上係約定由原告承攬主體工程之四十四項工程項目，業據提出被告不爭執其真正之工程合約書、兩造往來函文、工程計價明細表、原告收領支票明細、存摺內頁及支票為證。經查，其中被告於八十四年十一月十五日發交予原告之函文（見本院審理卷一第一二三頁）載明：「貴公司（按指原告）承包台三線98K+000-100K+420段道路拓寬工程之『瀝青』『混凝土』路面部分．．．請儘速修補」，於八十六年三月三十一日之函文（見本院卷一第一二九頁）載明：「貴公司（按指原告）承包台三線98K+000-100K+420段道路拓寬工程，現本工程已辦理初驗．．．二、應改善項目如左：．．．『邊溝積土應清除』」，其中『瀝青』『混凝土』『邊溝積土清除』，均非兩造書面工程合約就主體工程所記載之工程項目，然被告於該等函文均認係由原告所承攬。又被告所提出之其於八十六年五月六日發函給原告之函文（見本院卷一第六八頁）中，被告並未限縮主體工程之工程項目，而載明「本公司（按即被告）將『本公司所承攬之台灣省交通處公路局第二區工程處之台三線98K+000-100K+420段道路拓寬工程』委由三德土木包工業承攬」，可知被告確實認知其係將所承攬之主體工程全部再委由原告承攬。另由原告提出之銀行託收票據存摺及存摺內頁（見本院卷一第一五二頁至第一五五頁）可知，自第一期以後之估驗計價工程款，無論是否屬於先進包工、正泰包工、飛達公司與被告所訂書面契約內之工程項目，被告均直接付款予原告。凡此，均足證原告所指：兩造於書面工程合約外，確有於口頭上另外約定由原告承攬主體工程之四十四項工程項目等語，乃信而有徵，堪予採信。
３、被告雖辯稱：於工程進行期間，先進包工曾出具委託書委由第三人處理領款事宜，飛達公司亦曾出具切結書拋棄部分工程項目，顯見先進包工與飛達公司確為實際承攬人等語。然如前所述，兩造確實於書面工程合約外，於口頭上另外約定由原告承攬主體工程之四十四項工程項目，則縱然被告就相同之工程項目另與第三人訂立承攬契約，亦不影響兩造間承攬契約之成立，被告自無可執此主張原告所承攬之工程項目僅限於書面工程合約所載事項。
（二）關於代辦管線工程部分：
１、原告主張其向被告承攬代辦管線工程，珊瑚局之工程項目共計十八項，三灣局之工程項目共計十四項，代辦軍方通信管道工程之工程項目共計三項等情，業據提出工程合約及後附之「工程估價單」「詳細價目單」為證（見本院卷第十三頁至第十九頁），核屬相符，被告復不爭執上開合約之真正，堪認真實。
２、被告辯稱：代辦管線工程中屬於三灣局、珊瑚局及軍方管道工程中「Ｂ型人孔」部分，係由永欣包工向被告承攬施作，業經台灣台北地方法院八十五年度北簡字第四七九四號判決確認，故原告之承攬範圍應扣除永欣包工之承攬範圍；軍方管道工程中「PC管道」部分，原告之承攬範圍與先進包工之承攬範圍重複，原告亦不得請求該部分之工程款等語。此應非可採，分論如次：
（１）三灣局、珊瑚局及軍方管道工程中「Ｂ型人孔」部分：查本院八十五年北簡字第四七九四號給付票款事件中，永欣包工係對被告請求給付票款，其訴訟標的為「票款請求權」，其原因關係為「被告就第二十四期估驗計價應給付之工程款」，有宣判筆錄附卷可稽。此與本件原告係基於「承攬契約」就「保留款及尾款」對被告為請求並不相同。且確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，本院自得本於本件之言詞辯論結果獨立認定，不受上開判決拘束。況縱認被告與永欣包工間存有承攬契約，亦不影響兩造間承攬契約之成立，故被告主張原告之承攬範圍應扣除永欣包工之承攬範圍等語，即有未洽。
（２）軍方管道工程中「PC管道」部分：如前開（一）３處所述，縱然原告之承攬範圍與先進包工之承攬範圍重複，亦不影響兩造間承攬契約之成立，被告不得主張原告之承攬範圍應扣除先進包工之承攬範圍。
（三）綜上，原告向被告承攬之工程項目，主體工程部分共計四十四項，代辦管線工程部分，珊瑚局共計十八項，三灣局共計十四項，代辦軍方通信管道工程共計三項。
四、原告主張本件工程業經公路局驗收完畢，經本院函詢公路局第二區工程處，據覆（見本院卷一第二○○頁）系爭工程確已於八十六年八月二日驗收合格。故原告依據工程合約書第三條第二項之約定及協議書第五條、第六條之約定，請求被告給付原告實際工作數量之差額及保留款，為有理由。原告依據兩造工程合約後附之各工程項目估價單記載之小包單價，與公路局營繕工程結算書所結算之數量，提出「工程計價明細表」（見本院卷一第二七頁），表明原告依實作數量應領取之報酬、實際領取之報酬及工程保留款數額等，被告對該「工程計價明細表」之內容並不爭執，因此應以該「工程計價明細表」為基礎，計算被告應給付之金額如左：
（一）原告尚可領取實作數量之差額：依公路局結算「數量」乘以兩造約定之「小包單價」，原告依實作數量應領取之報酬為六千二百十七萬六千四百三十二元（見該「工程計價明細表」之小包總價總計欄），原告已請領五千九百七十三萬五千八百八十九元（見該「工程計價明細表」之截至本期金額總計欄），故原告尚可領取實作數量之差額為二百四十四萬零五百四十三元（00000000─00000000 =0000000）。
（二）保留款部分：
１、主體工程部分之保留款：原告已請領四千八百四十五萬九千六百三十二元（即「工程計價明細表」中主體工程部分四十四項工程項目之截至本期金額欄加總），然因兩造工程合約第四條第一項約定應扣款百分之十為保留款，故原告實際上僅領取四千八百四十五萬九千六百三十二元之百分之九十，其餘百分之十兩造於協議書（見本院卷一第二一頁）第三條約定：「經公路局初驗合格後付款百分之五，複驗合格後付款百分之四點五」，因此經公路局複驗合格後，原告僅能請求四千八百四十五萬九千六百三十二元之百分之九點五，即四百六十萬三千六百六十五元（00000000×9.5% =0000000）。
２、代辦管線工程部分之保留款：原告已請領一千一百二十七萬六千二百五十七元（即「工程計價明細表」中代辦電信管線（珊瑚局）、代辦電信管線（三灣局）、代辦軍方通信管道工程之截至本期金額欄加總），然因兩造工程合約第四條第一項約定應扣款百分之十為保留款，故原告實際上僅領取一千一百二十七萬六千二百五十七元之百分之九十，其餘百分之十兩造於協議書（見本院卷一第二一頁反面）第六條約定：「全部完工後經向公路局檢驗合格後，付尾款百分之八點五」，因此經公路局檢驗合格後，原告僅能請求一千一百二十七萬六千二百五十七元之百分之八點五，即九十五萬八千四百八十一元（00000000×8.5% =958481）。
（三）原告應繳納之保固金部分：兩造簽訂之工程合約書（見本院卷一第七頁、第十三頁）於第四條與第五條之間加記原告於請領尾款前，應繳納「發包費結算金額」之百分之零點五，作為保固保證金。惟兩造於協議書（見本院卷一第二一頁反面）第六條就代辦管線工程部分，提高保固保證金為「發包費結算金額」之百分之一點五。雖兩造對於保固期間之長短並未約定，然原告既係轉包被告向公路局承攬之工程，則兩造間保固期間長短之認定，應可依被告與公路局間工程合約（見本院卷一第二五一頁）之約定，即主體工程部分，保固期間為五年，代辦管線工程部分，保固期間為二年。自八十六年八月二日驗收合格時起迄今尚未經過五年，故主體工程部分仍須繳納保固保證金，主體工程部分「發包費結算金額」為五千零三十萬四千二百八十元（即「工程計價明細表」中主體工程部分四十四項工程項目之小包總價欄加總），乘以百分之零點五為二十五萬一千五百二十一元（00000000×0.5% =251521）。就代辦管線工程部分，保固期間為二年，自八十六年八月二日驗收合格時起已經過二年，故就代辦管線工程部分無須繳納保固保證金。
（四）被告主張抵銷部分：被告主張原告直接向公路局領取、保管、使用工程所需之材料，工程結算後需繳回該局供應之鋼筋23.26Ｔ，原告迄未辦理，致公路局將該部分鋼筋以二十一萬零三百二十九元向被告計價並自工程款中扣除，因此主張將該部分之金額與應給付原告之工程款抵銷。經查，原告既主張系爭工程均為其所施作，且不否認由其直接向公路局領取工程所需之材料，而公路局於八十八年三月十二日回復本院之函文（見本院卷一第一六六頁）業已載明應繳回該局之鋼筋材料款共計二十一萬零三百二十九元。因此被告主張在二十一萬零三百二十九元之範圍內抵銷，應予准許（按原告指金額僅為十二萬零五十元等語，並非正確，附此敘明）。
（五）綜上所述，被告應給付原告之金額為七百五十四萬八百三十九元（0000000＋0000000＋958481─251521─210329 =0000000），從而原告在七百五十四萬八百三十九元之範圍內，加計自起訴狀繕本送達翌日即八十七年五月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十一 日
民事第五庭法 官 陳惠生右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十一 日~B書記官 魏淑娟