臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度重訴字第五九二號
原 告 兩全建設有限公司法定代理人 何新發原 告 甲○○右二人共同訴訟代理人 柯智炫律師被 告 丙○○ 住台北市○○街一八一之五號四樓訴訟代理人 乙○○○
吳光陸律師右當事人間清償債務等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣叁仟伍佰叁拾玖萬柒仟貳佰叁拾叁元，及自民國八十八年一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟壹佰捌拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣叁仟伍佰叁拾玖萬柒仟貳佰叁拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）三千五百三十九萬七千二百三十三元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國八十八年一月十七日起至至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願提供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告因不履行合建契約應賠償原告所生損失三千五百萬元部分：
１、被告及其胞兄徐福來於六十九年五月十七日與訴外人「保屋建設股份有限公司」（以下簡稱保屋公司）簽訂「土地投資合建契約書」（以下簡稱合建契約），約定：被告及徐福來應提供坐落台北市○○區○○段一小段三六九地號土地所有權全部與保屋公司建築房屋（第一條）。七十一年九月廿一日被告及徐福來再增加提供同小段三七三地號土地全部所有權，此復有該「合建契約書」末加註：「前列土地投資合建契約書僅載○○○區○○段○○段○○○○號土地全部，今再增○○○區○○段○○段○○○○號全部．．」等字樣可証。該合建契約後來改由原告與被告兄弟訂定。上開二筆土地嗣因重劃編為同小段四一五地號，復有土地登記簿謄本足稽。八十三年六月二十七日兩造復簽訂「協議書」約定：「雙方於民國七十一年九月二十一日所訂立之土地投資合建契約書，如今標的物已接近完工，雙方必須開始履行該契約之各項條件，不得延誤，否則，一切損失之責任應由不履行契約條件者，負完全責任」（第一條）。以上為兩造不爭之事實。並經被告於另案請求原告履行契約及原告兩全公司請求被告清償債務等事件中所自認，該等事件判決亦均作相同之認定。
２、原告依約定完成地上房屋之興建後，被告及徐福來提供之建地所有權僅十分之六，另十分之四係訴外人何新發所有，有上述土地登記簿謄本可按，雖經原告一再催促，被告及徐福來仍未能提供其餘十分之四之所有權，原告不得已乃於八十二年十二月一日向訴外人何新發以時價七千萬元價購，有「房地產買賣契約書」及付款支票影本等件可証，並經証人即被告胞兄徐福來及何新發於另案（指八十四年訴字第九八四號）結証屬實，而原告付款支票，經何新發提經付款銀行兌現，尤有支票影本六件及何新發將票存入其銀行帳戶之送款簿存根六件足資徵信。
３、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項有明文規定；其給付係一部不能者，債權人得請求該部不履行之損害賠償，同條第二項之反面解釋亦明。此外兩造簽訂之協議書第一條亦約定：「雙方於民國七十一年九月二十一日所訂立之土地投資合建契約書，．．．雙方必須開始履行該契約之各項條件，不得延誤，否則一切損失應由不履行契約條件者，負完全責任。」等語，對於不履行合建契約之一方應賠償他方損失，復有明確規定。本件被告及徐福來依据合建契約及協議書，均應提供系爭建地所有權之全部，已如上述，詎竟僅提供所有權持分十分之六，其餘持分十分之四既屬給付不能，其事由復可歸責於被告及徐福來，原告依上開規定自可請求其賠償原告因另向何新發價購所生之損害。又兩造依上開「協議書」約定：被告與徐福來二人公平、平等分得應得之產權，及履行契約上所訂立之條件，權利及義務各自取得及履行（第二條），是故，原告請求被告按其應分攤額二分之一計算即三千五百萬元賠償原告。
（二）被告應清償原告三十九萬七千二百三十三元部分：
１、被告依上開「協議書」第五條出售之Ｃ１三樓，應負擔增值稅二十七萬三千三百二十八元，廣告費七十一萬六千元，又應負擔地磅遷移費用二十六萬元，瓦斯費八萬九千三百二十五元，合計：一百三十四萬六千八百五十三元，業經被告於另案（鈞院八十四度訴字第九八四號）自認應負擔無訛，原告自得請求其如數清償。
２、又被告依合建契約應分得之車位為五、四七個（協議書第七條），業據其於另案自認在案（八十四年訴九八四號判決），惟被告實際分得六個車位，多分得○、五三個位，按每個車位第一次公開售價一百五十萬元計算，被告應補貼原告七十九萬五千元。
３、再依協議書第五條約定，被告同意將Ｃ１二樓及Ｃ１三樓房屋二棟交由原告出售，所售價款，除扺付被告因取得Ｃ３三樓之應付款外，其餘作為被告歸還同協議書第三條之借款本利予原告甲○○。查Ｃ１二樓及Ｃ１三樓依第一次之售價分別為：一千四百六十二萬四千五百元及一千四百四十九萬二千五百元，合計為二千九百十一萬七千萬元。而被告取得之Ｃ３三樓之價款，依第一次之售價為：一千四百四十六萬八千六百元（第一次售價明細表）。另依同協議書第三條計算之借款本利為：一千二百九十萬三千七百八十元（被告於另案已自認）。則原告應退還被告一百七十四萬四千六百二十元。（14,624,500 元＋14,492,500元-14,468,600元-12,903,780元=1,744,620元）以上交互計算結果，被告尚應給付原告三十九萬七千二百三十三元（1,346,853元+795,000元-1,744,620元= 397,233元）。另案確定判決亦做相同之認定（高院八十五年上字第八四一號及最高法院八十九年台上字第一一八○號判決理由）。
（三）對於被告抗辯之陳述：
１、被告稱：伊應原告甲○○之要求，為保障其權利，在自李高美女移轉予伊及第三人徐福來時，同時移轉給甲○○指定之何新發云云，並非事實，不足採信。（１）按當事人主張有利於已之事實，就其事實有舉証責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件被告主張上項事實，原告始終否認其事，被告於另案所舉証人徐龔襟惠，乃被告之生母，所言偏袒不實，顯不足採信。此外，被告復未能舉証以實其說，則所謂應甲○○之指示始將十分之四移轉與何新發云云，殊無足採。（２）復據証人即系爭合建契約共同地主徐福來（被告胞兄）於另案証稱：「．．．當時合建的標的是土地全部，並非只有應有部分，我和丙○○只買十分之六，其餘的是何新發所有，合建契約的土地原來只有寫三六九號，後來又追加三七六號，該二筆後來合併為四一五號土地，而我們合建的是四一五號全部土地．．．．何新發的持分部分，後來由兩全公司購入。」証人何新發亦証稱：「（兩造間土地糾紛）我知道。系爭土地是我向李高美女買的，價金也都是我付的，後來登記持分有十分之四，丙○○兄弟各十分之三。六十九年的合建契約我沒有參與，八十三年的協議書我也沒有參與。在八十二年間兩全公司再向我買回十分之四的持分（庭呈買賣契約書原本，閱後發還，影本附卷）」等情。又另案調取台北市松山地政事務所就系爭四一五地號（重劃前為三六九及三七五地號）土地辦理所有權轉登記之案卷顯示，訴外人何新發確係向李高美女購買系爭土地十分之四之持分，並以買賣為原因，由李高美女委由徐龔襟惠辦理持分移轉登記屬實，有存卷之土地所有權登記聲請書，土地買賣所有權移轉契約書、及李高美女授權書等件可按。由上述事實，足見何新發之持分，並非如被告所云係應甲○○之指示移轉者，事實甚明。（３）再按土地法第四十三條規定，依該法所為之登記，有絕對之效力。查本件系爭土地依登記資料顯示，被告就系爭四一五地號土地之應有部分僅十分之三，其能依「合建契約」提供予原告興建房屋之建地，亦僅十分之三（與徐福來同），而何新發確實登記為另十分之四所有人。此項登記依上開規定，自有絕對之效力，原告因信賴該項登記之公信力，而予買受，自應受到保護。被告既未能就其應負擔額十分之五全部提供，其不足之十分之二，原告不得已向何新發價購，自屬可歸責於被告。原告因而支付之款項，既因被告之不履行契約所致，於法自應由被告如數賠償。
２、又被告答辯狀所稱原告甲○○及何新發証人徐福來之陳述不相同一節，特予說明如下：（１）何新發僅稱甲○○幫買公債供假處分擔保，並未說擔保金是甲○○所支出，而系爭土地本來是何新發與徐福來一起買，只不過由徐福來出面而已，陳述並無矛盾。（２）被告丙○○兄弟與訴外人李高美女間之關係，原與原告兩全公司及何新發無何牽涉，自與原告及何新發無關。又徐福來稱何新發原來要百分之六十，伊告訴何伊尚有一弟弟要分，故何同意分百分四十等語，確屬實情，徐福來并未說伊與原告買十分六，被告所稱徐福來稱自己與原告買十分之六云云，顯屬誤會。又何新發原要百分之六十，後減為百分之五十，最後同意百分之四十，亦符討價還價之常情，無足為怪，至徐福來原假處分之擔保金究由何人支出，亦與本件無關。（３）系爭土地是否係被告祖父所有，何新發並無所悉，僅信賴登記認定係李高美女所有，故而與徐福來一起向李高美女買地，而何透過徐福來出面向李高美女買地，確屬實情，至於李高美女是否應優先賣與徐福來兄弟，非何所知，亦與何無關。又何新發並未說假處分之擔保金係甲○○所支出，與甲○○所稱亦無矛盾。
３、再查被告於另案提出署名李高美女之「承諾書」，原告一再否認其真正，被告固應負舉証責任，惟自其內容觀之，與被告另提之「授權書」及「同意書」同，均無法証明登記為何新發所有之系爭土地應有部分之十分之四，係出於甲○○之指示而登記者。此外，被告與何新發間之債權債務關係，與原告復無牽涉，尤不得持以對抗原告。至於被告於另案提出之「覺書」影本，亦非真正，被告自應提出原本並証明其真正。此外，該「覺書」業經訴外人何春來於另案（鈞院六十六年度訴字第一三一六三號及台灣高等法院六十七年度上字第一九八號）提出，經李高美女否認其真正，受訴法院尤認該「覺書」無法推翻李高美女與徐金財合意所訂立買賣契約之效力，復有該案確定判決及確定証明書可按，被告為該案之當事人，自應受該項確定判決效力之拘束。是以該「覺書」不堪採信，已至明確，其不足為有利被告之認定，尤不待言。
４、另案被告請求履行契約事件之二、三審判決亦認定：原告依協議書應給付被告之出售分配房屋款僅一四、六四八、四○○元，但被告共應給付原告之金額高達一五、○四五、六三三元（1,346,853+795,000+12,903,780= 15,045,633）屬實，則被告尚應給付原告三九七、二三三元，至堪認定。是以，原告提起本訴除請求賠償土地價款外，再就兩造相互計算之結果而為請求，於法實無不合，被告主張原告無保護之必要，不得再起訴一節，顯屬誤會，並予陳明。
５、被告復稱原告既已提出建造執照，足見被告已提供土地，應無未履行契約可言云云，誠屬似是而非，殊無足採。按申請建造執照，僅需提出建築用地之使用同意書為已足，尚未及於用地所有權之移轉，本件系爭建造執照之申請亦然。是以被告提供建築用地使用同意書，僅係履行契約義務之一部分，而非全部。至系爭土地所有權之移轉，依兩造間之「合建契約書」第九條第二項規定，係於建造完成並領到使用執照時始行辦理，從而被告以原告已提出建造執照即謂渠已依約「提供」土地，並無未履行契約可言一節，自非有理。
（四）綜上所陳，被告應給付原告三千五百三十九萬七千二百三十三元及法定遲延利息。計算表：
１、丙○○應賠償原告因提供土地短少所生之損害：三五、○○○、○○○元。
２、丙○○應給付原告因出售Ｃ１三樓應負擔之增值稅等費用：一、三四六、八五三元。
３、丙○○因溢分得○、五三個車位應給付原告之差價：七九五、○○○元。
４、原告依協議書第五條應退還丙○○之價款：一、七四四、六二○元。以上交互計算結果，丙○○應給付原告三五、三九七、二三三元。（35,000,000元 +1,346,853元+795,000元—1,774,620元=35,397,233元）。
三、證據：提出土地投資合建契約書影本一份、土地登記謄本影本三份、房地產買賣契約書影本一份、經兌現之支票影本六份、何新發中國信託銀行帳號第00000- 00號送款簿存根影本六份、協議書影本一份、本院八十四年度訴字第九八四號判決書影本一份、台灣高等法院八十五年度上字第八四一號判決書影本一份、最高法院八十九年度台上字第一一八○號判決書影本一份、台灣高等法院八十六年度重上字第二四八號判決書影本一份、徐福來筆錄影本一份、何新發筆錄影本一份、另案（八十五年上字第八四一號）原告提出之民事準備書狀影本一份、土地所有權登記聲請書影本二份、土地買賣所有權移轉契約書影本二份、授權書影本一份、台灣高等法院六十七年度上字第一九八號判決書影本一份、民事判決確定證明書影本一份、準備程序筆錄影本一份、上訴理由狀及上訴理由（二）狀影本各一份、第一次售價明細表影本一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）經查被告已履行契約，並無提供土地不足情事，原告以系爭土地應有部分十分之四係何新發向李高美女所購，十分之四為何新發所有，非被告所提供，原告兩全公司不得已向何新發購買該十分之四，認被告未履行契約，被告否認原告此項主張，蓋：
１、協議書第一條所指應履行合建契約之各項條件，參照合建契約第一條約定土地所有權人應提供土地為建築基地，由建方出資建築，茲不僅被告已提供土地供原告建築，無未履行契約，且參照契約第五條，應由建方設計圖樣由被告審查後申請建造執照，苟被告提供土地不足，其如何能申請建造執照？茲本件已有建造執照，為原告所承認，足見被告已提供土地，應無未履行契約可言。
２、系爭土地應有部分十分之四登記何新發所有，係被告履行契約予以登記者：
（１）依原告甲○○在另案陳稱「自訴人（即被告）所述土地在六十九年五月間所有權人為李高美女，當初可能是自訴人的祖父登記給李高美女，後來李高美女準備將土地賣掉，我才將土地假處分，後來與李高美女洽談後給她六百萬元（實際只付三百萬元），她才答應委託自訴人母親將土地過戶，直接過戶給自訴人及他哥哥（即徐福來），我於七十八年間還幫他們代繳土地增值稅二千多萬元，才過戶到自訴人名下，在七十一年九月廿一日我有與徐福來補簽一個契約，就是合約的土地增加延壽段一小段三七三號土地，原來土地只有三六九地號，後來我的保屋建設公司已無營業，所以改由我實際負責兩全建設公司去蓋房子」，足見原告甲○○因欲在系爭土地建屋，始予協助及出資借被告及徐福來俾索回該土地，而原告甲○○一方面為保障其出資權利，另一方面依合建契約第三條規定，建商可分得十分之四，建妥之後，被告及徐福來本應移轉系爭土地應有部分十分之四給建商，故在李高美女移轉登記給被告及徐福來時，原告甲○○遂要求同時先將系爭土地所有權應有部分十分之四移轉給其指定之何新發，俾可保障其權利及節省一再過戶之增值稅（如先全部移轉給被告及徐福來，再移轉十分之四給原告甲○○，即須繳兩次增值稅），否則何以如此巧合，均為十分之四？況證人徐龔襟惠於台灣高等法院亦證稱是原告甲○○要求移轉。
（２）被告在對原告甲○○提出刑事自訴時，何新發發函給被告訴訟代理人吳光陸律師，表明原告甲○○為恩人，在該刑案中原告甲○○對被告所稱「…與被告（即甲○○）之財務管理人員何新發談，他說要將二千多萬元抵掉我哥哥欠他們的錢----」，答以「----由其所寫之存證信函他能領到二千七百多萬元也是何新發告訴他的----」，顯見何新發為原告甲○○處理事務，又參酌上開原告甲○○所述原告兩全公司實為伊負責，而何新發為原告兩全公司股東及負責人，亦為其所承認，再依何新發及證人康進忠在另案所述，協議書之草約係何新發所擬，簽協議書時在何新發辦公室，何新發係代表原告，而原告甲○○亦稱協議係被告與何新發談好，伊就簽名，足見何新發係為原告甲○○處理本件合建事務，上開移轉十分之四給何新發，實係移轉給原告甲○○，被告自無提供土地不足情事，原告兩全公司亦不可能向何新發購買系爭土地應有部分十分之四，尤其原告兩全公司實為原告甲○○所有，豈有自己向自己買地之理。
（３）依協議書所附之明細表，載有原告甲○○負擔系爭土地十分之四土地增值稅，而土地增值稅為土地移轉之用，足見是項移轉給何新發，實係移轉給原告甲○○。
（４）移轉系爭土地所有權應有部分十分之四給何新發，係徐龔襟惠代理李高美女辦理，而李高美女願授權徐龔襟惠辦理，亦係因立覺書承諾應移轉給被告及徐福來二人，業據證人徐龔襟惠說明甚詳，核與上開原告甲○○另案所述相符，參酌松山地政事務所登記卷宗，可知：（ａ）當時係由徐龔襟惠代理李高美女將系爭土地所有權應有部分十分之四移轉登記給何新發，同時並將剩餘所有權應有部分十分之六移轉給被告丙○○及第三人徐福來（即各十分之三）。（ｂ）係由李高美女出具授權書，授權徐龔襟惠辦理依台北地方法院七十八年取字第六六一號提存卷，被告及第三人徐福來因先前對李高美女就系爭土地重劃前之延壽段一小段三六九號假處分，其為擔保提供之提存物，係依李高美女出具經我國北美事務委員會簽證之同意書，並由原告在上開目前正繫屬台灣高等法院中案件原告訴訟代理人郭豐文律師代理取回，核此同意書所載「立同意書人李高美女茲同意徐福來、丙○○先生（均住台北市○○區○○街○○○巷○○號）取回為台灣台北地方法院七十八年全字第八八號假處分裁定以台灣台北地方法院七十八年存字第三三九號提存事件，提存之第二高速公路建設公債第一期債票共新台幣參仟肆佰伍拾萬元及利息。恐空言無憑，特立此同意書為憑」與李高美女另行出具之承諾書所載「立承諾書人茲收受何新發先生給付新台幣參佰萬元（以美金折付），特承諾將坐落台北市○○區○○段一小段三六九地號建○、○六七六公頃及同所第三七三地號建○、○一三九公頃等兩筆土地全部所有權無條件移轉與徐龔襟惠或其指定之人，並不得再請求任何補償。又同意徐福來、丙○○取回台灣台北地方法院参年存字第三三九號提存之第二高速公路建設公債第一期債票新台幣參仟肆佰伍拾萬元及利息。恐空口無憑，特立此書為憑」內容相符，而二者均為民國七十八年三月一日製作，李高美女簽名筆跡亦相符合，足見此承諾書為真正，原告否認真正，應無理由，就此承諾書觀之，何新發之受移轉，係因徐龔襟惠指定，而非李高美女，而徐龔襟惠即被告之母，是依授權書移轉系爭土地所有權應有部分十分之四給何新發，應非買賣。（ｃ）李高美女移轉給被告及何新發之聲請書，均係同一日製作並呈送地政事務所，地政事務所收件文號僅差一號，並均由徐龔襟惠代理李高美女辦理，且均載登記原因為買賣（按：實非買賣，僅以買賣為名，實係依覺書移轉），原因發生日期亦均為同一日，是何新發應無向李高美女買地之事，被告就此主張可採，至原告所提台灣高等法院六十七年上字第一九八號民事判決，其中固載因未提出覺書原本以資鑑定，不能僅以影本判斷，但未否認覺書真正，茲被告已在台灣高等法院提出覺書原本，而徐福來聲請假處分，亦憑此覺書，此有聲請狀在卷可稽，並經證人徐龔襟惠證明李高美女確立此覺書，而原告林文郎另案亦承認有此覺書，並稱原來徐福來向其說明系爭土地信託登記之事如被告陳述，是此覺書真正可信，從而被告提出覺書以證明系爭土地不可能係何新發購買，自屬可採。
（５）參酌原告甲○○上開另案所述及協議書，此三百萬元應為原告甲○○支付顯見何新發給付李高美女三百萬元，實係依原告甲○○指示，代其支付，則何新發所稱伊向李高美女購得系爭土地，應非實在。
（二）兩造於民國八十一年五月二十九日計算分配時，原告不僅未提及被告提供土地不足，且依該表所載，被告分配不足部分，建方應補貼二千七百七十九萬六千三百元，核與原告甲○○上開另案所述相符，再參酌協議書所載，亦未提及被告提供土地不足，應予賠償之事，足見原告就此主張不實，蓋衡諸情理，該十分之四係民國七十八年五月二十六日登記給何新發，在本件合建契約民國六十九年五月間訂立之後，於上開分配，協議之前，故分配及協議時，原告不可能不知悉是項登記，苟被告確有提供不足，何以原告竟未就此不足提及，又依原告兩全公司與何新發之買賣契約係民國八十二年十二月一日者，亦在協議書製作之民國八十三年六月二十七日之前，苟被告確有提供土地不足，致花用七千萬元購買情事，何以於上開協議時，原告未主張土地不足應予賠償扣減，參見協議書附件之明細表，不僅就「假處分利息差額及補償利息」（指假處分擔保金），郭律師律師費（指郭豐文律師之費用），美國台北來回機票，手續費均予計算，鉅細不遺，苟被告應賠償，何有可能不計算此一高達七千萬元之損害金額，尤其協議時係何新發處理，更不可能不知悉，足見原告現主張土地提供不足，應予賠償一節為不實。
（三）土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之，最高法院四十年台上字第一八九二號判例定有明文。茲何新發就系爭土地雖登記有所有權應有部分十分之四，但登記之緣由，已如上述，故在真正權利人間不能以此即認何新發確為所有權人，此與因信賴登記向何新發購買無涉，尤其何新發為原告兩全公司股東，並現為負責人，而原告兩全公司實為原告甲○○經營，亦如上述，故原告兩全公司對此土地之歸屬，知之甚詳，應無善意信賴登記可言。
（四）原告雖舉證人徐福來及何新發以證明被告提供土地不足，系爭土地應有部分十分之四為何新發所有。但查不僅其證言不實，且本件原告兩全公司之法定代理人為何新發，則何新發在本件之地位已非證人，應屬當事人，無證據能力，其陳述有利於原告者，不可為證據，反之有利於被告者，應屬自認茲就不實處指明如下：
１、依台灣台北地方法院七十八年度全字第八八號假處分卷所附聲請狀所示，被告與徐福來係委任現原告訴訟代理人郭豐文律師為送達代收人對李高美女聲請假處分，並委任郭律師代理執行，而其狀載聲請意旨為「緣坐落台北市○○區○○段一小段三六九地號建○、○六七六公頃所有權全部為債權人等共有，前信託登記為債務人名義，茲債權人請求債務人移轉登記與債權人，竟遭債務人拒絕----。」，並提出覺書為證，核與該院七十八年度全字第八八號民事裁定理由所示「債權人（即上訴人與徐福來）主張：如附表所示之不動產全部為債權人等共有，前信託登記為債務人（即李高美女）名義，惟債務人迄不協同辦理所有權移轉登記，近聞債務人擬處分該土地，如不先予禁止處分，日後強制執行恐有困難，為保全強制執行，爰提土地謄本、覺書等為證，並願供擔保以代釋明，請准宣告假處分，經核與首開法條規定相符，爰酌定金額准許之。」相符，足見徐福來知有此覺書，曾主張系爭土地為伊兄弟二人共有而聲請假處分，故事後證人徐福來在鈞院八十五年重訴字第九八九號一案所述「----我不知道我父親有土地過給李高美女----我從李高美女那買了六成土地回來，錢是跟何新發借的，另四成是何新發買走的，----」，在鈞院八十四年度訴字第九八四號一案證稱「----我和丙○○只買到十分之六，其餘的是何新發所有----」及在台灣高等法院所述與何新發一起買地均屬不實。蓋斯時既主張土地為伊與被告共有信託登記給李高美女而為假處分，並提出覺書為證，焉有可能不知土地過戶給李高美女之事，自不可能向李高美女買地，尤其依原告甲○○在台灣高等法院所稱，當初合建時，係徐福來稱土地為其所有，其祖父信託登記給李高美女，李高美女要返還，益見證人徐福來所述不知土地登記給李高美女及伊與何新發向李高美女買地之事為不實在。
２、徐福來給原告甲○○之借據，其借據之明細表與上開協議書所附明細表同一，均為何新發所寫，業據何新發及原告甲○○另案陳明在卷，茲就其中所載下列事項，足見徐福來證稱及原告主張係何新發出錢向李高美女買地為不實在：
（１）既載明李高美女之「補償」三百萬元，而此三百萬元即係本件土地者，為何新發在另案所是認，足見此三百萬元非買賣價金，而係如被告主張之補償，雖何新發稱此是買賣，不是補償，應非確實，蓋苟係如此，何以不逕寫買賣價金，而用補償二字。揆諸何新發係大學畢業，不可能不知其間區別。從而不僅何新發所稱此為買賣不實，且依上開借據及協議書，均明示係原告甲○○借款給徐福來，足見何新發迭稱此款為其所出，亦非實在。
蓋苟為其所出資借錢，何以在其自寫之借據及協議書，竟列為原告甲○○出借，並要被告與徐福來平分而償還被被告甲○○，何新發並非至愚，苟此錢確為其所出，應係要求返還自己而非返還原告甲○○，故系爭土地應非何新發出資購買。
（２）苟系爭土地為何新發以三百萬元購買，何以依上開借據及協議書，此三百萬元竟應由被告及徐福來返還？證人徐福來於台灣高等法院亦稱「要還何新發全部出的錢」，姑不論此款究係何新發或原告甲○○所出，既要返還，足見登記系爭土地所有權應有部分十分之四給何新發，決非如原告主張係何新發購買系爭土地。
（３）被告及徐福來依鈞院七十八年度全字第八八號假處分裁定，所提供之擔保第二高速公路建設公債係甲○○所購得，故借據及兩造協議書之附件所載假處分利息差額之補償，當係指此因購買該公債所生，即因公債利息較少所致，是為假處分時，應係甲○○出錢。何新發亦稱「甲○○才幫徐福來買高速公路的公債提出假處分。」，足見係甲○○借錢，而非如原告主張及證人徐福來證稱係何新發出資。
３、何新發就此在他案各審所述不一，且與徐福來在另案所述矛盾，更與原告甲○○所述不符。
４、依原告甲○○在台灣高等法院所述，徐福來對伊說有一塊地可以合建，伊相信徐福來，為幫助伊而簽訂合建契約；嗣李高美女透過中間人要賣地給伊，伊告訴徐福來，並要徐福來找何新發出錢到美國找李高美女，以後土地讓一半給何新發，足見徐福來與何新發不熟，何以何新發出錢買地後，竟自己只留少數十分之四，其餘多者十分之六竟登記給被告及徐福來，顯不合情理。尤其何新發已承認假處分之擔保金係原告甲○○所出，焉有可能何新發再向李高美女買地之理。又徐福來在另案竟稱假處分擔保金係何新發所出，與何新發所述不符，足見徐福來所言不實。
５、依何新發另案在台灣高等法院所述「徐福來告訴我，以後要將我的買回去。」「徐福來答應房子分配好，要把土地買回去----」，而徐福來在該案亦承認伊與何新發有約定要買回何新發之百分四十土地，何新發還有催伊買回，是要買回者為徐福來，與原告無涉，而原告之訴訟代理人柯智炫律師在該案亦稱「因徐福來他們不把土地買回去，何新發才賣給兩全公司」，是縱如原告所稱因未向何新發買回須負賠償責任，亦係徐福來之事，如何可向被告請求？
６、苟係何新發買的，並登記為共有人，有十分之四應有部分，何以未提出參與合建？原告亦稱何新發參與之土地係另筆，非系爭土地，核與上開分配表列有何新發為同小段四一三號及四一四號之土地所有權人，並未列明為系爭土地所有權人，而系爭土地所有權人仍列被告及徐福來，並各分配十分之五相符，足見何新發實非系爭土地應有部分十分之四所有權人。
依上所述，何新發登記之十分之四，究係如何取得，何新發、甲○○、徐福來所述前後均不相同，而此實係被告及徐福來應原告甲○○之要求，始予登記十分四給何新發，故被告並無提供土地不足而有違約情事，原告就此主張不實。從而原告兩全公司主張以時價七千萬元向何新發購買一事，亦非真正，其主張確有付款一事，被告否認之。至此時價七千萬元如何計算，未見其說明，益見無買賣一事。再參照原告所提買賣契約第二條、第三條，在價金給付即應辦所有權移轉登記，但就土地登記簿謄本所載，名義人仍為何新發，並未移轉登記給原告兩全公司，足見其買賣虛偽。
７、再查關於被告分配房屋情形如下：
（１）依民國八十一年五月二十九日之分配表，被告分得Ｃ１一樓及四樓（按：該二間自始即以被告為起造人）外，不足坪數部分，原告應補貼二千七百七十九萬六千三百元，為原告是認，且為原告甲○○另案所承認。
（２）嗣原告為減少補貼金額，且因建妥之房屋坪數與原設計略有不同，兩造乃另立協議書，被告由原先分二間改為四間，至所分四間房屋應為Ｃ１一至四樓，即除上開之Ｃ１一樓及Ｃ１四樓外，依協議書第五條增加分配Ｃ１二樓及Ｃ１三樓，但因該二、三樓兩間房屋本以原告兩全公司為起造人，並已由該公司出售他人，實際上無法給付被告，故又於第五條約定，除依第四條原告改交Ｃ３二樓一間補償，並應辦理變更Ｃ３二樓起造人名義為被告外，上開已出售之Ｃ１三樓價款應補償被告，以代替該屋。申言之，經協議後，被告應分得之房屋為Ｃ１一至四樓四間，除一樓及四樓二間為原分配者外，改為Ｃ３二樓房屋及Ｃ１三樓出售價金代替。至此價金依協議第六條約定，係以第一次售價為準。即被告實際上除分得Ｃ１一樓、Ｃ３二樓及Ｃ１四樓三間房屋外，另應分得之Ｃ１三樓之出售價款，此觀下列事實可明：（ａ）協議書第五條約定「甲方丙○○應分之房屋（Ｃ１二樓、Ｃ１三樓）部分，因目前以兩全公司之名義申請為起造人，且兩全公司也已將上項二戶（Ｃ１二樓、Ｃ１三樓）出售他人，致於出售款除由兩全公司依本約第四條Ｃ３二樓作補償外，其餘作為丙○○所還本契約第三條之款項」，既已言明其餘----，此其餘當指Ｃ１三樓之出售價款。甚至第六條復約定Ｃ１三樓之價值，以第一次售價為準，若不包括Ｃ１三樓，該條約定豈非全無意義。至第四條約定「丙○○應分得之產權Ｃ３二樓房屋，目前起造人為兩全公司，該公司應無條件歸還丙○○自行處理，兩全建設公司同意變更起造人為丙○○。」，係接著第五條而來，蓋該Ｃ３二樓起造人為原告兩全公司，自應變更，以符合第五條補償給被告之旨。（ｂ）原告在鈞院另案之民國八十四年四月十一日之答辯狀亦承認被告實際分得Ｃ１一樓、Ｃ１四樓及Ｃ３二樓，並以此計算，且承認被告應分得數較實際分得數少，此由該狀附表（三）之計算表可明，僅其計算係以房屋銷售價金為準，不談房屋坪數。姑不論此以售價計算不符合建契約第三條約定為「----分配建坪若有差額，雙方同意每建坪按照當時乙方售價互相補貼」，應屬有誤外，即就其承認被告實際分得之該三間，核與被告計算實際分得之四間，即Ｃ１一樓、Ｃ１三樓、Ｃ１四樓及Ｃ３二樓，除Ｃ１三樓外，均屬相同，所差異者，即Ｃ１三樓有無分給被告。茲參酌協議書第五條及第六條，自應肯定該屋係分給被告。又依原告在本件起訴狀主張「再依協議書第五條約定，被告同意將Ｃ１二樓及Ｃ１三樓房屋二棟交由原告出售，所售價款，除抵付被告因取得Ｃ３三樓之應付款外，餘作為被告歸還同協議書第三條之借款本利予原告甲○○」（按：被告否認原告主張之出售、抵付等），足見原告亦承認被告依協議第四、五條尚分得Ｃ１二樓及Ｃ１三樓，則此Ｃ１三樓應係分給被告，洵無疑義。
末查兩造間之結算分配，被告已於上開台灣高等法院一案詳予計算，原告尚應給付被告，被告應無給付義務。
（五）被告已陳明何新發所有系爭土地十分之四，並非其購買，而借據與協議書所附同一明細表記載李高美女補償三百萬元，並非買賣價金，雖何新發有稱此為買賣價金，但其於台灣高等法院八十五年上字第八四一號一案於八十八年一月七日稱「土地以李高美女的名義登記，為了移轉回來，要補償李高美女----。」，足見此非買賣價金。
（六）原告雖提出台灣高等法院八十五年上字第八四一號民事判決為證，但此判決被告敗訴之理由與第一審判決不同，主要在於認定兩造之協議書係和解，即原告就被告應分配坪數較實際分配不足者，依此和解毋庸依合建契約再予補貼，遂認被告在該案請求無理由。但查不僅原告在該案第一審及第二審準備程序終結前從未如此主張，且已自認應補貼分配不足者，僅計算方法與被告不同，即就本件原告起訴狀及所附計算書，均認其應返還被告一百七十四萬四千六百二十元，僅因另主張被告提供土地不足尚應賠償，是此判決顯有違誤。
（七）被告並無提供土地不足不履行合建契約：關於合建土地所有權由李高美女授權被告之母徐龔襟惠處理，除登記應有部分各十分之三給被告及徐福來外，其他十分之四登記給何新發係應原告甲○○之指示為履行合建契約之故，並非何新發向李高美女購買被告並無提供土地不足等情，被告迭已陳明在卷，茲不贅言，是原告主張向何新發購買此十分之四，應非真正，其提出之支票並無兌領記錄，所提送款單存根均係何新發個人者，並非該支票帳戶，不足以證明該支票兌現，更不足以證明確有買賣。退一步言，支票果有兌現，亦係彼等之事，被告並無提供土地不足。況依原告主張事後之協議為和解，其中並未提及被告提供土地不足應予賠償，故縱認被告有提供土地不足，亦因已協議未要求補償，亦應認已和解，毋庸賠償。
（八）關於三十九萬七千二百二十三元之部分：此一部分，原告係依協議書請求，但查協議書就此並未約定應予補償，其所主張之第五條規定為「甲方丙○○應分之房屋（Ｃ１二樓、Ｃ１三樓）部分，因目前以兩全公司之名義申請為起造人，且兩全公司也已將上項二戶（Ｃ１二樓、Ｃ１三樓）出售他人，致於出售款除由兩全公司依本約第四條給付Ｃ３二樓作補償外，其餘作為丙○○歸還本契約第三條之款項，就此並無約定，是原告依此協議請求，應無理由。況該協議既為和解，其中就此並無約定補償，亦應認已和解毋庸補償。
三、證據：八十二年十一月二十九日訊問筆錄影本一件、八十六年五月二十二日準備程序筆錄影本一件、函件影本一件、八十二年十二月三日審判筆錄影本一件、八十六年四月二十四日準備程序筆錄影本一件、覺書影本一件、登記卷宗影本一件、同意書影本一件、承諾書影本一件、聲請狀影本一件、八十六年三月二十七日準備程序筆錄影本一件、簽認表影本一件、鈞院七十八年度全字第八八號民事裁定影本一件、八十六年一月三十日言詞論筆錄影本一件、八十四年五月十九日言詞辯論筆錄影本一件、借據影本一件、八十六年二月四日準備程序筆錄影本一件、土地登記簿謄本影本一件、八十四年四月十一日原告答辯狀影本一件、八十四年七月七日言詞辯論筆錄影本一件、準備程序筆錄影本一件、上訴理由狀及上訴
（二）狀影本各一件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十四年度訴字第九八四號、台灣高等法院八十五年度上字第八四一號、最高法院八十九年度台上字第一一八○號民事訴訟卷宗。
理 由
一、原告起訴主張：被告及訴外人徐福來於六十九年五月十七日與訴外人保屋公司簽訂合建契約書，約定被告及徐福來二人應提供坐落台北市○○區○○段一小段三六九地號土地所有權全部與保屋公司合建房屋。七十一年九月二十一日改由原告與被告及徐福來訂定該土地投資合建契約，被告及徐福來並同意再提供同小段三七三地號土地以供合建之用，上開二筆土地嗣因重劃編為同小段四一五地號。八十三年六月二十七日，雙方再簽訂協議書，約定雙方於七十一年九月二十一日所訂立之土地投資合建契約書，如今標的物已接近完工，雙方必須開始履行該契約之各項條件，不得延誤，否則，一切損失之責任應由不履行契約條件者，負完全責任」（第一條）；被告與徐福來二人公平、平等分得應得之產權，及履行契約上所訂立之條件，權利及義務各自取得及履行（第二條）。詎被告及徐福來於締約後，僅提供前開土地之十分之六，另十分之四係訴外人何新發所有，雖經催告，被告及徐福來未能提供其餘十分之四土地，原告乃於八十二年十二月一日，以時價七千萬元向何新發購買該土地，原告因被告及徐福來違約不提供土地而受有七千萬元之損害，應由被告賠償三千五百萬元（按其應分攤額二分之一計算）。
再被告依上開協議書之約定，應負擔之增值稅、廣告費、瓦斯費、代書費、規費等，共一百三十四萬六千八百五十三。又被告依約可分得五點四七個車位，但實際上被告分得六個單位，其多餘零點五三個車位，按每車位售價一百五十萬元計算，被告應償還原告七十九萬五千元。另依協議書約定，被告同意將Ｃ１二樓及Ｃ１三樓二戶交由原告出售，以所售價款抵償被告取得Ｃ３二樓之應付款（一千四百四十六萬八千六百元）外，餘款作為被告歸還同協議書第三條之借款本息，上開經計算後，被告尚應給付原告三十九萬七千二百三十三元。綜上，因本於契約關係，求為命被告給付三千五百三十九萬七千二百三十三元及法定遲延利息。
【計算如下：被告應賠償原告因提供土地短少所生之損害：三五、○○○、○○○元；被告應給付原告因出售Ｃ１三樓應負擔之增值稅等費用：一、三四六、八五三元；被告因溢分得○、五三個車位應給付原告之差價：七九五、○○○元；原告依協議書第五條應退還被告之價款：一、七四四、六二○元。以上交互計算結果，被告應給付原告三五、三九七、二三三元。（35,000,000元＋1,346,853元＋795,000元－1,774,620元=35,397,2 33元）】。
二、被告則以：被告並無提供土地不足不履行合建契約，關於合建土地所有權由李高美女授權被告之母徐龔襟惠處理，除登記應有部分各十分之三給被告及徐福來外，其他十分之四登記給何新發係應原告甲○○之指示為履行合建契約之故，並非何新發向李高美女購買，被告並無提供土地不足等情，亦即原告主張向何新發購買此十分之四，應非真正，其提出之支票並無兌領記錄，所提送款單存根均係何新發個人者，並非該支票帳戶，不足以證明該支票兌現，更不足以證明確有買賣。退一步言，支票果有兌現，亦係彼等之事，被告並無提供土地不足。況依原告主張事後之協議為和解，其中並未提及被告提供土地不足應予賠償，故縱認被告有提供土地不足，亦因已協議未要求補償，亦應認已和解，毋庸賠償。關於三十九萬七千二百二十三元之部分，原告係依協議書請求，但查協議書就此並未約定應予補償，其所主張之第五條規定為「甲方丙○○應分之房屋（Ｃ１二樓、Ｃ１三樓）部分，因目前以兩全公司之名義申請為起造人，且兩全公司也已將上項二戶（Ｃ１二樓、Ｃ１三樓）出售他人，致於出售款除由兩全公司依本約第四條給付Ｃ３二樓作補償外，其餘作為丙○○歸還本契約第三條之款項。」，就此並無約定，是原告依此協議請求，應無理由。況該協議既為和解，其中就此並無約定補償，亦應認已和解毋庸補償等語，資為抗辯。
三、查原告主張被告及訴外人徐福來於六十九年五月十七日與訴外人保屋公司簽訂合建契約書，約定被告及徐福來二人應提供坐落台北市○○區○○段一小段三六九地號土地所有權全部與保屋公司合建房屋。七十一年九月二十一日改由原告與被告及徐福來訂定該合建契約，被告及徐福來並同意再提供同小段三七三地號土地以供合建之用，上開二筆土地嗣因重劃編為同小段四一五地號。八十三年六月二十七日，雙方再簽訂協議書，約定履行前於七十一年九月二十一日訂立之合建契約書之事實，業據其提出土地投資合建契約書、協議書、不動產登記簿謄本為證，復為被告所不爭，堪信為真實。茲應審究者，厥為：（一）被告是否因不履行合建契約（未依約定提供系爭全部建地）應賠償原告所生損失三千五百萬元？（二）兩造間依約分配房屋計算補貼後之債權債務交互計算及抵銷後，被告是否尚應給付原告三十九萬七千二百三十三元？經查：
（一）關於被告因不履行合建契約（未依約提供系爭全部建地）應賠償原告所生損失三千五百萬元部分：
１、原告主張被告及訴外人徐福來依合建契約應給付系爭建地全部，詎被告及徐福來僅提供其中十分之六土地，另十分之四土地係由原告向訴外人何新發購買乙節，業據其提出土地登記謄本、房地產買賣契約書、付款支票、經兌現之支票及何新發中國信託銀行帳號第00000- 00號送款簿存根等件為證，並核與証人徐福來於本院八十四年度訴字第九八四號案證稱：「當時合建標的是土地全部，並非只有應有部分，我和丙○○只買到十分之六，其餘的是何新發所有，合建契約的土地原來只有寫三六九號，後來又追加三七三號，該二筆後來合併為四一五號土地，而我們合建的是四一五號全部土...... 何新發的持分後來由兩全公司購入。」（見該案八十四年五月十九日言詞辯論筆錄），及證人何新發於該案證稱：「（兩造間土地糾紛）我知道。系爭土地是我向李高美女買的，價金也都是我付的，後來登記持分有十分之四，丙○○兄弟各十分之三。六十九年合建契約我沒有參與，八十三年的協議書我也沒有參與。在八十二年間兩全公司再向我買回十分之四的持分（庭呈買賣契約書原本，閱後發還，影本附卷）。」（見該案八十四年七月七日言詞辯論筆錄）等情節相符，有該二份筆錄附卷可稽。且從原告調取台北市松山地政事務所就系爭四一五地號（重劃前為三六九及三七五地號）土地辦理所有權移轉登記之案卷顯示，訴外人何新發確係向李高美女購買系爭土地十分之四之持分，並以買賣為原因，由李高美女委由徐龔襟惠辦理持分移轉登記屬實，有存卷之土地所有權登記申請書，土地買賣所有權移轉契約書及李高美女授權書等件可按。足見原告之主張，自屬有據，堪信為真實。
２、被告雖辯稱伊應原告甲○○之要求，為保障其權利，在自李高美女移轉予伊及徐福來時，同時移轉給甲○○指定之何新發云云，惟為原告所否認，查被告所辯稱不僅與上開證人徐福來、何新發之證詞不合，而被告於另案所舉証人徐龔襟惠，乃被告生母，證詞難免偏袒，要難憑信，被告就此既未能舉証以實其說，所辯殊無足採。又被告辯稱原告甲○○及證人何新發、徐福來於另案之陳述不相同云云，查何新發僅稱甲○○幫買公債供假處分擔保，並未說擔保金是甲○○所支出，而系爭土地本來是何新發與徐福來一起買，只不過由徐福來出面而已，陳述並無矛盾。至被告所稱丙○○兄弟與李高美女間之關係，或系爭土地是否為被告祖父所有，或李高美女是否應優先賣與徐福來兄弟等情，辜不論是否屬實，均難以證明被告所主張之上情為真。再被告於另案提出之由訴外人李高美女具名之「承諾書」影本，原告一再否認其真正，被告不僅無法舉證證明其為真正，且自其內容觀之，與被告另提之「授權書」「同意書」同，均無法證明登記為何新發所有之系爭土地十分之四，係出於甲○○之指示而登記者。至於被告於提出之「覺書」影本，同為原告否認其為真正，被告迄未能舉證證明其為真正，況該「覺書」業經訴外人何春來於本院六十六年度訴字第一三一六三號及台灣高等法院六十七年度上字第一九八號案提出，經李高美女否認其真正，法院尤認該「覺書」無法推翻李高美女與徐金財合意所訂立買賣契約之效力，有該案確定判決書及確定証明書可按，是以該覺書影本，亦不足遽採為有利於被告之認定。末按被告稱原告既已提出建造執照，足見被告已提供土地，應無未履行契約可言云云，惟按申請建造執照，僅需提出建築用地之使用同意書為已足，尚未及於用地所有權之移轉，本件系爭建造執照之申請亦然，是以被告提供建築用地使用同意書，僅係履行契約義務之一部分，而非全部，至系爭土地所有權之移轉，依兩造間之合建契約書第九條第二項規定，係於建造完成並領到使用執照時始行辦理，從而被告以原告已提出建造執照即謂渠已依約「提供」土地，並無未履行契約可言等語，自非有理。是被告上開之主張，均不足影響本院認定原告未依約提供全部建地之事實。
３、綜上，被告及徐福來依據合建契約及協議書，均應提供系爭全部建地，已如前述，惟渠等僅提供十分之六土地，其餘十分之四土地既屬給付不能，且復可歸責於被告及徐福來，原告自可請求賠償其因另向何新發價購所受七千萬元之損害。又依上開協議書約定被告與徐福來二人公平、平等分得應得之產權，及履行契約上所訂立之條件，權利及義務各自取得及履行（第二條），職是，原告本於合建契約、協議書及債務不履行之法律關係，請求被告賠償三千五百萬元（按其應分攤額二分之一計算），即屬有據。
（二）關於兩造間依約分配房屋計算補貼後之債權債務交互計算及抵銷後，被告是否尚應給付原告三十九萬七千二百三十三元部分：
１、查系爭房屋為四層樓房，依合建契約書第三條之規定，被告應分得百之之六十，嗣兩造於八十一年五月十九日計算分配，除以被告為起造人名義之房屋為Ｃ１一樓及四樓外，不足部分原告應補貼被告二千七百七十九萬元六千三百元。嗣於房屋將建造完成之際，兩造又於八十三年六月二十七日再度協商成立協議，協議之宗旨有二：一係增加被告房屋分配為Ｃ１一至四樓，以更改補貼二千七百七十九萬六千三百元，但因其中二、三樓已由原告兩全公司出售他人，除改以Ｃ３二樓補償外，並以出售價款補償被告；一係被告應分擔徐福來向甲○○之借款等事實，為兩造所不爭，復有合建契約書、分配計算書、協議書等在卷可稽。準此，足見兩造之上開協議書係以合建契約書及分配計算書為其立約之基礎，依後協議優於前協議之契約解釋原則，關於房屋分配不足之補貼，應先依協議書之約定，協議書未約定者，再依分配計算書之約定，分配計算書未約定者，再依合建契約之約定。又本於和解有創設效力，和解成立後，當事人間發生新法律關係，倘一方不為履行，他方僅得依據和解所發生之新法律關係為請求，而不得就同一事項為和解以前同樣之主張。本件兩造依原合建契約約定，被告分配之房屋為Ｃ１一樓及四樓，並就分配不足部分，原告應補貼二千七百七十九萬六千三百元達成協議，嗣後協議更改被告分配「Ｃ１一樓及四樓、Ｃ１二樓出售款（以Ｃ３二樓補償）、Ｃ１三樓出售款」，以增加被告分配Ｃ１二樓、Ｃ１三樓房屋，替代原補貼二千七百七十九萬六千三百元。益證關於房屋分配不足之補貼，應僅能依協議書而為請求，不能再依合建契約書請求超出分配坪數不足之金額甚明。
２、被告依協議書之約定，應分配「Ｃ１一樓及四樓、Ｃ１二樓出售款（以Ｃ３二樓補償）、Ｃ１三樓出售款」，其中Ｃ１一樓及四樓已由被告取得所有權，Ｃ１二樓及Ｃ１三樓二戶則已由原告出售他人，價款二樓部分為一千四百六十二萬四千五百元、三樓部分為一千四百四十九萬二千五百元，除由兩全公司以Ｃ３二樓（價款為一千四百四十六萬八千六百元）作補償外，餘款應由被告歸還甲○○借款之本息等事實，為兩造所不爭。且兩造約定Ｃ１二樓出售款係以Ｃ３二樓為補償，二者坪數並不相同，Ｃ１二樓略大於Ｃ３二樓，為兩造所不爭，則二者價差一十五萬五千九百元，應歸屬被告所有，方為公允，依協議書約定原告應給付被告出售價款一千四百六十四萬八千四百元。而依約被告應給付兩全公司溢領車位○、五三個差價七十九萬五千元，及增值稅等費用計一百三十四萬六千八百五十三元，並給付甲○○上開借款本息一千二百九十萬三千七百八十元之事實，為兩造所不爭，則被告應給付原告一千五百零四萬五千六百三十三元。職是，兩造就上開相互間之債權債務交互計算，互相抵銷結果，被告尚應給付原告三十九萬七千二百三十三元（一千五百零四萬五千六百三十三元減一千四百六十四萬八千四百元）。
３、又按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。查系爭關於兩造間依協議書分配房屋計算補貼後之債權債務交互計算及抵銷後，被告尚應給付原告三十九萬七千二百三十三元等情，為本院八十四年度訴字第九八四號、台灣高等法院八十五年度上字第八四一號及最高法院八十九年度台上字第一一八○號確定判決所認定之事實，有該判決書在卷可稽，該訴訟事件之當事人與本件訴訟事件之當事人相同，揆諸首揭說明，若無例外之情形，本件訴訟即不得為與前開確定判決相反之判斷。
４、綜上，原告主張兩造間依合建契約及協議書分配房屋計算補貼後之債權債務交互計算及抵銷後，被告尚應給付原告三十九萬七千二百三十三元，洵屬有理。
四、從而，原告依合建契約、協議書及債務不履行之法律關係，請求被告給付三千五百三十九萬七千二百三十三元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年一月十七日起至至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。
五、假執行之宣告：兩造均陳明供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日
民事第二庭法 官 曾部倫右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日
法院書記官 柯月英