臺灣臺北地方法院民事判決 八十七度重訴字第九十五號
原告兼卯○○之承受訴訟人
辛○○丁○○丑○○丙○○右 四 人訴訟代理人 王嘉寧 律師原 告 癸○○即卯○
住庚○○即卯○
住甲○○即卯○
住右 三 人法定代理人 辰○○ 住原 告 壬○○○即乙
住台北縣中和市○○路○○○巷○弄○號己○○即乙○
住台北市○○區○○路二段二一六之一號戊○○即乙○
住台北市○○區○○路二段二一六之一號右 一 人法定代理人 壬○○○ 住台北縣中和市○○路○○○巷○弄○號原 告 子○○即乙
住台北市○○區○○路二段二一六之一號被 告 寅○○ 住訴訟代理人 曾俊哲律師複代理人 張權律師右當事人間請求確認所有權存在等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告辛○○負擔二百二十分之四十八，原告丁○○負擔二百二十分之四十八，原告丙○○負擔二百二十分之四十八，原告壬○○○負擔二百二十分之十五、原告子○○負擔二百二十分之十五，原告己○○負擔二百二十分之十五，戊○○負擔二百二十分之十五，原告癸○○負擔二百二十分之四，庚○○負擔二百二十分之四，甲○○負擔二百二十分之四，原告丑○○負擔二百二十分之四。
事 實
甲、原告方面：原告壬○○○、己○○、戊○○、子○○、癸○○、庚○○、甲○○未於最後言詞辯論期日，惟據其以前到場所為之聲明及陳述，並原告辛○○、丁○○、丙○○、丑○○之聲明及陳述如左：
一、聲明：
（一）請求確認座落台北市○○區○○段一小段參、伍之柒、伍之捌、伍之玖、伍之拾壹地號土地上如附件複丈成果圖所示之建物，即門牌號碼台北市○○路○段二一六之壹號壹、貳樓及同路段二一六之貳號、壹、貳樓磚木造房屋，面積合計二四○．五二平方公尺所有權應有部分五分之一為原告壬○○○、己○○、戊○○、子○○公同共有，五分之三為原告辛○○、丁○○、丙○○三人分別共有每人應有部分各五分之一，應有部分五分之一為原告人公同共有。
（二）被告應給付原告壬○○○、己○○、戊○○、子○○等四人新台幣（下同）玖拾柒萬零捌佰元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）被告應給付原告辛○○、丙○○、丁○○每人玖拾柒萬零捌佰元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（四）被告應給付原告玖拾柒萬零捌佰元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（五）就訴之聲明第三項部分，原告辛○○、丙○○、丁○○願提供擔保以代釋明請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告卯○○、乙○○死亡後，繼承系統表如下：
⑧壬○○○(配偶) ┌─⑨ 己○○┌─ 乙○○(88.10.8歿) (對系爭房屋應有部分1/5)─┼─10 戊○○對系爭房屋 ├─①辛○○ (對系爭房屋應有部分1/5) └─11 子○○應有部分1/5) ├─②丁○○ (對系爭房屋應有部分1/5)卯○○ ───┼─③丙○○ (對系爭房屋應有部分1/5)(87.6.20歿) ├─④丑○○
│ ┌─⑤癸○○└─寅○○ ────┼─⑥庚○○
(喪失繼承權) └─⑦甲○○座落台北市○○區○○段一小段參、伍之柒、伍之捌、伍之玖、伍之拾壹地號土地上門牌號碼台北市○○路○段二一六之壹號壹、貳樓及同路段二一六之貳號、壹、貳樓磚木造房屋（以下簡稱系爭房屋），其前身乃訴外人張常圳與卯○○於民國四十年間共同原始興建一層樓之木造房屋。嗣於六十年十一月間，因道路拓寬而拆除原址一層樓木造舊屋，在原地重建系爭房屋，至同年年底完成，由原告辛○○、丁○○、丙○○、丑○○、癸○○、庚○○、甲○○之被繼承人卯○○、原告壬○○○、己○○、戊○○、子○○之被繼承人乙○○及原告辛○○、丁○○、丙○○五人共同出錢出力原始興建。當時卯○○、乙○○及原告丁○○均為水泥工、土水工，實際參與施工出錢出力；原告辛○○、丙○○亦有出資，故系爭房屋因原告辛○○、丁○○、丙○○及卯○○、乙○○出資及出力建築成磚木造二層樓房，而原始取得所有權。詎被告自八十一年起即以系爭房屋之所有權人自居，否認原告之所有權，向系爭房屋之承租人收取租金：①西園路二段二一六之一號、承租人朱榮芳部分, 合計肆佰叁拾萬玖仟元。②西園路二一六之二號承租人林淑貞部分，自八十四年六、七月間承租至八十五年十月止，原每月三萬元，至八十五年初降為二萬六千元，收取肆拾柒萬元。承租人閰瑞緒部分，收取租七萬五千元。③被告曾將二一六之二號屋頂出租予訴外人仟達廣告公司搭鐵架設廣告，收租壹拾陸萬元，以上共計肆佰捌拾伍萬肆仟元之不當得利。為此本於分別共有及公同共有所有權之法律關係起訴確認系爭房屋所有權為原告分別共有、公同共有如訴之聲明第一項所述，另本於不當得利之法律關係起訴請求被告給付原告如訴之聲明第二項至第四項所述之金額及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、兩造父母張常圳、卯○○於四十年間，固曾在系爭房屋之基地上興建木造屋，且自四十年二月廿八日即有設籍。然六十年底系爭房屋確為卯○○、乙○○及原告辛○○、丁○○原始興建取得所有權：①訴外人張常圳即乙○○、原告辛○○、丁○○、丑○○及被告之父，五十九年罹患肝硬化長期重病休養、家中積蓄耗盡，伊未出錢或出力原始興建系爭房屋，故被告主張系爭房屋為訴外人張常圳為原始起造人，即屬無據。②西園路二段二一六之一號至二三八號整條路的房屋，在六十年十月間均因道路拓寬而拆屋暨同時興建。鄰居葉昌嶽、鄰長陳萬全出具之證明書可證。③證人陳萬全、葉昌嶽亦證稱系爭房屋是六十年間因道路拓寬而興建，原木造建物被拆除。當時張常圳有生病且住院。④証人黃兩承則證稱系爭房屋建築材料為原告丁○○所購買，工錢亦係原告丁○○出具，且係重新起造。
⑤財團法人中華科技經濟鑑測中心就系爭房屋鑑定結果為：「本案勘估標的建物應在民國六十年至六十七年之間完成。」⑥證人黃宗英、陳萬全足證系爭房屋在六十年間原始興建時即有一、二樓。
２、被告辯稱系爭房屋係張常圳於六十年出資修建，然並未舉證以實其說，且若依被告此言觀之，其亦承認系爭房屋為六十年間原始興建，僅係對原始興建之人有爭執，故顯無重為鑑定之必要。又縱然被告曾於七十六年間向張常圳買受系爭房屋，亦屬張常圳出賣他人之物，不生移轉所有權之效力，蓋張常圳非系爭房屋所有權人。
３、被告主張其有繳納房屋稅，此亦不足證明其為系爭房屋所有權人，蓋房屋稅之課徵與所有權之取得無關。
４、被告辯稱其七十九年間自行出資改建為ＲＣ造之房屋，屋頂樓地板及隔間牆均拆除重建、已喪失原房屋之同一性，並非原告主張之磚木造房屋云云。然其所提出之拆除通知單亦載明被告當時是「修建」而非「新建」。且被告當年之修建行為，只是將木造樓地板修建為ＲＣ造，實非改建系爭房屋為ＲＣ造，系爭房屋之磚造外牆、黑瓦屋頂、內部磚塊隔間均維持六十年原始起造之狀態。至台北市稅捐稽徵處萬華分處七十六年八月十日函足證系爭房屋在七十一年稅捐處普查前，即已然均為二層樓之建築，二樓並非被告七十八、七十九年才增建。且被告自承八十年間為申請房屋合法登記，由建成地政測量之成果圖已載明系爭房屋「主體構造：磚石、木：：：」，與被告再三主張之「ＲＣ造」不符。再觀諸系爭房屋至今外牆仍為六十年時之原狀，若被告在七十九年重新起造系爭房屋，勢必將原建物鏟平再將廢棄物運走，全新起造，目前顯無任何證據足憑。再說違章建築豈可能由被告在七十九年任意拆除並於七十九年重新起造？必須申請拆除執照，否則必遭勒令停工。且八十年三月廿九日原告丑○○結婚時，還在二樓舉行結婚祭拜祖先儀式，當時二樓黑瓦屋頂還在，故被告並未拆除屋頂重建。總之，被告並未舉證證明其於七十九年有重建系爭房屋之行為。
５、原告請求確認系爭房屋之所有權，性質上為確認之訴，並非給付之訴，自無被告所指請求權罹於時效之適用。
６、被告所提「拆存房屋統一整修申請書」，顯係因六十年間道路拓寬，須拆除舊屋，各拆除戶應市政府之要求須填具之例稿。觀諸該申請書之字跡均非張常圳所寫、且卯○○為文盲，故其上文字應是承辦員所寫，暨申請書上僅蓋「張常圳」之印章，故無法證明系爭房屋係由張常圳一人在六十年間出資出力原始興建。又該申請書是拆除舊房屋前先簽立，可說是設計圖性質，故六十年十月卯○○、乙○○、原告丁○○、辛○○、丙○○實際原始興建完成之系爭房屋面積範圍與該申請書上所繪略有出入，亦合經驗法則。且因歷年部分擴建或整修系爭房屋所致，方使系爭房屋現況面積與六十年市政府之申請書上修復圖面不符。而系爭房屋部分座落基地六十二年即為水泥道路地，距離最近之排水溝還遠在十多公尺外，被告謂為行水區不能興建云云，實有誤會。
７、被告主張其所所收租金包含土地租金，暨七十六年以後被告所納之房屋稅應予抵銷。然就此被告應具體舉證證明其債權如何存在、金額若干、是否已屆清償期，其債權未罹於時效等事實及要件。
８、原告壬○○○為乙○○繼承人之一，其就本件必要共同訴訟所為不利益於其他原告之陳述（謂系爭房屋為張常圳起造），依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，對於原告全體不生效力。何況原告壬○○○在六十二年才嫁入張家，如何知悉六十年系爭房屋由何人起造？
10、歷年修建範圍：原告在八十七年十月十九日聲請狀提呈附圖中紅線範圍，即六十年十月原始興建之一、二樓房屋範圍（建材磚木起造、紅磚外牆現存、屋頂為杉木橫樑、覆以黑瓦日本瓦、人字形屋頂，與二一八號鄰居共用牆。）。六十二年在房屋一樓後面加蓋廚房、六十四年加蓋一小房間（附圖黃線範圖）。七十五年間，被告將黃線範圍之廚房、房間打通為一大間。七十九年打掉一、二樓原始四吋磚造後牆隔間，在黃線範圍二樓的後面部分加蓋加強磚造約三坪廚房及約半坪廁所，並將原始木造二樓地板改為水泥地板、也加高部分較低之地板。此時之整修事宜，尚有張常圳、卯○○、及原告丑○○、壬○○○參與。
11、系爭房屋興建所需資金，悉由卯○○標會取得會款，及乙○○、原告辛○○、丙○○、丁○○出資或以其具有水泥工等技術，共同出資出力原始興建。
三、證據：提出繼承系統表、戶籍謄本、存證信函、租賃契約書、土地登記謄本、房屋稅繳款書、照片、證明書、病歷資料、丁○○退伍令、辛○○薪水電匯張常圳單據、調解程序筆錄、死亡證明書，另聲請訊問證人黃良成、葉昌嶽、陳萬全、劉瑞徵、黃宗英，並聲請至現場勘驗命行測量、鑑定。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：
（一）系爭房屋乃乙○○、原告丁○○、辛○○、丑○○、丙○○及被告之父親張常圳所有，房屋稅原由張常圳繳納，嗣被告於七十六年六月二十五日向張常圳購買，僅係因屬違建，無法申辦移轉過戶登記，惟當時亦已向稅捐單位申辦所有權移轉監證手續，故被告係屬系爭房屋所有權人。加以，被告為系爭房屋坐落基地五之七、五之八地號土地之所有權人，基於所有權人之身分將房屋出租，並無不當得利可言。
（二）有關原告主張租金之計算方式，就承租人朱榮芳及閰瑞緒之部份係正確，惟承租人林淑貞實際上係自八十四年六、七月間向被告承租至八十五年十月止，原每月三萬元，至八十五年初降為二萬六千元。
（三）縱認被告應返還租金，惟系爭房屋坐落之土地係登記為被告所有，該等租金自亦包括土地之租金在內，自不容原告主張租金應悉數返還；且系爭房屋之房屋稅自七十六年以後均係被告為納稅義務人，且係被告繳納，被告亦主張抵銷。
（四）原告主張將錢交予張常圳，則張常圳如何使用該等金錢即與原告無涉，縱張常圳將原告所交付之金錢做為興建房屋使用，原告亦不得主張對該房屋擁有所有權，否則即與民法物權之觀念相違背，蓋動產因交付而移轉所有權。
（五）六十年間，張常圳雖有病在身，惟當時其在現址經營雜貨店，且有原告丙○○於六十一年三月四日寫給原告辛○○之家書中提及「我們家共有三間店面，第一間租給姊姊，中間我們自己開食品雜貨店，第三間元宵才租給人開餐廳。」，足認張常圳於當時仍有經營雜貨店以及出租店面之收入，自有資力興建房屋。又原告提出電匯單證明係出資興建房屋云云，惟其電匯時間均係在興建房屋之後，與原告主張之待證事實無關，且縱有匯款，一匯入受款人戶頭即屬受款人所有，除對金錢使用之用途有特別指示，否則不得主張該款項仍係匯款人所有。故原告所提出之電匯單僅能證明有匯款予張常圳，惟仍無法證明原告有出資建屋之事實。且依原告所舉證人劉瑞徵之證言，當時原告等子女（原告乙○○、丁○○、辛○○、丑○○）並未負擔經濟責任，更遑論出資建屋？是該房屋既係張常圳興建，嗣後於七十六年六月二十五日將房屋所有權出售予被告，自屬有權處分，原告自不得主張其等對系爭房屋享有共有權。
（六）系爭房屋，被告於向張常圳購得後，即於七十九年間自行出資改建為ＲＣ造之房屋及鋼板屋頂，屋頂、樓地板以及隔間牆壁均已拆除重建，已喪失原房屋之同一性，並非原告所主張之磚木造房屋，故被告因此原始取得系爭房屋之所有權。
（七）原告主張於六十年十月底出資興建系爭房屋，其等有共有之權利，僅係以張常圳為納稅義務人云云，惟原告之債權請求權自六十年底即得以行使，竟拖延至八十七年始提起本件訴訟，相距達二十餘年，早已逾越請求權之時效，自不得據以請求，其等自無即受確認判決之法律上利益，提起本件訴訟為無理由。
（八）原告壬○○○亦陳明系爭房屋為張常圳積蓄所建，且其於七十九年間尚介紹承包商予被告將舊屋之樑、柱、隔間牆壁、樓地板拆除重建，是原有之房屋已喪失同一性，原告等亦不得主張所有權。
（九）系爭房屋經鈞院測量面積共一二○點二六平方公尺，且形狀係前方後尖之多角形形狀；惟依據六十年八月三十一日，由兩造之父張常圳所出具予台北市違章建築處理委員會之拆存房屋統一整修申請所載，係前方後亦成小方形之格局，房屋之騎樓深度僅三點六四公尺，房屋之深度亦僅三點六四公尺，該申請書說明欄詳細載明修建規範及尺寸，與日前複丈結果之面積、高度、寬度、深度均差異甚大，顯不相符，原告所稱並不實在。
（十）系爭房屋坐落基地三地號及五之八地號後半段原屬行水區，迄六十二年始為新登錄地，屬台北市政府所有，原告稱六十年間即修建為現狀，試問當年原告係如何將系房屋建築於河川之上？原告等從未參與系爭房屋之修建，遑論出資興建，故就系爭房屋歷年之演變均不知悉，臨訟編撰漏洞百出，其所言不實。
（十一）在被告提出當年「拆存房屋統一整修申請書」證明當時之房屋與目前之房屋不論面積、外觀、高度、材質均不同後，原告即自陳紅線範圍係六十年興建、黃線係六十二、六十四年間加蓋，承認被告於七十五年間將黃線範圍打通，七十九年間打掉一、二樓原始磚造牆隔間，在黃線範圍上面加蓋二樓，並將原始木造二樓地板改為水泥地：：：等，該等原告自認之事實，與證人陳萬全、葉昌嶽之證詞，就房屋面積、外觀、樓層、材質均不同，證人陳萬全、葉昌嶽證詞不實在。
（十二）依被告向台北市政府都市計劃課調取之航照圖，五十八年時屋後尚有水溝，且全部係違建，至六十九年之航照圖，其上即表明六十年間因道路拆除就地重建之合法部份與嗣後另行搭建之違建部份，足認原告主張渠等於六十年改建時即係目前之範圍云云。另被告於八十年間因欲申請合法登記，經建成地政事務所測量，二樓之部份亦與目前之範圍明顯不符，故原告主張，與事實不符。
（十三）再被告於嗣後將舊屋拆除改建時，因六十年重建時係與隔壁共同改建，與隔鄰相接之部份雖經拆除，惟痕跡仍留在共同之牆壁上，依該殘留之痕跡，再比對前述之航照圖，即可知悉六十年所建房屋範圍、材質均與現行房屋範圍、材質不同，現行房屋確係被告將原屋拆除重建。
（十四）證人黃兩承所言「我是做鋼筋的：：：」，與原告自承六十年間之房屋係磚木造、柱子用磚頭，樑用木頭，樓地板係木板，並無鋼筋可言等情有間，故證言與事實不符。
三、證據：提出買賣所有權移轉契約書、監證費繳納通知書、台北市稅捐稽徵處萬華分處七十六年八月十日函、台北市政府工務局七十九年六月十九日拆除通知單、國有基地租賃契約書、出售國有房地分期付款買賣契約書、國有財產局八十一年九月二十二日簡便行文表、申請書、對照圖、土地登記謄本、照片、支票、航照圖、建物測量成果圖、書信，並聲請訊問證人楊臣金、壬○○○、廖承瑞、李文龍、林榮興，另聲請命行鑑定，聲請向稅捐稽徵機關函詢房屋稅總金額。
理 由
甲、程序方面：
一、本件原告癸○○、庚○○、甲○○、壬○○○、己○○、張佑源、子○○未於最後言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十八條分別定有明文。經查，本件訴訟程序進行中，原告卯○○於八十七年六月二十七日死亡，原告乙○○則於八十八年十月八日死亡，先後經本院於八十八年九月二日、八十八年十二月十四日裁定命原告卯○○之繼承人乙○○、辛○○、丙○○、丁○○、丑○○、癸○○、庚○○、甲○○，原告乙○○之繼承人壬○○○、己○○、張佑源、子○○承受訴訟，從而原告乙○○、辛○○、丙○○、丁○○、丑○○、癸○○、庚○○、甲○○為卯○○之承受訴訟人，原告壬○○○、己○○、張佑源、子○○則為乙○○之承受訴訟人，合先敘明。
三、依民事訴訟法第四十八條規定，於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許權之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力。且查，原告戊○○為禁治產人，壬○○○則為其監護人，有戶籍謄本足稽。壬○○○業於八十九年四月八日具狀陳報其為原告戊○○之法定代理人，並承認戊○○所為、及被告對其所為之一切訴訟行為，亦予敘明。
四、再按原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第二百六十二條定有明文。另同法第五十六條第一項第依款則規定：「訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，適用左列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。」。在共同訴訟類型中，有所謂類似必要共同訴訟，意指數人就為訴訟標的之法律關係，雖不必一同起訴或一同被訴，而有選擇行單獨訴訟或行共同訴訟之目的，然既行共同訴訟，則其法律關係對於共同訴訟人全體，必須合一確定，不許為歧異判決之共同訴訟之情形。而民法第八百二十一條前段規定為：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，所謂「本於所有權之請求」，應包括確認所有權存在之訴訟，蓋此亦係本於所有權之請求。惟積極確認之訴，祇須主張權利者，對於否認其主張者提起，當事人即為適格，自無庸要求須全體共有人一同起訴或被訴，始謂當事人適格。故共有人提起確認所有權存在之訴，性質上應為類似必要共同訴訟。理由為：①此項訴之標的為一個所有權，此係共有人全體共有，故其紛爭之解決，對於全體共有人均有利害關係；②所有權既為共有人所共有，則其訴訟進行權亦屬於共有人全體；③對全體共有人合一確定者，方能使共有人間就同一紛爭之解決，並無矛盾；④訴之提起，足使客觀上之權利義務關係，由存在變為不存在，或由不存在變為存在，均屬處分行為而非保存行為。原告起訴所列訴之聲明第一項乃請求確認系爭房屋原告分別應有部分比例之內容，並非僅確認系爭房屋為原告所共有，故與所謂確認共有權存在之訴亦有不同，非必以全部共有人為當事人，始謂當事人適格要件無欠缺，然若共有人均共同訴訟，則其主張之法律關係對於共有人全體必須合一確定，準此，本件原告之訴性質上屬類似必要共同訴訟無疑。卷查，原告壬○○○、己○○、張佑源、子○○於八十九年三月二十三日以書狀向本院表示撤回全部起訴，此既足使訴訟繫屬全部消滅，則依前開民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，對於共同原告全體不生效力，亦即不發生撤回起訴之效力。
五、被告抗辯依原告主張之事實所示，原告之債權請求權自六十年底即得以行使，竟拖延至八十七年始提起本件訴訟，相距達二十餘年，早已逾越請求權之時效，自無即受確認判決之法律上利益云云。然按民法第一百二十五條規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」，該條所稱之請求權雖包括債權及物權之請求權。惟原告係本於所有權而起訴請求確認其就系爭房屋之所有權存在，而非依該法第七百六十七條行使所有權之物上請求權，自無民法第一百二十五條關於消滅時效規定之適用。故被告前開抗辯，為無理由。
乙、得心證之理由：
一、原告主張系爭房屋為六十年底，因道路拓寬而拆除原址一層樓木造舊屋，在原地重建系爭房屋，由卯○○、乙○○及原告辛○○、丁○○、丙○○五人共同出錢出力原始興建。當時卯○○、乙○○及原告丁○○均為水泥工、土水工，實際參與施工出錢出力；原告辛○○、丙○○則出資，故系爭房屋因原告辛○○、丁○○、丙○○及卯○○、乙○○出資及出力建築而原始取得所有權。詎被告自八十一年起即以系爭房屋之所有權人自居，否認原告之所有權，向系爭房屋之承租人收取租金共計肆佰捌拾伍萬肆仟元之不當得利。為此本於分別共有及公同共有所有權之法律關係起訴確認系爭房屋所有權為原告分別共有、公同共有如訴之聲明第一項所述，另本於不當得利之法律關係起訴請求被告給付原告如訴之聲明第二項至第四項所述之金額及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息。被告則以：系爭房屋為訴外人張常圳所有，房屋稅原由訴外人張常圳繳納，嗣至七十六年六月二十五日，由訴外人張常圳將系爭房屋所有權出售予被告，故被告方為所有權人。縱非如此，被告亦曾於七十九年間自行出資改建為ＲＣ造之房屋，屋頂、樓地板以及隔間牆壁均已拆除重建，已喪失原房屋之同一性，並非原告所主張之磚木造房屋，故被告因該次重建而原始取得系爭房屋所有權。況依原告所述之事實以觀，原告之債權請求權自六十年底即得以行使，迄八十七年起訴，已逾十五年請求權之時效，故原告自無即受確認判決之法律上利益。再者，原告主張其於六十年底出資出力建築系爭房屋，所舉之證據並無法證明為原告原始建築，故其所陳即屬無據。又原告主張租金計算之方式，關於訴外人朱榮芳及閰瑞緒之部份係正確，惟訴外人林淑貞則係自八十四年六、七月間向被告承租至八十五年十月止，原每月三萬元，至八十五年初降為二萬六千元，原告所提出之證明書與事實不符。退萬步言，縱認被告應返還租金，惟系爭房屋坐落之土地為被告所有，該等租金自亦包括土地之租金在內，自不容原告主張租金應悉數返還；且系爭房屋之房屋稅自七十六年以後均係被告為納稅義務人，且係被告繳納，被告亦主張抵銷等語，資為抗辯。
二、原告主張系爭房屋為六十年底，因道路拓寬而拆除原址一層樓木造舊屋，在原地重建系爭房屋，由卯○○、乙○○及原告辛○○、丁○○、丙○○五人共同出錢出力原始興建之事實，固據其提出照片、證明書、病歷資料、丁○○退伍令、辛○○薪水電匯張常圳單據等為證，然為被告否認，並辯稱系爭房屋應為張常圳所有，張常圳並於七十六年六月二十五日將系爭房屋出賣予被告，故被告現為系爭房屋之所有權人等語。是本件爭執之重點在於：系爭房屋是否為卯○○、乙○○及原告辛○○、丙○○、丁○○所原始興建取得所有權？若是，方須論及被告是否確有於七十九年因重建而原始取得系爭房屋所有權。
三、最高法院四十一年台上字第一０三九號判例意旨：「自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列。」，蓋自己出資建築之建築物，其取得係原始取得性質，與依法律行為而取得者有別，故於建築完成時，為其所有權取得之時。是就未經保存登記之房屋，其原始取得所有權人之認定，須以實際出資且以自己所有之意思興建者為準。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。再按，「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，最高法院十七年上字第九一七號著有判例可稽。又「確認不動產所有權歸屬之訴，應由原告提出確定證據，證明所有權歸屬於己，若原告不能為切當之證明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反證，及所舉反證是否可信均可不問。」，亦為最高法院十九年上字第一０三九號判例闡述明確者。經查：
（一）原告主張系爭房屋為六十年底，因道路拓寬而拆除原址一層樓木造舊屋，在原地重建系爭房屋，建築成磚木造二層樓房等情。然據證人陳萬全證稱：「當初是政府徵收，擴大馬路，拆了一半，又翻修的，是指我的。系爭建物在政府徵收擴大馬路被拆除，原係木造，後翻修，至於幾年拆除我忘了，原告之父以前是泥水工，二個兒子會蓋房子，且在拆屋那段時間，有生病且住院，詳細時間我忘了，當時我是鄰長。」（建本院八十七年八月十日言詞辯論筆錄）。證人葉昌嶽證稱：「系爭房屋大約是六十年間蓋的，是翻修的，系爭建物原是六十年間政府徵收擴大馬路，比較突出，原木造建物被拆除。」（詳參本院八十七年八月十日言詞辯論筆錄）。自以上證人證言觀之，僅能證明系爭房屋確有於六十年間因為政府徵收為拓寬道路而拆除原來木造房屋翻修，至於係由何人出資建築，則付之闕如。復詢之證人劉瑞徵則證稱：「兩造之父母（張常圳、卯○○）我均認識，當時是隔一條街之鄰居，：：：
當時張常圳先生因為肝硬化，是由我介紹到仁愛醫院陳醫師看診住院，當年是五十九年間，後來病情在拖，這一段期間以前張先生就沒有工作，一直由其妻卯○○工作維持生活：：：。」（參本院八十七年十一月九日言詞辯論筆錄）。故證人劉瑞徵亦僅能證明張常圳於五十九年間因生病住院，至於系爭房屋是否果由原告丁○○、辛○○、丙○○與卯○○、乙○○出資興建，原告丁○○、辛○○、丙○○與卯○○、乙○○是否有經濟能力足以出資興建系爭房屋，亦無法直接證明之。
（二）再查，系爭房屋應在六十年至六十七年之間完成，有財團法人中華科技經濟鑑測中心鑑定報告書在卷可參。惟此亦僅係就系爭房屋建築完成時期所為之鑑定，關於以自己所有之意思出資興建系爭房屋乙節，則亦無法證明之。
（三）原告主張系爭房屋興建所需資金，悉由卯○○標會取得會款，及乙○○、原告辛○○、丙○○、丁○○出資或以其具有水泥工等技術，共同出資出力原始興建，並提出辛○○薪水電匯張常圳單據為據。然被告就此則辯稱此電匯時間均係在興建房屋之後，且縱有匯款，除對金錢使用之用途有特別指示，否則不得主張該款項仍係匯款人所有等語。經查，前述電匯單據匯款日期乃在六十二年、六十四年間，而非原告所陳系爭房屋興建時之六十年底，是亦無法可認該等款項係用以興建系爭房屋。又原告主張興建房屋之資金乃來自卯○○標會會款等語，此亦為被告所否認，而原告於本院八十九年二月二十四日言詞辯論期日亦自認無法提出標會證明，故其此部分主張，亦乏證據證明之。
（四）另原告於本院八十九年二月二十四日言詞辯論期日陳稱：系爭房屋當時是自己動手蓋的，有部分請工人蓋的，工人是黃兩承，工人是丁○○找的，工錢是丁○○出的，材料是自己買的，總共花了十萬元，是靠我們賺錢工作所出的等語。被告就此則辯稱：證人黃兩承所言「我是做鋼筋的：：：」，與原告自承六十年間之房屋係磚木造、柱子用磚頭，樑用木頭，樓地板係木板，並無鋼筋可言等情有間，故證言與事實不符等語。質之證人黃兩承於本院八十七年八月十日言詞辯論期日證稱：「系爭房子是我與兩位朋友去幫丁○○參與工作，我是做鋼筋的，另二位朋友是做木板，材料是由丁○○買的，工錢亦是丁○○付給我們，當初是重新起造，地基打的很淺，是用混凝土做的，此項工程是他們自己做的，我們做了就走，當時工資一天是四、五十元，我詳細忘了，：：：。」等語，然證人黃兩承證稱系爭房屋係用鋼筋、混凝土建成，此與原告所自認系爭房屋六十年十月原始興建之一、二樓房屋範圍，建材磚木起造、紅磚外牆現存、屋頂為杉木橫樑、覆以黑瓦日本瓦、人字形屋頂，與二一八號鄰居共用牆等情，已有出入。且本院於八十七年四月三十日至現場勘驗所見，系爭房屋四周之牆係由磚砌起，製有勘驗筆錄可查，並有照片附卷可參。復參照原告壬○○○於八十八年十月二十二日陳明狀中陳述：「：：：壬○○○於民國六十二年嫁至張家，當時舊屋為木造之樓梯、地板：：：。」等語。是以，系爭房屋並非用鋼筋、混凝土建成，是前開證人黃兩承之證言顯有瑕疵，不足採信。
（五）綜上，原告主張系爭房屋為六十年底，因道路拓寬而拆除原址一層樓木造舊屋，在原地重建系爭房屋，建築成磚木造二層樓房乙節，自前述證據觀之，並無法證明系爭房屋為卯○○、乙○○及原告辛○○、丙○○、丁○○以自己所有之意思出資建築之事實，此外，原告復無法提出確定證據（如：出資資料、建築房屋所用之材料內容、數量等），以證明所有權歸屬於己，是自其主張系爭房屋為卯○○、乙○○及原告辛○○、丙○○、丁○○原始取得所有權，其中再由繼承人乙○○、辛○○、丙○○、丁○○、丑○○、癸○○、庚○○、甲○○繼承卯○○部分，繼承人壬○○○、己○○、張佑源、子○○繼承乙○○之所有權應有部分，為無理由，其訴之聲明第一項自應予駁回。
四、原告既對系爭房屋並無所有權存在，則其主張被告自八十一年起即以系爭房屋之所有權人自居，否認原告之所有權，向系爭房屋之承租人收取租金受有利得，致原告受有損害，而依民法第一百七十九條不當得利之規定請求被告給付所受利得共計肆佰捌拾伍萬肆仟元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年一月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之法定利息，各如訴之聲明第二項至第三項所示，亦為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則原告辛○○、丙○○、丁○○假執行之聲請即失所依附，亦併予駁回之。
五、兩造其餘攻擊防禦方法，並所提之證據，於本院判決結果無影響者，爰不予以一一論述。另被告請求聲請重行鑑定、聲請向稅捐稽徵機關函詢系爭房屋房屋稅總金額等，因原告無法證明系爭房屋為其所有，且原告請求被告給付不當得利為無理由，是就其聲請重行鑑定以證明其在七十九年間因重建而原始取得所有權之抗辯，及以房屋稅與原告請求不當得利部分債權抵銷之抗辯，自無庸再予審酌，故爰不依其聲請重行鑑定、函查，均附此敘明。
丙、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十四 日
民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 四 月 十七 日
法院書記官 張汝琪