臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度仲訴字第一○號
原 告 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊鴻基律師複 代理人 許進勝律師被 告 榮民工程股份有限公司 設台北市○○路○○○號法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃虹霞律師右當事人間撤銷仲裁判斷事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：中華民國商務仲裁協會八十七年商仲聲信字第一零一號仲裁判斷應予撤銷。
（二）陳述：⑴原仲裁判斷未經當事人明示合意，逕依衡平原則為判斷：
①按，我國現行之仲裁法，乃以商務仲裁條例為基礎，參酌聯合國國際貿易法委
員會國際商務仲裁模範法以及英、美、德、日、法等先進國家立法例修定而成，故就仲裁法本身之內涵及適用上之疑義，即應依體系解釋之方式加以理解。實務既尚未就八十七年六月修正之仲裁法第卅一條表示定見，此亦為被告所不爭執，則就該條所謂「衡平原則」之概念即有賴學理加以補充。
②次按，學理上所稱之「衡平仲裁」（Amiable Compositeur；Ex aequo et bo
no），學者將之譯為「依公平原則及公允善意原則適用之」，亦即「賦予仲裁庭得適用非法律規範以為仲裁判斷之權限」「所謂『非法律』的規範，廣義言之，包括法律一般原則、衡平原則、公允善意原則、國際貿易之實務及國際貿易習慣法等等在內」。換言之，衡平原則與公平正義、誠信原則間具有密不可分之關聯性，只要仲裁庭所為之仲裁判斷係基於此考量，即屬衡平仲裁，而非限於當事人已約定準據法時方有適用，亦不以仲裁判斷理由中有無「衡平仲裁」或「衡平判斷」等用語加以認定。查本件，足認仲裁庭有為衡平仲裁者如下：
１、書面通知部分：兩造工程合約一般規範４．４條規定：「如承包商在施工中遭遇現場地質情況或人為之障礙物，與合約所述之實際情況有顯著差異者，或現場有特殊情況與原設計有顯著差異時，承包商必須在現場情況未曾擾動前以書面通知工程司。工程司收到通知後，應即刻赴現場調查，以判定承包商所述之情況是否與合約情況有顯著差異，以及是否造成合約金額之增減和工期之延誤。如工程司判斷上述之情況並無顯著之差異，且應能事先預料及按２．３節『設計圖、規範及工地之查對』之鑽探作業中，所能發現者，則不予調整造價及工期。如工程司判斷認為確有顯著之差異，且又不能事者，則合約金額及工期得分按４．５『合約變更』，條款予以適當調整。」。是由該條款內容以觀，該書面通知既為工程司赴現場調查並進而判訂是否造成合約金額之增減和工期之延誤及決定是否調整造價及工期，則此書面實為契約是否有就必要之點為另行約定之基準點，其地位至為重要，絕非僅如仲裁判斷所言之證明文件。工程司依現場調查所作之判斷，影響造價及工期之調整，乃重要事項。原告為政府機關，對此重要事項自須書面通知以為行事依據，此亦為何合約要求書面之理由。就該「書面」之部分，依契約整體之規範目的以及通知所導向之效果以觀，顯然非如仲裁判斷之認定，僅係通知之證明文件。
２、工期部分：依仲裁判斷理由之「查就系爭工程之整體全部工程言，聲請人既未逾期，則係爭爭議之第一期工程雖略有逾期，但對相對人言，自未因此而致生任何損害於相對人，．．．茲聲請人既已如期完成整體全部工程，．．．相對人又無任何損失，故逾期罰款自當予以酌減」。細查原仲裁判斷所以會得出該結果，主要乃其同情被告。仲裁庭係以總體而言，全部工程延遲並不嚴重，且對原告權利亦無生影響，而認定契約中書面之約定僅有證明效果，繼而認定被告第一期工程之遲延非屬延遲，仲裁庭顯係基於衡平之考量，有意忽略當事人間工程合約有關於工期之約定，置契約明文規定及當事人真意於不論，而逕為酌減罰款之判斷，難謂非僅以渠等自認公平正義之衡平原則為論斷依據，原仲裁判斷違法，甚為明顯。又，我國仲裁法主要參酌國際條例已如前述，一九八五年聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法第二十八條規定：「於所有案件中，仲裁庭作成仲裁判斷時，均應依據契約條款，並考量交易之商業習慣。」，解釋上我仲裁法亦應從之。是若仲裁庭不受當事人間之契約規範而作成仲裁判斷，顯然該當於學理上所稱之「衡平仲裁」。
③再按仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷，仲裁法第三十一條
定有明文。反之，若未經當事人明示合意，仲裁庭即無適用衡平原則為判斷之餘地。又，兩造間之合約一般規範5.25(9)訴諸法條c款規定：「訴諸法律時．
．．．應依據中華民國法律條文解釋」，是以解釋契約條文時，自應依中華民國法律為準據法。惟解釋意思表示，應探求當事人真意，為解釋意思表示的主要原則，而解釋時應注意意思表示之目的性及行為的和諧性。然仲裁庭於判斷系爭條文之「書面」涵意為何時，未曾於仲裁庭上詢問兩造之意見，逕判斷該書面僅有證明之效用，實與當事人真意契約解釋有悖。
⑵仲裁庭就原告所提主張未為必要調查，有違反仲裁法第二十三條之情形：
①查仲裁判斷認定兩造間契約約定書面通知之要件，係屬證明效果，並繼而以若
原告已由其他方式，知悉界址爭議問題，則可推知其已然受通知，而所謂其他方式係指：「相對人已就界址爭議與陳情民眾進行調解，與漁塭主至現場丈測，舉辦協調會並作成協調紀錄，向地政事務所申請鑑界等」，則就該「其他方式」是否存在，即應依仲裁法第二十三條為必要之調查。仲裁庭單以訴外人潭底里里長陳永國於八十八年三月二十四日所出具之報告書為證，即認定原告已與陳情民眾協調，與塭主至現場丈測及申請鑑界等事實存在，而未為必要之調查，即依此關鍵證物，為不利原告認定，應屬於法有違。姑不論判斷書中將潭底里里長陳永國誤繕為陳國勇，該報告書實際上係應被告之請求所作成，其客觀性已有可疑，且原告之代理人於仲裁庭第三次、第四次詢問會上，一再以書面及口頭請求傳喚陳求國到庭為證，俾使原告得就該報告書之實質證據力等為辯論，惟仲裁庭卻以與本案不相關之考量，即另一仲裁人王濱將去大陸，若請里長到庭作證，期間會拖很久為由，不理會原告之聲請，於本案關鍵證物，在當事人請求下，以仲裁人將出國之理由不予調查，能謂非屬「就當事人主張未為必要調查」乎？更何況仲裁庭以潭底里里長之報告書認原告早有申請鑑界，與魚塭主開協調會之事實，繼而認定原告於被告以書面通知原告界址爭議存在前，早知該事實存在。惟查被告係於八十四年十一月十二日以書面通知原告界址爭議事實之存在，八十四年十一月十四日高雄縣路竹地政事務所以「專字第一四五號」土地複丈申請書辦理鑑定，該專案申請人是否為原告尚有查證必要。且原仲裁判斷所稱之協調會係於八十五年一月十六日舉行，凡此均難以證明被告以書面通知原告前，原告即已知界址爭議之事實存在，在在均顯示原仲裁庭拒絕傳喚陳永國到庭為證遽認報告中所述皆為真實，並採為重要證據，程序上實有違反仲裁法第二十三條之規定。甚且，原仲裁庭認「潭底里里長之妻即本案系爭魚塭塭主之一，故其熟稔本案自屬有據，」，然訴外人陳永國之妻姓氏何等？習業為何？均未曾在仲裁庭之任何書面、口頭出現，如何有此結論？實令人難解。原仲裁庭不依原告之主張傳喚陳永國作證，逕以其認定之經驗，為不利原告之判斷，程序上違法，甚為明顯。
②為明瞭高雄縣路竹地政事務所八十四年十一月四日收文之：「專字一四五號」
土地複丈申請書中專案申請人為何，實有查明該次專案之申請人為何之必要，用以證明原仲裁庭未允許原告之請求，傳喚訴外人陳永國作證，於程序上係有瑕疵。該調查證據，本屬法院之權限，不因本案係屬撤銷仲裁判斷之訴而有異，且法院所為調查並無立即改變仲裁判斷之認定之事實，亦無侵害仲裁人權限，若法院因審理撤銷仲裁判斷之訴，即喪失調查證據之權力，又如何進行案件之審理。
③又，依最高法院八十七年度台上字第九七八號之判決要旨，「仲裁人於仲裁判
斷前，應行訊問，使兩造陳述，並就事件關係為必要之陳述，是仲裁人於判斷前應使當事人兩造陳述，並據以形成判斷，以維程序上之正義與公平」。
⑶綜合上述，原仲裁庭未經兩造之明示合意，即以衡平原則為判斷基礎，已屬違
法。甚而對於原告有關關鍵證物查證之請求，以仲裁人將出國之理由不予允許，對於原告之請求未予必要調查，亦有違法之處。為此，祈請 鈞院能調查證據，並繼而撤銷原仲裁判斷，以保權益。
（三）證據：提出證一：中華民國商務仲裁協會八十七年商仲聲信字第一零一號仲裁判斷書影本乙份。
證二：仲裁文書送達收據影本乙份。
證三：兩造合約一般規範第4.4條第一、二項及第8.4(6)條之約定。
證四：高雄縣岡山鎮潭底里里長報告書影本乙份。
證五：兩造合約一般規範第5.25(9)條之約定。
證六：最高法院八十五年度台上字第二二八九號判決。
證七：原告所提仲裁答辯(三)狀(見第二頁第十三至十七行)；第三次詢問會記錄第三十一頁；第四次詢問會記錄第十五、十六及第十八頁。
證八：第四次仲裁詢問會記錄第十六頁。
證九：第四次仲裁詢問會記錄第五及六頁。
原證十：吳光明，衡平原則與衡平仲裁，中興法學，第三一一期，第三三六、三三七頁影本。
原證十一：高雄縣路竹地政事務所八十八年四月二十七日函、榮民工程股份有限公司營建事業三部八十八年四月二十六日函影本各乙份。
原證十二：八十五年一月十六日中山高速公路路竹岡山段積水緊急改善工程343K東側排水溝陳情案會勘紀錄影本乙份。
原證十三：被告民事補充答辯狀(三)第二頁影本。
原證十四：吳光明，衡平原則與衡平仲裁，中興法學，第三一一期，第三三三頁影本。
原證十五：陳煥文，仲裁法逐條釋義，第二五八頁影本。
原證十六：一九八五年聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法第二十八條影本。
原證十七：最高法院八十七年台上字第九七八號判決影本。
二、被告方面：
（一）聲明：如主文所示。
（二）陳述：本件原告起訴，由其起訴狀觀之，係本於仲裁法第四十條第一項第四款「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」單一款規定；而其據以主張本件仲裁判斷違反仲裁法第四十條第一項第四款之理由則為：
１、仲裁判斷對於兩造間工程合約一般規範第4.4條及第8.4(6) 條所稱「特殊狀況」之解釋，係依衡平原則辦理，而兩造於仲裁程序中並未合意由仲裁庭衡平仲裁，故本件仲裁判斷已構成「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」；
２、仲裁庭採信潭底里里長報告書，但未為必要之調查，違反仲裁法第廿三條第一項之規定等云云。惟查：
⑴本件屬逾期罰款之酌減爭議案件，查逾期違約金之酌減本屬仲裁庭之職權，仲
裁庭職權之行使不論就證據之取捨或違約金之酌減並未違背經驗或論理法則，此種情形，在法院裁判尚不得據以提起第三審上訴，則在仲裁判斷又何得訴請撤銷之？又退步言之，仲裁庭之酌減縱有違背經驗、論理法則之處，但因對仲裁判斷無以上訴救濟之概念違背經驗論理法則亦非撤銷仲裁判斷之法定理由，故而本件原告之訴為顯無理由。
⑵就所稱屬衡平判斷部分言：
①系爭工程合約並未約定應依中華民國法律仲裁，原告於仲裁中亦從未為此種主
張，故本件與原告所提原證六號最高法院判決所示曾約定應依中華民國法律仲裁之情形不同，該判決無適用於本件之餘地。至於原告所引工程合約一般規範第5.25(9) 條訴諸法律之規定，與一般準據法之規定用語不同，應非關準據法之約定，尤其由其a、b款文字觀之，係指對仲裁判斷不服之處理，其Ｃ款則係要求承包商依中華民國法律條文之解釋，而不是要求仲裁庭依中華民國法律仲裁，故顯非關於仲裁準據法之約定，核先陳明。又除當事人已明確約定仲裁庭應依中華民國實體法判斷外，仲裁庭沒有依中華民國實體法判斷之義務 (仲裁判斷不以有法律依據為必要) ，有最高法院八十一年台上字第二一九號民事判決可資參考。
②兩造間工程合約，其一般規範係由原告單方面擬訂之定型化契約條款，由原告
起訴狀第七頁第二行、第三行主張觀之，原告係主張即使為定作人之原告明知且須就該特殊狀況負責時，為承攬人之被告仍需依第4.4條規定及8.4條規定以書面通知原告，否則即喪失延展工期之權利，並因此為定作人之原告可以以被告逾期完工即給付遲延為由，按原告之定型化契約中逾期罰款之約定對被告課以七千五百餘萬元之高額逾期罰款云云，原告之上開主張顯然違背中華民國民法最基本之誠信原則不待贅言，仲裁庭於其仲裁判斷書中自第十一頁起詳列理由說明：１．施工界址爭議係應由為定作人之原告負責理清（按屬定作人之協力義務，仲裁人之判斷與民法債編規定應有之解釋相符）之事項，而且界址爭議之發現（界址何在）為在被告承包工程之前，受原告委任辦理設計之人所應負責之事項（如果設計人不知界址何在，如何設計？因此，此一解釋亦屬依民法規定解釋當然應有之結論）；２．系爭工程合約一般規範第4.4條及8.4條所稱書面通知在法律上應有之解釋（通知之目的在使原告知悉，若原告已知悉，則原告不得再以被告未書面通知為由藉詞卸責，此部分係依民法第九十八條規定解釋契約，屬仲裁庭之職權）；３．原告已就界址爭議與陳情民眾進行調解，與魚塭主至現場丈測，舉辦協調會，作成協調紀錄，向地政事務所申請鑑界，及派有自己之監工及另付費委任中華顧問工程司為駐地監工等之事實【以上事實除原告有向地政事務所申請鑑界，原告爭執主張未申請外，其餘均為原告所不爭執（含原告不爭執曾經地政事務所鑑界之事實）】，足證原告確已知悉界址爭議存在（此部分亦屬仲裁庭事實認定職權之行使，並未違反任何法律規定），故結論認為原告不得再以系爭合約第4.4條及8.4條規定置辯，並進而說明原告於仲裁中一再以無資料搪塞，拒不提出證據，與常理有違，應受不利判斷，暨原告於仲裁中一再以「一無所悉」置辯，有違誠信原則等等（尤其請見仲裁判斷書第十三頁及十四頁）。查本件仲裁庭雖依法無依中華民國法律仲裁之義務，但仲裁人顯然已善盡其應盡並能盡之義務，雖未全然引用法律規定，但即便由法院為裁判，其論理之過程及裁判之結果亦相符合。退而言之，本件仲裁庭是依職權解釋契約條文，顯然不是任意為衡平判斷，原告不能以仲裁庭未採原告關於契約之解釋，即信口遽指仲裁庭為衡平判斷，並據此請求撤銷仲裁判斷。
③依原告八十八年十二月九日口頭主張，原告所以認為仲裁庭係為衡平判斷，係
基於原告認為仲裁庭就兩造間契約一般條款第 4.4條之解釋未依民法第九十八條規定探求當事人之真意，惟姑不論原告所述不實，而且縱然仲裁庭於解釋契約時未探求當事人之真意，充其量亦僅係適用法律妥當與否之問題，與所謂衡平仲裁有間，原告何得以所謂係衡平仲裁起訴請求撤銷仲裁判斷？又退步言之，縱認本件應依法律仲裁，適用法律不當亦不得作為撤銷仲裁判斷之理由，原告之訴仍無理由。
⑶關於潭底里里長報告書部分：
①關於調查：依商務仲裁條例第十三條後段係規定「仲裁人於仲裁判斷前應就事
件關係為必要之調查」，而依仲裁法第廿三條後段係規定「仲裁庭應就當事人所提主張為必要之調查」，兩者均明確規定１．仲裁庭只須為「必要」之調查，而非需全盤逐一調查；２．仲裁庭係就事件關係或當事人所提主張為調查，而不是就當事人所提證據為調查。本件就潭底里里長報告書１．兩造有爭執者僅為申請鑑界者為何人而已 (對已經鑑界之事實則無爭執)，而該何人鑑界之事實與本件仲裁判斷結果無涉，自非必要之調查；２．潭底里里長報告書是證據，不是當事人所提之主張或事件關係，故未進一步調查潭底里里長報告書中所述由原告申請鑑定之事實是否真實，不生違反仲裁法第廿三條或商務仲裁條例第十三條之問題。
②經查自商務仲裁條例第十三條規定伊始，並無單獨以仲裁庭未為必要之調查為
由提起撤銷仲裁判斷之案例，曾經附帶提及之案例僅有一件，即中國石油公司與王昭藩間撤銷仲裁判斷之訴，該案法院之意見為「仲裁庭之採證調查是否得當，是否有遵照一般證據程序，其取捨是為原告所甘服等等，均為仲裁庭事實調查證據之職權行使，並非撤銷仲裁判斷之訴所得再加以審酌」及「縱其方法未如法院之嚴謹周詳，亦屬其職權之行使，尚難指為未經調查之違法」，可供鈞院參考。
③仲裁法第廿三條第一項所稱必要之調查，究何所指，縱非可由仲裁人主觀決定
，但若仲裁人確已為相當之調查，則亦無以必盡一切調查之能事為必要。本件由原證七號八十八年四月廿一日仲裁庭第三次詢問會筆錄第十六頁第四行可知：兩造均希望早日結案，而且原告對潭底里里長報告書之形式不爭執（請見仲裁判斷書第十五頁倒數第二行），原告於仲裁程序中所爭執者僅為該報告書之實質內容，即實質證據力而已，而證據之實質證據力即其取捨屬事實審法院之職權，事實審法院法官尚有實質取捨之權，仲裁庭當然更得依職權取捨之，原告自不得再依仲裁法第廿三條及第四十條第一項第四款規定主張撤銷之。
④本件仲裁庭已盡量調查，係原告於仲裁庭中多方推諉不合作不提供資料，而且
原告對於原告曾與陳情民眾協調，曾與地主至現場丈測等事實俱不爭執，原告有爭執者僅為其中申請鑑界而已(但對曾鑑界之事實則不爭執)，查如非界址爭議，何需鑑界？如與塭主、民眾無爭議為何協調？足見本件確有應由原告負責之界址爭議存在，足堪認定，從而究係何人申請鑑界，已非關重要，不影響仲裁判斷，仲裁庭何須多事調查？原告主張何人申請鑑界為本案關鍵云云，但未見其說明所稱關鍵何在 (為何由他人申請鑑界即可得不同之仲裁結果？) ，即泛稱八十八年三月二十四日里長報告書為關鍵並據以要求調查證據，於法自謂未合。另由原證十二號參加人員記載潭底里里長陳永國出席陳情會勘會議，亦可以證明陳永國確實知悉本案事實無訛，仲裁庭之認定並非無據。
⑤尤其本件仲裁庭除並非僅以潭底里里長報告為其判斷之唯一依據，而係綜合相
關事證後為判斷（詳見仲裁判斷書理由欄）外，仲裁庭並係基於１．原告有機會提出反證而不提出反證２．確有鑑界之事實，原告為系爭土地所有權人，沒有不知鑑界之理；３．原告在現場派有自己之專職監工，又另高薪聘請中華工程顧問公司為現場監工，對於居民因界址爭議等向原告抗爭、陳情，依常理原告不可能不知等等為據而為不利於原告之認定，則潭底里里長報告書之有無及其實質內容之真偽不但顯非本件關鍵，依仲裁法第四十條第三項規定，已不得對之提起撤銷仲裁判斷之訴，故無調查之必要；而且仲裁庭顯已為必要之調查，係原告未配合仲裁庭要求拖延未提出反證，原告有可歸責。
⑥仲裁庭之特色之一即為速斷速結，儘速結案又為兩造於仲裁庭之共同要求，已
如被告答辯狀所述，則原告何得於仲裁庭依兩造共同要求於可以結案時結案，而指摘仲裁庭未為必要調查請求撤銷仲裁判斷？⑦尤其法院就撤銷仲裁判斷案件之處理，並非處於仲裁庭上訴審（續審）之地位
，仲裁法僅規定仲裁庭應為必要之調查，並未進一步具體規定應調查至何種程度，此與民事訴訟法就法官之調查有詳細規定者不同（仲裁程序不準用民事訴訟法規定），故理論上言，仲裁庭之調查義務應低於一般法官，至多等於法官而已，不應高於法官。而在民事訴訟法中，就兩造形式不爭執僅實質內容有爭執之證據，法官既有取捨該證據之權，則仲裁庭更有取捨之權。又對法官之取捨證據除認其證據取捨職權行使有違邏輯或論理法則外，既不得上訴第三審，而本件又非仲裁庭之上訴（續）審，則縱然證據之實質內容經查有誤，充其量亦只是證據取捨不當而已，不生違背邏輯論理法則問題，從而法官未予進一步調查證據實質內容為真否，尚不得當然指為違法提起第三審上訴。就仲裁庭之調查證據職權行使言，又何得以仲裁庭未進一步調查潭底里里長報告（形式真實為兩造不爭執，僅爭執其實質內容之真實性）之實質內容是否為真請求撤銷？更何況撤銷仲裁判斷之訴原則上不應涉及爭議之實質認定。
⑷本件原告調查證據之聲請應予駁回，其理由除已如上述外，一則仲裁庭之調查
職權法院應適當尊重之，以免侵害仲裁庭之職權；二則若如本件情形，法院亦依原告之聲請為調查，則不但將涉及仲裁之實質內容爭執之判斷，而且就當事人證據聲請，仲裁庭認為沒有必要調查而未調查者可能不計其數，法院若需於仲裁庭後一一依當事人之聲請調查之，無異行上訴審而且是事實審續審程序，與仲裁判斷之撤銷規定本旨顯未有合，故本件原告證據調查之聲請應無准許之理，請予駁回。綜上所述，本件原告之訴為無理由，應予駁回，懇請鈞院明鑒，賜判如應受判決事項之聲明，實為德感。
（三）證據：提出最高法院八十一年度台上字第二一九六號判決影本一份、本院八十三年度仲訴字第三號、台灣高等法院八十四年度重上字第一四五號判決、最高法院八十五年度台上字第二四三六號影本各一份為證。
理 由
一、程序方面：按提起撤銷判斷之訴，依仲裁法第四十條第一項第一款及第三十八條第一款前段之規定，須以原仲裁判斷逾越雙方仲裁協議者方得提起之。查：本件原告係以中華民國商務仲裁協會八十七年商仲聲信字第一零一號仲裁判斷書中所憑以判斷之「衡平法則」並非兩造仲裁協議之內容而提起本訴，經核其主張與前開仲裁法之規定尚無不核，且與兩造所書立，對仲裁判斷不服得以本院為管轄法院之合約規範5.25 ⑼a.b.二款之規定相符，應認原告提起本件撤銷仲裁判斷之訴之訴訟程序合法，合先敘明。
二、得心證之理由：
（一）本件原告起訴主張：系爭中華民國商務仲裁協會八十七年商仲聲信字第一零一號仲裁判斷書係學理上所稱之「衡平仲裁」，其具體理由如下：⑴兩造工程合約一般規範４．４條明示規定被告應以書面通知原告，並由原告赴現場調查並進而判訂是否造成合約金額之增減和工期之延誤及決定是否調整造價及工期，是該書面實為契約是否有就必要之點為另行約定之基準點，絕非僅如仲裁判斷所言之證明文件。該書面通知，乃重要事項。原告為政府機關，對此重要事項自須書面通知以為行事依據，此亦為何合約要求書面之理由。就該「書面」之部分，依契約整體之規範目的以及通知所導向之效果以觀，顯然非如仲裁判斷之認定，僅係通知之證明文件。系爭仲裁判斷將該「書面」部分解釋為通知證明文件，顯然係以「衡平原則」為解釋前開合約之基礎，其所為之判斷當屬「衡平判斷」。⑵再依仲裁判斷理由之「查就系爭工程之整體全部工程言，聲請人既未逾期，則係爭爭議之第一期工程雖略有逾期，但對相對人言，自未因此而致生任何損害於相對人，．．．，茲聲請人既已如期完成整體全部工程，．．，相對人又無任何損失，故逾期罰款自當予以酌減」。細查原仲裁判斷所以會得出該結果，主要乃其同情被告。仲裁庭係以總體而言，全部工程延遲並不嚴重，且對原告權利亦無生影響，而認定契約中書面之約定僅有證明效果，繼而認定被告第一期工程之遲延非屬延遲，仲裁庭顯係基於衡平之考量，有意忽略當事人間工程合約有關於工期之約定，置契約明文規定及當事人真意於不論，而逕為酌減罰款之判斷，難謂非僅以渠等自認公平正義之衡平原則為論斷依據，原仲裁判斷違法，甚為明顯。⑶再按仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷，仲裁法第三十一條定有明文。反之，若未經當事人明示合意，仲裁庭即無適用衡平原則為判斷之餘地。又，兩造間之合約一般規範 5.25
(9）訴諸法條Ｃ款規定：「訴諸法律時．．．應依據中華民國法律條文解釋」，是以解釋契約條文時，自應依中華民國法律為準據法。惟解釋意思表示，應探求當事人真意，為解釋意思表示的主要原則，而解釋時應注意意思表示之目的性及行為的和諧性。然仲裁庭於判斷系爭條文之「書面」涵意為何時，未曾於仲裁庭上詢問兩造之意見，逕判斷該書面僅有證明之效用，實與當事人真意契約解釋有悖，且顯係「衡平判斷」。又，衡平原則與公平正義、誠信原則間具有密不可分之關聯性，只要仲裁庭所為之仲裁判斷係基於此考量，即屬衡平仲裁，而非限於當事人已約定準據法時方有適用，亦不以仲裁判斷理由中有無「衡平仲裁」或「衡平判斷」等用語加以認定。此外，原仲裁庭單以訴外人潭底里里長陳永國於八十八年三月二十四日所出具之報告書為證，即認定原告已與陳情民眾協調，與塭主至現場丈測及申請鑑界等事實存在，而未為必要之調查，更忽視原告請求詢問證人陳永國之請求，即依此關鍵證物，為不利原告認定，應屬於法有違。又依最高法院八十七年度台上字第九七八號之判決要旨，「仲裁人於仲裁判斷前，應行訊問，使兩造陳述，並就事件關係為必要之陳述，是仲裁人於判斷前應使當事人兩造陳述，並據以形成判斷，以維程序上之正義與公平」。如前所述仲裁庭就原告所提主張未為必要調查，實有違反仲裁法第二十三條之情形，是原仲裁判斷顯有應撤銷之原因而應予撤銷。
（二）被告則以：系爭工程合約並未約定應依中華民國法律仲裁，且兩造間之工程合約，其一般規範係由原告單方面擬訂之定型化契約條款，原告雖據以主張即使為定作人之原告明知且須就該特殊狀況負責時，為承攬人之被告仍需依第 4.4條規定及 8.4條規定以書面通知原告，否則即喪失延展工期之權利，並因此為定作人之原告可以以被告逾期完工即給付遲延為由，按原告之定型化契約中逾期罰款之約定對被告課以七千五百餘萬元之高額逾期罰款云云，原告之上開主張顯然違背中華民國民法最基本之誠信原則，且本件仲裁庭是依職權解釋契約條文，顯然不是任意為衡平判斷，原告不能以仲裁庭未採原告關於契約之解釋，即信口遽指仲裁庭為衡平判斷，並據此請求撤銷仲裁判斷。且縱認本件應依法律仲裁，而原仲裁判斷係衡平判斷，適用法律涉有不當，惟適用法律不當仍不得作為撤銷仲裁判斷之理由。再就原告所謂原仲裁判斷未為必要之調查涉有違法部分，依仲裁法第廿三條後段之規定，仲裁庭只須為「必要」之調查，而非需全盤逐一調查；且仲裁庭應係就事件關係或當事人所提主張為調查，而不是就當事人所提證據為調查。且依仲裁法之立法精神，若仲裁人確已為相當之調查，則亦無以必盡一切調查之能事為必要。本件原告於仲裁程序中所爭執者僅為陳永國報告書之實質內容，即實質證據力而已，而證據之實質證據力即其取捨屬事實審法院之職權，事實審法院法官尚有實質取捨之權，仲裁庭當然更得依職權取捨之，原告自不得再依仲裁法第廿三條及第四十條第一項第四款規定主張撤銷之。且法院就撤銷仲裁判斷案件之處理，並非處於仲裁庭上訴審（續審）之地位，仲裁法僅規定仲裁庭應為必要之調查，並未進一步具體規定應調查至何種程度，此與民事訴訟法就法官之調查有詳細規定者不同（仲裁程序不準用民事訴訟法規定），故理論上言，仲裁庭之調查義務應低於一般法官，至多等於法官而已，不應高於法官。而在民事訴訟法中，就兩造形式不爭執僅實質內容有爭執之證據，法官既有取捨該證據之權，則仲裁庭更有取捨之權。又對法官之取捨證據除認其證據取捨職權行使有違邏輯或論理法則外，既不得上訴第三審，而本件又非仲裁庭之上訴（續）審，則縱然證據之實質內容經查有誤，充其量亦只是證據取捨不當而已，不生違背邏輯論理法則問題，從而法官未予進一步調查證據實質內容為真否，尚不得當然指為違法提起第三審上訴。是本件原告調查證據之聲請應予駁回，除可免侵害仲裁庭之職權外；亦可使法院免於仲裁庭後一一依當事人之聲請調查之，而與仲裁判斷之撤銷規定本旨顯未有合，是本件原告之訴並無理由等語，資為抗辯。
（三）經查：中華民國商務仲裁協會曾於八十八年五月五日以八十七年商仲聲信字第一０一號仲裁判斷書判斷本件原告應給付被告新台幣（下同）七千二百三十萬元，及自八十七年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之事實，既有上開仲裁判斷書影本一份在卷可資佐證，復為兩造所不爭，應堪信為真實。經細繹本件兩造爭執之要旨，無非以⑴前開仲裁判斷是否為衡平判斷？而該判斷因違背兩造仲裁約定而應予撤銷？⑵前開仲裁判斷是否有違反仲裁法第二十三條之規定，未就當事人之主張為充分之調查？而仲裁判斷是否因違反該二十三條之規定而應予撤銷？茲分述本院之見解如后：
⑴就系爭仲裁判斷是否為衡平判斷？而該判斷因違背兩造仲裁約定而應予撤銷？部分：
①本院查：依最高法院八十五年度台上字第二二八九號民事判決所示，仲裁庭
所為之仲裁判斷如明顯違反當事人間之仲裁契約，應適用雙方約定之準據法而不適用，且以「衡平法則」為仲裁判斷之依據，法院固得撤銷原仲裁判斷。惟細究前揭最高法院判決所揭示之原則，撤銷仲裁判斷仍須有１．違反當事人間仲裁契約準據法之約定，並棄準據法而不用。２．以衡平法則為判斷依據等二個要件，二者缺一不可。亦即若兩造間未有準據法之約定，仲裁庭縱以衡平法則為判斷之依據，亦因該判斷並無違反準據法約定（因無準據法）之情事，而不得恣為撤銷。
②再查：依原告所提兩造間之合約一般規範5.25(9)第c款固規定：「訴諸法律
時『承包商』應依據中華民國法律條文解釋」，原告並據以為兩造間有合意適用中華民國法律為準據法之依據。惟查：若本件兩造間果有就仲裁判斷時應適用之準據法為約定，前揭條款中實無需有「承包商」之贅，亦無需僅限於依據中華民國法律條文「解釋」。上開條款較之前揭最高法院八十五年度台上字第二二八九號民事判決中，兩造準據法明確約定為「所有關於當事人間在商務行為中所發生契約上之糾紛、爭議、岐見或違約，應在中華民國台北市依據中華民國商務仲裁條例和中華民國國內法進行仲裁程序，謀求解決．．．」，實大相逕庭。是本院認原告所引之該款規定應僅係「承包商」（即被告）依仲裁合約所須負之片面義務，尚無法憑此即率認兩造間已於系爭仲裁合約中就仲裁時應適用之準據法為明示之約定。亦即，兩造間系爭之仲裁合約，並未就仲裁時應適用之準據法為合意之約定。準此，則仲裁庭為仲裁時，即可依客觀之事證，為合理之認定，並憑為仲裁判斷之依據，且承前①所述，因本件兩造間並無準據法之仲裁約定，縱仲裁庭為合理之判斷時，隱然有「誠信原則」、「公平正義」等衡平意念，該仲裁判斷亦因兩造無明示合意適用之準據法，而無違反準據法並超出仲裁協議範圍之情事。
③另就原告所一再主張原仲裁判斷關於系爭仲裁契約中「書面通知」之解釋及
「工期」部分之判斷（即系爭工程合約一般規範第4.4條及8.4條），明顯違反該契約條文明示之協議部分，本院查：仲裁庭就系爭工程合約一般規範第
4.4條及8.4條所稱書面通知所為之解釋（通知之目的在使原告知悉，若原告已知悉，則原告不得再以被告未書面通知為由藉詞卸責）乃係依民法第九十八條規定「解釋契約」，屬仲裁庭之職權，仲裁庭依職權解釋，即無所謂「超出仲裁協議範圍」之可言，蓋若寬認仲裁庭依職權解釋契約不利於一造當事人時即認係「超出仲裁協議範圍」而得提起撤銷仲裁判斷之訴，則所有受仲裁不利判斷之一方，俱可憑此為撤銷仲裁判斷之訴，此時仲裁法即無存在之必要。至「工期」部分，本院經審原仲裁庭之判斷，亦無明顯違背前述系爭工程合約８．４條之規定，其依該條之規定所為之仲裁判斷，亦無「超出仲裁協議範圍」之情事。
④小結：於兩造間並無準據法之約定，原仲裁判斷並無逾越仲裁協議範圍情事
等情形下，本件原告起訴請求撤銷系爭仲裁判斷，即與仲裁法第三十八條第一款前段之規定不符，而無理由。
⑵再就系爭仲裁判斷是否有違反仲裁法第二十三條之規定，未就當事人之主張為充分之調查？而仲裁判斷是否因違反該二十三條之規定而應予撤銷？部分：
①本院查：依仲裁法第四十條第一項第三款前段之規定，若「仲裁庭於詢問終
結前未使當事人陳述」時，當事人固得據之提起撤銷仲裁判斷之訴，惟該規定之適用，應僅限縮至仲裁庭詢問終結前未使當事人陳述之「仲裁程序」部分（如根本未使當事人陳述之違法），尚不得擴張及於「仲裁庭未調查當事人所主張證據方法」之「實體」仲裁內容判斷，此觀諸該款規定係與「當事人於仲裁程序未經合法代理者」（同法同條款後段）等「仲裁程序」違法原因規定併列自明；且惟有為如上限縮解釋，方符合仲裁制度設計之目的，並符合仲裁法之立法精神。亦即「仲裁法庭未調查當事人主張之證據方法」≠「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」。換言之，若仲裁庭於為仲裁判斷前，已詢問當事人，並已於仲裁判斷書敘明不採一造當事人所提證據方法之理由（按採證方法乃仲裁庭之職權）時，因仲裁法庭已踐行使當事人陳述之必要程序，且該仲裁程序並無程序違法（不得因未採用當事人所主張之證據方法即認其程序違法）之處，則該主張系爭證據方法（不為仲裁庭所採）之當事人，即不得以該證據方法未遭採用為由，並以其符合仲裁法第四十條第一項第三款前段之規定而據以提起撤銷仲裁判斷之訴，合先敘明。
②次查：系爭仲裁庭於為仲裁判斷前，曾多次詢問當事人，並均製有詢問會紀
錄，此有原告所提之第三次、第四次詢問會紀錄影本在卷可資佐證，準此，即可認本件仲裁庭就仲裁程序中「應使當事人陳述」之強制規定，已為必要之遵守，而無程序違法之情事。且經詳閱該詢問會紀錄，原告代理人已曾於該詢問會中請求陳永國接受互相詢問，並直指陳永國書面證言之客觀性不夠；原告代理人亦曾於該詢問會中，以原告曾詢問地政事務所承辦人二名，經該承辦人員告知，並無人申請鑑界，請仲裁庭調查。惟系爭仲裁判斷就原告前述之請求，已於仲裁判斷書第十四頁第（四）點以下及第十五頁第（五）點中詳述其採證之依據及不通知陳永國詢問之理由，顯見原仲裁庭已為相當之斟酌及裁量參照前述⑵之①之「仲裁法庭未調查當事人主張之證據方法」≠「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」說明，原告再就此部分為爭執，並請求調查證據，即顯與仲裁法第四十條第一項第三款前段得提起撤銷判斷之訴之規定不符，而無理由。至原告所附之最高法院八十七年台上字第九七八號判決，其理由中固有「仲裁人於判斷前應使當事人兩造陳述，並據以形成仲裁判斷，以維持程序上之正義與公平」之論述，惟查：該論述之重點亦在於「程序」上之公平正義，並不涉實體證據之採擷，此觀同判決理由內，「所謂『仲裁人於判斷前未使當事人陳述』，係指仲裁人就其形成判斷理由之事實及證據未使當事人陳述而言」之論述即明。查：本件原仲裁判斷，就陳永國之書面報告書及何人申請鑑界等證據方法，均已使原告陳述意見（詳原告所附之第三次、第四次詢問會紀錄影本）既如前述，則依上開最高法院之見解，原仲裁庭亦無未使原告陳述之仲裁違法情事，原告此部分之主張，亦無理由。
三、是綜合以上，於兩造間並無準據法之約定，原仲裁判斷並無逾越仲裁協議範圍之情事，且原仲裁庭並無未使原告陳述等仲裁違法情事之情形下，本件原告起訴請求撤銷中華民國商務仲裁協會八十七年商仲聲信字第一０一號仲裁判斷書，即無理由而應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，俱與本院之判斷無涉，復對判決之結果不生影響，乃不一一論列，附敘明之。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十一 日
民事第五庭法 官 詹駿鴻右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十二 日
法院書記官 林淑玉