臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度勞簡上字第一六號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 蘇衍維律師複代 理人 乙○○ 住台北市○○○路○段○號八樓被上 訴人 偉旭有限公司 設台北市○○○路○段○○○號十八樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳國輝律師右當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國八十七年三月二十四日本院台北簡易庭八十七年度北勞簡字第一○九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳拾壹萬壹仟柒佰伍拾元，及自民國八十七年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利上訴人之部分廢棄。
（二）被上訴人應再給付新台幣（下同）二十一萬九千四百五十元及自訴狀繕本送達翌日即民國八十七年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件原審已認定原告提出依勞動基準法第一項第五款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」為終止雙方勞動契約之理由，雖與同條第一項各款要件為各屬獨立終止契約之訴訟標的，惟因原告起訴時一併請求被告給付工資報酬，即於起訴內有陳明被告未為給付工作報酬之事實，故縱其為訴訟標的之變更，對被告之防禦及訴訟之終結並無妨礙，依民事訴訟法第二百五十五條第一項但書規定，應非法所不許；因此，被上訴人主張其不同意上訴人於原審八十七年十二月十一日準備（二）狀中追加勞基法第十四條第五款為終止勞動契約之事由自無理由。
（二）證人張燕華已於八十八年八月五日於鈞院作證時指出：「．．八十七年六月二日我們開會，我是業務後來調到開發，我在十九樓開，楊小姐有來找王先生，有過來找我，下午她也有來．．」；由此可知，上訴人確於八十七年六月二日到公司上班，被上訴人稱上訴人六月一日到三日連續曠職三日之陳述顯係虛偽，且上訴人始終未收到被上訴人終止勞動契約之信函，證人馬士媜稱有於六月三日打電話通知上訴人，並稱：「．．只有主管王台光授權我打電話要解僱．．」此部份上訴人已否認，而被上訴人亦未舉證有合法送達終止勞契約之意思表示，其自不生終止勞動契約之法律上效力，且依經驗法則判斷，以被上訴人公司如此大之規模，豈可能以電話解僱員工？
（三）上訴人已於八十七年七月十八日親自至被上訴人公司向財務人事經理馬士媜終止勞動契約，縱證人馬士媜於庭上否認上訴人於上述時間至被上訴人公司終止勞動契約，則上訴人申請台北市政府勞工局調解之發文係八十七年七月三十一日發出，被上訴人應為同年八月四日前受領完成，而該發文亦是以終止勞動契約之意思請求被上訴人給付薪資及資遣費，因此，亦可證明被上訴人於該時間點收到終止契約之意思表示，退步言，縱該點無法證明被上訴人有收到終止契約意思表示之通知，惟上訴人於八十七年十二月十一日所提出之準備（二）狀亦經被上訴人受領，該時間即為上訴人終止勞動契約之時間。
（四）本件原審認上訴人曠職三日之事實所採之證據，無非僅係被上訴人公司單方面所出具之考勤紀錄表及被上訴人公司員工馬士媜所為之證詞，惟查：
１．被上訴人公司所出具之考錄表係被上訴人臨訟所們行製作之紀錄表，該紀錄表所載明顯與事實不符，上訴人不予承認，詎原審卻逕採該考勤紀錄表為判決之基礎，原審採證程序已明顯違法。
２．本件證人馬士媜出庭證稱：「因我們公司每日都有點名，因為丙○○三天都未點到名，我以為她曠職三日，人事主管就叫我去辦退保」「當初我已為退保就是解雇，我有電話通知原告（上訴人）」云云。經查，證人馬士媜係受僱於被上訴人公司，其與該公司有僱傭關係，其本人所言證詞必對被上訴人公司有利，而有偏頗之虞，故其證詞均屬虛偽不實，不足採信。且依經驗法則而言，員工三日未到公司上班，根本不能立即辦理退保，足徵，被上訴人一開始即設計解僱陷阱讓上訴人陷入，民國（下同）八十七年六月一日至同年月三日上訴人確實至公司上班，此除上訴人於原審所提出之與張敬海之相關電話、傳真及中華電信通話明細表清單、上海郵電電信帳單等等文件外，另上訴人再提出上訴人於八十七年六月一日在被上訴人公司上班時傳真於ＮＡＵＴＩＣＡ品牌運動帽代理公司，ＦＡＳＴＣＡＰＳ公司美國總公司之訂單傳真文件，經上訴人之請求後，ＦＡＳＴＣＡＰＳ公司八十八年五月十四日回傳該傳真文件予上訴人，此確實文件即可證明上訴人於八十七年六月一日有前往上訴人公司上班並提供勞務。
３．證人張燕華業於庭上做證，證明上訴人於八十七年六月二日有到公司上班，因此，被上訴人所言，上訴人同年月一日至三日連續三日曠職自係虛偽。
（五）被上訴人公司總經理王台光確實於八十七年六月二日將一份包括十三項具體構想之文件交付予上訴人，並指示上訴人按該內容於兩週內在家規劃偉仲公司拓展大陸市場之企劃報告，上訴人即依被上訴人之指示在家提供勞務，原審所認定之事實有以下諸多違誤：
１．原審認定該具體構想文件，係第三人間之函件而傳真予王台光之影本，觀該文件之內容，亦與被告（被上訴人）製帽外銷業務全然無關云云，惟查：該具體構想雖係第三人間之函件，惟確係被上訴人公司總經理王台光交付予上訴人，倘非如此，上訴人何須自行攬下如此煩重的工作而自為呢？又在該文件最上方清楚可見「ＴＯ王先生」即可知該文件係他人傳真予王台光，而由王台光交付予上訴人。又該文件並非與被上訴人之製帽外銷業務全然無關，蓋觀之該具體構想文件之第一項「事業開展的方式（辦事處、分公司、子公司）與資本額」與被上訴人之業務絕對有相關，蓋被上訴人為拓展於大陸製帽事業，當然必須就在大陸之事業開展及辦事處、分公司或子公司及資本額有所規劃，如此才能順利在大陸拓展製帽事業。又觀該文件之第三項「產品種類（除主產品外，如果對「其他產品」有建議的話）」本項之產品種類即是言明在大陸除拓展製帽業外，應可兼營其他種之產品。該文件之第四項「市場分佈」第五項「如何占有市場（方式、步驟）」第六項「如何進貨「國內、國外）」第七項「如何放帳、收帳」第八項「銀行關係與往來」第九項「組織發展（人力配置）（１９９８／９９）」第十項「需要設備（１９９８／９９）」第十一項「薪資預算（１９９８／９９）」第十二項「費用預算（１９９８／９９）」第十三項「其他妳認為應列入考慮之項目」等。幾乎十三項之具體構想皆與被上訴人欲前往大陸投資製帽業務息息相關。蓋依一般商業習慣，在台灣之一般公司欲前往大陸投資設廠，必經過一番精確之審慎評估，就設廠之位置、產品種類、如何佔有市場、如何進貨、放帳、收帳，及如何與銀行往來及組織如何開展等等項目做過審慎評估之後，認為確實可行並有利潤可圖之情況下，始決定前往大陸投資。一般企業必經過企劃人員，營業人員、高階主管就前述等等構想做過仔細研究、精確評估後始決定是否到大陸投資。本件被上訴人交與上訴人之工作即是前述所謂之企劃工作及投資與評估工作，這些工作就前述具體構想各點做出精確評估，絕對與被上訴前往大陸投資製帽業務相關，而非如原審所認定者然。
２．原審認上訴人所做之「偉仲公司大陸內銷市場經營發展規劃報告」，完成日期為一九九八年六月十六日，是原告（上訴人）所提出之企劃顯非為被告（被上訴人）公司所規劃，且原告（上訴人）未能舉證偉仲公司與被告公司（被上訴人）係關係企業云云；惟查上訴人之前述報告雖名為「偉仲公司大陸內銷市場經營發展規劃報告」，惟確係被上訴人公司總經理王台光交付予上訴人所應完成之勞務，此觀該企劃報告第二十一頁所載「運動裝」、「運動帽」、「六片帽」、「鴨舌帽」、「筒帽」、「其他帽」等等，即可知悉該報告與被上訴人公司之製帽業絕對相關，而該企劃案即係欲處理大陸廠布料庫存之問題，換言之，因製帽與成衣之布料完全相同，因此，將庫存之布料製成成衣以解決庫存問題。
３．又製帽業中所使用的布料有多種皆為成衣用料，故可利用規劃成衣加上帽子的組合搭配。故由被上訴人總經理要求上訴人做出以「品牌」為導向之路線，即運動衣加上運動帽做出市場開發規劃報告有關該報告中得庫存用料布種亦可用於成衣加上帽子。而上訴人的企劃案也是依此原則規劃，此可從上訴人庭呈之被上訴人公司報應微成衣專業人員剪報中得到證實，被上訴人稱企業案係成衣相關報告與其公司係製帽業無關，自有不實。且係上訴人專為被上訴人公司所製作企劃報告，否則上訴人何須自找差事來讓自己忙碌不堪？至偉旭公司與偉仲公司確係關係企業，此可從原告當時之名片係以偉仲公司為名義即可得知，而關於偉仲公司是否為偉旭公司之關係企業，已從證人張燕華及馬士媜陳述中證實。
４．原審又謂原告（上訴人）為被告公司（被上訴人）之員工，豈有不要求至公司上班之理，惟衡諸常情，老闆交付勞務予員工且言明員工可在家中完成，員工當然應服從指示，於家中完成工作，否則豈不違背老闆交辦之旨意。且被上訴人公司總經理王台光交辦此工作予上訴人時，雙方既尚未交惡，上訴人當然不疑有他，而在家中工作，惟此期間上訴人仍不時回公司查看有無其他待辦事項，根本未想到係王台光處心積慮想盡各種方法要將上訴人「趕出」公司。又原審提及上訴人言明該報告須二週（６／１６）完成，豈能於三週後（６／２３）始將企劃報告交予被上訴人公司？惟查，上訴人確實用二週之時間即完成企劃報告，但因王台光於當時人仍在國外，故延一週始將該報告交付予王台光。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：上訴人之請求函及ＦＡＳＴＣＡＰＳ公司傳之文件、名片正本、被上訴人刊登求才廣告紙各一分為證，並聲請訊問證人馬燕明、張燕華。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）程序方面：查勞動基準法（以下簡稱勞基法）第十四條第項之各款要件，均屬獨立終止契約之訴訟標的，而各該款要件之法律事實亦不相同。本件上訴人於原審起訴時係以該法第十四條第一項第六款為其終止勞動契約之訴訟標的，然上訴人於原審其八十七年十二月十一日準備（二）狀卻另行追加勞基法第十四條第一項第五款為其終止勞動契約之訴訟標的，意圖規避其原起訴標的應受勞基法第十四條第二項除斥期間之規定，足見原上訴人此一主張屬訴之追加，並因其追加而嚴重影響被上訴人之防禦，則依民事訴訟法第二百五十五條之規定，自應不予允許其追加。
（二）實體部份：
１．查上訴人曠職三日之事實，有公司人事人員點名及製作之考勤表為證，且更有證人馬燕明三度出庭證稱其有通知上訴人終止勞動契約，及上訴人自書之存證信函載明：「公司人事部告知本人今後不再支付薪資」等語足證。
２．本件上訴，上訴人主張之重點，著重被上訴人於上訴人曠職三日即立即終止勞動契約，顯與經驗法則不等。惟查：
依勞工退保申報表後載之填表說明第二點規定：「勞工投保單位應於勞工離職、退會、結訓當日申報退保」，故被上訴人於上訴人曠職第三日下午先以電話連絡上訴人確認其離職後，立即依規定申報退保，顯符合法令規定，亦無與經驗不符情事。
３．本件上訴之訴訟標的，上訴人係請求資遣費九萬六千二百五十元，及八十七年六月份及七月份計十八日之工作報酬共新台幣壹拾貳萬叁仟貳佰元，上訴人應先舉證證明：其已依勞基法合法終止勞動契約，並依法得請領資遺費、其已依勞動契約提供勞務及其天數。而查：
（１）上訴人請求資遣費部分：查勞基法第十四條第二項規定，勞工依勞基法第十四條第一項第六款終止契約者，應自知悉其情形之日起三十日內為之。
則先不論被上訴人公司已因上訴人曠職而經被上訴人公司終止兩造勞動契約（此有證人馬士媜於原審及鈞院三度出庭為證；亦有上訴人於原審提出八十七年六月二十九日寄給被告存證信函內容載明：「公司人事部門告知本人今後不再支付薪資為證」為證）；單論上訴人於起訴狀所陳，其係於八十七年六月二十三日得知被上訴人公司違反勞動契約，現上訴人以本件之起訴狀繕本送達被告時為終止雙方勞動契約之意思表示，顯已逾前述勞基法第十四條第二項規定之除斥期間，其終止勞動契約之意思表示應屬無效。則基此，上訴人依勞基法第十四條第四項規定準用勞基法第十七條，請求被上訴人給付薪資、資遣費之法律要件，並不存在，故其主張被上訴人應給付資遣費，顯無理由。
又上訴人雖另主張以台北市政府勞工局請被上訴人派員參加調解之通知函作為上訴人終止勞動契約之意思表示。惟查：單論該函是八十七年七月三十一日發出，即顯已逾除斥期間；更遑論該函之內容及發函機關並非上訴人及為終止契約之意思表示，顯不符合民法第二百六十三條準第二百五十八條（終止權之行使應由行使終止權之一方向他方當事人以意思表示為之）之規定，故上訴人主張其終止勞動契約之意思表示已於除斥期間內合法送達，顯無理由。
（２）上訴人請求工作報酬部分：上訴人應舉證證明其有依勞動契約提供勞務及其實際天數。
雖上訴人辯稱被上訴人公司交付其企劃任務並同意其在家上班；又提出上海張敬海先生於000年0月0日早上八點三十六分傳真被上訴人公司電信費帳單影本及部分電腦列印資料，惟：被上訴人否認有同意上訴人在家上班及交付其企劃案。試問：上訴人在公司有偌大之辦公室，何以要上訴人在家規劃？又被上訴人公司創立到現在，從未做過成衣，有上訴人傳喚之證人張燕華、馬士媜到庭作證肯認，故上訴人所作之成衣業務之報告亦與被上訴人公司無關，再加以上訴人自稱公司給她兩週時間在家做企劃，即為何上訴人卻到三週後才來到公司，又上訴人所稱具體構想之文件之內容，亦與上訴人所作成衣業務之報告無等情，再再皆可認上訴人所言不實。另被上訴人根本與上訴人所稱張敬海先生無任何業務關係；被上訴人亦否認上訴人於原審所提該電信費帳單影本之形式上及實質上之真正；又該等電腦列印之資料亦根本係公司他員工而非上訴人所作；且查，被上訴人公司規定上班時間為早上九點，則上訴人欲以此早上八點三十六分傳真之帳單影本（該影印本非為真正，亦經被上訴人主張）證明上訴人當時人在公司，已屬有疑，更遑論欲證明上訴人係因依勞動契約而至公司提供勞務（兩造勞動契約已於六月三日因上訴人曠職三日而終止）。另上訴人主張：遭解職後，豈會事後又常常返回公司。惟依上訴人所陳及證人馬士媜證稱，上訴人係因己欲往大陸投資，而製作企劃案希望王台光亦投資資金，則為此，上訴人雖已不在公司任職，但事後為遊說投資而經常出入被上訴人公司，實不足奇，何況上訴人與被上訴人公司員工原係同事，再加以上訴人自稱與公司總經理有企劃要談，豈會毫無情面不再見面。
４．上訴人於鈞院提出有關本案之新證據，僅是傳喚證人張燕華及第二、三度傳喚證人馬士媜（馬燕明）到庭為證，欲證明上訴人於八十七年六月一日至六月三日有到被上訴人公司提供勞務上班。然查：
（１）證人張燕華雖到庭證稱：其於八十七年六月二日在十九樓上班開會楊小姐（上訴人）有來找王先生，有來找過我，下午她有來。但證人馬燕明也清楚說明證人張燕華是在十九樓上班、而上訴人是在十八樓上班，且證人張燕華亦證稱：不清楚上訴人與王先生談些什麼。
則若依前述證人證詞，再輔以證人張燕華陳稱：六月一日及六月三日因證人張燕華在十九樓上班而上訴人在十八樓上班，所以證人張燕華沒看到上訴人有無上班等證詞，應可認即便上訴人於六月二日可能有到十九樓找王先生，但亦未必有到十八樓，更不能證明上訴人有來上班提供勞務，畢竟上訴人與王台光先生另有投資案要談。
（２）證人馬士媜（馬燕明）則三度證稱：八十七年六月一日至同年月三日因人事部門點名上訴人均未到，故證人馬士媜請示公司以曠職論後，證人馬士媜打電話直接跟上訴人說其三天沒到，公司以曠職論，請她離職，上訴人說她知道，她直接跟老闆談。且六月一日至同年月三日證人馬燕明並沒有看到上訴人到公司上班。
（３）則依兩證人證詞看，證人張燕華雖證稱其有在十九樓看到上訴人來找王先生，但不知上訴人與王先生談什麼，當然也不知上訴人有無到十八樓上班，且六月一日及同月三日亦未看見上訴人有無上班。而反倒是證人馬士媜（馬燕明）則證稱六月一日至同月三日並沒看到上訴人到公司上班，且人事部門亦告知上訴人三天沒來上班，故上訴人曠職後，證人馬士媜直接與上訴人電話連絡告訴上訴人曠職三日要終止勞動契約，上訴人亦無異議，則該士人之證詞若再輔以被上訴公司所有之考勤紀錄，實可證上訴人確實因曠職三日而遭終止勞動契約。
三、證據：援用第一審所提之證據。
丙、本院依職權向勞工保險局函查被上訴人於八十七年六月三日辦理上訴人退保之申請資料。
理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但不變更訴訟標的而補充或更正事實上事實上或法律上之陳述者，不在此限，此觀之修正前民事訴訟法第二百五十五條第一項、第二百五十六條第一款分別定有明文。本件上訴人原起訴主張依勞動基準法第十四條第一項第六款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」終止兩造間之勞動契約，依同條第四項、勞動基準法第十七條之規定請求被上訴人給付資遣費，嗣後追加主張依同法第十四條第一項第五款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之規定終止勞動契約，請求資遣費，其訴訟標的均為勞動基準法第十四條第四項、第十七條之資遣費請求權，核屬補充事實上及法律上之陳述，並非法之所不許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張伊前於八十六年五月十六日起於被上訴人公司任業務經理，八十七年二月轉任開發經理，至同年五月底，被上訴人總經理王台光向上訴人佯稱將發展大陸內銷市場，指派上訴人儘速規劃有關事務並於同年六月二日交付原告一份內容包括十三項具體構想之文件，按此內容積極規劃大陸內銷市場專案並佯稱以後將長期派駐上訴人於上海工作，嗣上訴人於同年六月二十三日將企畫案交與被上訴人後，竟得知被上訴人已於同年月三日將上訴人之勞保、健保擅自辦理退保，上訴人即於同年月二十九日發函被告主張權利，但遭被告拒收，而於同年七月五日之被上訴人發薪日，又得知被上訴人未依勞務契約支付上訴人同年六月份之薪資後，即於同年七月十三日向台北市政府勞工局以被上訴人未給付薪資為由聲請調解，然被上訴人置之不理，上訴人即於同年七月十八日向財務人事經理馬燕明（即馬士媜）表示自翌日（同年七月十九日）起，終止兩造勞動契約，爰依勞動基準法第十七條規定請求被上訴人給付資遣費九萬六千二百五十元、八十七年六月份及七月計十八日之工資十二萬三千二百元及特別休假日工資一萬七千九百六十六元，合計為二十三萬七千四百十六元等情（其中特別休假日工資一萬七千九百六十六元及其利息部分，經原審判命被上訴人給付，未據被上訴人上訴聲明不服，已告確定）；被上訴人則以，上訴人自八十七年六月一日至同年月三日無故曠職三日，被上訴人已於八十七年六月三日終止勞動契約，上訴人即不得請求八十七年六月及七月之薪資，又上訴人既係因勞動基準法第十二條規定經被上訴人終止勞動契約，則上訴人依法亦不得請求資遺費等語，資為抗辯。
二、上訴人主張其自八十六年五月十六日起受僱於被上訴人擔任業務部經理一職，薪資每月七萬元，服務三個月後，調整至每月七萬七千元，並於八十七年二月轉任被上訴人開發部經理，被上訴人公司從事製帽業，屬勞動基準法適用行業之事實，業據其提出被上訴人變更登記事項卡、服務證明書、八十七年度三、四月薪資明細表各一份、上訴人銀行存摺一份為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
三、按無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第十二條第一項第六款定有明文。本件被上訴人抗辯，上訴人自八十七年六月一日至同年月三日止，無故曠職三日，已經被上訴人於八十七年六月三日依法終止兩造勞動契約云云，固據其提出該公司考勤紀錄表一份，並經證人即被上訴人員工馬燕明到庭結證證稱：「．．上訴人的上、下班是由人事負責的單位點名，八十七年六月一日至三日人事給我的資料是點名時，上訴人均未到．．我去請示王台光，王台光．．叫我打電話告訴她曠職三天以解僱論，六月三日我打的電話，直接跟上訴人說妳三天沒到，公司以曠職論，請她離職，她說她知道．．．我們公司對於離職並有發通知，只有主管王台光授權我打電話要解僱．．」「．．通知上訴人請他離職時間是三號下午詳細時間不記得了，我們公司是六點下班，想說她那麼多天沒來，應該當天不會再來．．」惟姑不論上訴人對上開證人證稱上訴人未至公司上班及有以電話終止契約之證言尚有爭執，縱認該證人之證言為真實，被上訴人公司係於八十七年六月三日下午上班時間由馬燕明為終止契約之意思表示，斯時上訴人曠職之時間尚未滿三日，尚未構成前揭無正當理由繼續曠工達三日之事由，被上訴人提前為終止契約之行為，其終止即不合法，兩造間之勞動契約仍繼續存在。
四、次按，雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約；第十七條規定於本條終止契約準用之，勞動基準法第十四條第一項第五款、第四項分別定有明文。本件被上訴人前開終止勞動契約之行為，既不合法，兩造間之勞動契約仍繼續存在，被上訴人自應繼續給付勞動契約之薪資，被上訴人對其未給付上訴人八十七年六月及七月之薪資既不爭執，則上訴人主張依上開勞動基準法第十四條第一項第五款之規定，於八十七年十二月十一日以準備書狀繕本送達為終止之意思表示，應屬合法。再按勞動基準法第十七條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」上訴人主張其平均薪資為七萬七千元，為被上訴人所不爭，則其自八十六年五月十六日起至終止契約之八十七年十二月十一日止，期間計一年七個月，可請求之資遣費為十二萬一千九百十六元（77000+77000*7/12），上訴人僅請求九萬六千二百五十元，自應准許。
五、再按，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。本件兩造勞動契約於上訴人合法終止前，仍繼續存在，被上訴人於八十七年六月三日由證人馬燕明終止契約之意思表示雖不合法，惟其既已明確表明拒絕上訴人提出勞務之意思，上訴人就終止前之契約關係自無補服勞務之義務，惟仍得請求給付報酬。再查，上訴人於八十七年六月一日至六月三日間，未至公司上班，已據證人馬燕明證述明確，則其六月份之薪資應扣除該三日工資。雖上訴人主張，其於該段期間確有上班，並舉證人馬燕明之證言為證。但查，證人張燕華雖到庭證稱：「八十七年六月二日．．我在十九樓開會，楊小姐有來找王先生，有過來找我，下午她也有來，楊的辦公室在十八樓．．
」是縱依該證人證言，亦不足證明其於該日前去十九樓找被上訴人法定代理人，係提出勞務之給付，上訴人又不能舉出其他證據以實其說，則上訴人請求被上訴人給付八十七年六月份薪資應扣除該三日之報酬，故上訴人請求被上訴人給付八十七年六月份薪資及七月份十八日之薪資，應為十一萬五千五百元（00000-0000+46200）。
六、綜上所述，上訴人本於勞動基準法第十四條第四項、勞動基準法第十七條規定，請求被上訴人給付資遣費九萬六千二百五十元及並本於勞動契約，請求被上訴人給付八十七年六月份及同年七月份十八日工資計十一萬五千五百元，及均自訴狀繕本送達翌日即民國八十七年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，其餘超過部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、結論：本件上訴為一部為有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十二 日
勞工法庭審判長法 官 黃清光
法 官 李維心法 官 詹文馨右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日
書記官 唐步英