臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度簡上字第二四○號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 何兆龍 律師複 代 理 人 何朝棟 律師
梁育純 律師被上訴人 甲○○○○○○ 住台北市○○路○○巷○○○號右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國本院新店簡易庭八十七年度店簡民字第三九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）參拾捌萬元，及自民國八十七年一月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)、原判決廢棄。
(二)、被上訴人應給付上訴人新台幣三十八萬元及自民國八十七年一月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
(一)、本件原審法院判決上訴人敗訴，其主要理由無非以：﹁兩造所簽立者為係一存
續期間為三年之隱明合夥契約，.... 在存續期間屆滿前，合夥人除有民法第六百八十七法定退夥之事由外，僅得依民法第六百八十八條第三項之規定聲明退夥或依民法第六百九十二條之規定解散合夥，並無得解除合夥契約之規定.... ﹂云云等語，認為上訴人於原審之訴無理由。
(二)、原審法院之所以認為於合夥關係僅得主張退夥 (即契約終止)而不得解除，因
實務上向依最高法院五十一年台上字第二八二九號判例﹁.... 租賃契約一經合成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅﹂之要旨 (附件一)認為繼續性契約 (如本件之合夥)惟有因終止而向將來失其效力，並不能以解除之意思表示，使其溯及的消滅，惟查，上開最高法院之見解，實屬謬誤，茲敘明理由如下：
１、按﹁契約當事人之一方遲延給付者，他方得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。﹂乃民法債編通則中第二百五十四條所明定。而合夥契約亦為雙務契約，雖民法債編各論第十八節合夥之規定中並無針對﹁合夥契約之解除﹂為特別之規定，然民法總則中第二百五十四條之解除契約規定相對於民法債編各論第十八節合夥之各條規定，具有補充之關係，原判決所謂﹁合夥係各以其出資共分損益，並經營共同事業，﹃核其性質﹄，亦不得在存續其間屆滿前，以解除契約之方式，請求返還出資﹂。然而，並未詳加闡述合夥之性質如何？其究何以不得適用民法債篇總則中第二百五十四條之規定，以解除契約之方式請求返還出資？原判決顯有理由不備之違法之處。
２、承前所述，解除契約係債編通則中之規定，而終止契約則係於債編各論分別明文定之，換言之，解除有一般規定，終止則僅有個別規定 (附件二)，則民法之何以如此規定，乃因僅有繼續性契約始有終止規定之適用，一時性契約則無，然無論繼續性契約或一時性契約，卻均有解除契約規定之適用，此乃相關規範所在之如此安排之原意，最高法院上開判例誤以繼續性契約僅有終止規定之適用，而無解除規定之適用之論述，自法規範所在位置而論，顯無法取信於人。
３、 再參酌學者鄭玉波教授就契約終止與契約解除之比較，其以表列記載二者適用
對象時認為終止以繼續的契約關係為對象，而契約解除主要以雙務契約為對象( 附件三)可知，只要是雙務契約，無論其為繼續性或一時性，均有解除規定之適用，且日本學者亦有持此見解者，亦可証明最高法院上開見解之謬誤。
(三)、事實上，最高法院本身之判例，亦非一向反對繼續性契約有解除規定適用之餘
地，茲舉以下案例說明之：(１)、四十一年台上字第一０四號判例 (附件四)：承攬契約為繼續性契約，定作人對於承攬人之債務不履行，依民法第四百九十四條之規定，既得主張解除契約，亦可証繼續性契約並未具有「不得解除之性質」。２、六十四年台上字第五八九號判例 (附件五)：提供土地建屋之契約顯非一時性契約，而具有承攬之性質。建方如未給付押金，最高法院既許土地所有權人得主張解除契約，則可知並無限制其非得主張終止不可之情形。與此同旨者，尚有71.3司法院司法業務研究會第一期會議決議 (附件六)。
(四)、以法規範而言，認定繼續性契約不得解除主，亦有違誤：
１、承前所述，承攬契約，乃屬繼續性契約，然於民法第四百九十四條、第五百零三條均有解除契約之相關規定，益顯見原審所謂﹁核其性質，不得解除契約﹂此見解之錯誤。
２、再以保險契約而言，其亦屬繼續契約，然而保險法上卻有五十七條、六十四條等諸多有關解除契約之規定，則倘認為繼續性契約﹁性質上﹂不得解除，豈不謬哉？
(五)、據上所述，實務向來認為繼續性契約不得解除之觀念，根本是一錯誤之觀念，
且以本件事實為例，倘依原審所稱，上訴人僅得依民法第六百八十六條、六百八十七條之相關規定，聲明退夥 (即終止契約)，然而依民法第六百八十九條規定，退夥後對於合夥人可分配之盈餘若干，仍要進行結算，始得確定，進而為請求。而本件之所以發生訟爭，正是因被上訴人自取得上訴人之合夥金後，從不為結算、分配盈餘，並作假帳﹑隱匿帳冊，甚至將安養院之老人﹑設備搬遷他移，避不見面，則要求上訴人要主張退夥，上訴人既根本無從與被上訴人結算，此豈不等於要上訴人放棄權利？
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、本件被告，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張其於八十七年一月間，經被上訴人遊說，投資被上訴人負責位於台北市○○區○○路○○○巷四之一號之靜園安養中心，表示出資三十八萬元，即可擁有靜園安養中心二分之一權利，雙方遂於八十七年一月七日簽訂「投資合約書」，上訴人並於簽約當時交付三十八萬元予被上訴人。依前開投資合約書第四條約定，有關院務之管理、業務之推展及財物收支之列帳，均由被上訴人負責，另依第七條之約定，被上訴人應於每兩個月依損益表結算所得，於上訴人分配利潤。惟兩造自八十七年一月簽約以來，被上訴人均未依約進行結算並分配利潤，上訴人見被上訴人顯無誠意，遂於八十七年五月十八日及二十八日發函催告，被上訴人卻置之不理，上訴人既於八十七年五月十八日函催被上訴人限期履行，被上訴人拒不履行，上訴人乃主張解除雙方投資契約，並以本訴狀繕本之送達為解除契約意思表示之通知，並依民法第二百五十九條第一項第二款規定，請求被上訴人返還上訴人之投資附加自受領時起之利息。在第二審主張繼續性的法律關係亦應有民法債篇總則第二百五十四條解除契約之規定等語。被上訴人則以並為賺錢無紅利，且已給付上訴人四個月薪水，被上訴人並無支薪等語置辯。
三、上訴人主張其於八十七年一月七日，經被上訴人遊說，投資被上訴人負責位於台北市○○區○○路○○○巷四之一號之靜園安養中心，出資三十八萬元，擁有靜園安養中心二分之一權利，並簽訂「投資合約書」，上訴人並於簽約當時交付三十八萬元予被上訴人之事實，為被上訴人於原審所不爭執，復有上訴人提出之投資合約書在卷可證，應信為真實。依前開兩造簽訂之投資合約書所載，第二條資本額約定為七十六萬元，第三條約定兩造各出資三十八萬元，第四條約定經營方式由被上訴人負責經營院務，第五條約定上訴人有權監督，第六條約定投資人在入股三年內西元二○○一年前不得提出股權終止，第七條、第八條約定每兩個月依損益表結算所得利潤分紅，兩造各二分之一淨利，第九條約定若投資人三年後要終止股權，另一方可買回二分之一股權三十八萬元。根據上開約定，兩造所簽立者應係一存續期間為三年之隱名合夥契約，兩造互約出資並經營共同事業，但由上訴人出名營業。另上訴人主張自兩造訂約後，被上訴人從未履行與上訴人結算及分配利潤之義務之事實，被上訴人就此並未否認，僅泛言合夥事業未賺錢、沒紅利，亦未提出相關損益結算資料，上訴人此部分之主張，應可信為真實。則本件爭執要點在於，隱名合夥契約之出名營業人即被上訴人履行隱名合夥契約特別約定定期結算及分配利潤義務遲延時，是否有民法第二百五十四、第二百五十五條因他方給付遲延得解除契約規定之適用？
四、按繼續性契約是否得解除，是本件應先予說明之問題。固然繼續性契約由於契約內容非一次給付可完結，而是繼續的實現，隨著時間的經過，契約當事人間已有所給付，為免當事人間已履行發生之法律關係難於恢復原狀或趨於複雜，通常許其終止而不許其解除。惟此非絕對必然之理論。現行法在個別之繼續性契約，亦有得解除契約之規定，例如保險法第五十七條、第六十四條及第六十八條。其中保險法第六十八條第一項規定：「保險契約當事人之一方違背特約條款時，他方得解除契約。其危險發生後亦同。」即保險契約當事人一方有違反兩方約定之特種義務時，無論危險事故是否發生，他方亦得解除契約。此是特別重視當事人間約定特別義務之履行。在法律無就個別契約有得解除之規定時，有無民法債篇總則因債務人債務不履行所生之契約解除權規定之適用，仍應視契約之類型、當事人之約定及解除契約所生對契約當事人間已履行發生之法律關係有無難於恢復原狀或趨於複雜之情事而定。本件之隱名合夥之合夥人僅有二人，即一上訴人為出名營業人，上訴人為隱名合夥人，合夥期間雖為三年，但兩造特加約定每兩個月之短期即結算分配紅利一次，顯然上訴人要以兩個月的定期結算，確實暸解掌握被上訴人執行合夥之情形，以免因其僅為隱名合夥人，未參與合夥事務執行，受不測之損害。此項約定可認為是兩造之特別約定，為契約之重大基礎。被上訴人自始未履行此兩個月結算及分配紅利之義務，經上訴人先後於八十七年五月十八日及二十八日催告履行，此有上訴人在原審提出，為被上訴人所不爭執之存證信函兩份在卷可證，其竟未履行，已違背此項特別約定，再以隱名合夥契約亦重在契約當事人間之善意及信賴，及本件隱名合夥之當事人人僅有二人，被上訴人自始即未履行其結算及分配紅利之義務，即使解除契約，兩造間法律關係之恢復並無困難及複雜之處，參酌上述保險法第六十八條第一項所含之精神，應認為上訴人得依民法第二百五十四條規定，因被上訴人給付遲延而解除契約。上訴人主張以本件起訴狀繕本送達即八十七年七月十四日為解除契約之表示，即屬有據，系爭隱名合夥契約，於該日經解除。
五、系爭隱名合夥契約既經解除，上訴人主張依民法第二百五十九條第一項第二款規定，請求被上訴人返還上訴人之出資三十八萬元，及附加自受領時即八十七年一月七日起之利息，即屬有據，應予准許。原判決駁回上訴人在原審之訴，即有不當。上訴人上訴求予廢棄改判，自有理由，應由本院予以廢棄改判。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日
民事第一庭審判長法官 王仁貴
法官 許純芳法官 吳東都右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日