臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度簡上字第二九七號
上 訴 人 佳運旅行社股份有限公司法定代理人 傅綠綺訴訟代理人 甲○○被上訴人 謝永茂訴訟代理人 林元祥律師右當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國八十八年二月二十四日本院台北簡易庭八十七年度北簡字第八七五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、查本件被上訴人係以遭劫之事實為由，提起本件訴訟，是究有無遭劫乙事，實係首應調查確定之事項，惟查本案自原審迄本次審判程序中，均未就此詳予調查，僅憑與被上訴人同一房間之另一受害人即證人羅志豪之證詞、其二人所繪製之被搶房間現場位置圖、及隔離訊問當時二人所穿衣服形式及顏色，即謂被上訴人主張遭劫之事實為可信，然：
（一）證人羅志豪為被上訴人同學，又同為被害人，其與被上訴人利益一致，間接地與上訴人之利害相反，其出面作證之證詞，本就對被上訴人有利，如此方能對其自己有利，且證人羅志豪係於民國（下同）八十八年九月二十三日到庭作證，與事發之日時隔八個半月之久，其與被上訴人對當時所穿衣服顏色、式樣，房間擺設，仍能描述的相互一致，令人匪夷所思，為證前二人顯然經過不斷演練實應傳訊其他非為被上訴人同學之其他團員，其等與被上訴人無利害關係，證詞自較可信。
（二）原審除採用證人羅志豪之證詞外，對當地Vallejo警局之調查報告所下結論卻視而不見，亦未說明不採之理由；查Vallejo警局，係第一時間抵達現場之當地警方，其所為之報告與結論，不應如被上訴人般，自貶為有色人種，且妄自菲薄地一面主張報告前段其自承之搶案是成立，而一面又以毫無證據地，推測之詞否定報告後段警方所作之結論 (即被上訴人與證人羅志豪均說謊，無搶案發生)，按Vallejo警方依被上訴人之證詞與歹徒如何何進入房內行搶之房間機械鎖開啟記錄，及門鎖無暴力破壞的痕跡，門亦無被踹開之證據等情，均加以比對後所為之結論「不是佔據房間之中國領隊說謊有人進入，就是有人打開房門讓人進入。」顯示二項重要意義，一為無搶案發生，一為有搶案發生，但顯然被上訴人與證人羅志豪二人之中，有人打開房門，則是否為被上訴人所為？該行為是否具有過失原因，於本案被上訴人之請求及上訴人之主張，均有重大且密不可分之關係，原審就此，不僅未予調查，亦未說明其不採之理由，此實有賴依民事訴訟法第二百九十五條之規定，囑託駐外單位查證，其應查明之處，除確定有無遭劫乙事外，更應對如有遭劫，究係如何發生？被上訴人有無錢財露白之情事，為何歹徒直上二樓，為何直接搶劫被上訴人所住房間？為何進入房間時，直接找被上訴人行搶，而非找證人羅志豪？假日飯店有無走道間之攝影？等等，與被訴上人有無過失事由之處，詳予查證，始符公平正義之原則。
二、次按本案如確係因被上訴人遭劫，則其請求之損害有二筆費用，一為迪士尼入園費新台幣五萬三千八百九十五元，一為美金八千元之墊款即新台幣二十七萬一千九百二十元，謹先就迪士尼入圍費析述之：
（一）查欲究明迪士尼入園費應由何人負責，首須查明上訴人與訴外人中大旅行社股份有限公司（下稱中大旅行社）間所簽訂之委辦旅遊合約究屬承攬，亦或委任性質？次探究領隊為何人所派？再查被上訴人堅不派當地導遊有無關聯？以明真實。
１被上訴人辯稱訴外人中大旅行社與團員間成立之旅遊契約，其法的性質為承
攬契約，訴外人中大旅行社因於美西當地無代理商，故將其與旅客簽訂之旅遊契約內，訴外人中大旅行社應承攬完成之旅遊事務，全部轉由上訴人承攬之，再由上訴人交由訴外人大商美國假期公司（下稱大商公司）承辦為由，進而推論上訴人亦係修正民法第五百十四條之一第一項之旅遊營業人，故訴外人中大旅行社與上訴人簽訂之委辦旅遊合約，雖使用委辦之語，但其法的性質乃屬承攬契約云云，惟查：
ａ被上訴人稱訴外人中大旅行社所承攬之本件旅遊事務，「全部」轉由上訴
人承攬，顯係歪曲事實，首先，本案自原審迄今，被上訴人從未提出訴外人中大旅行社與旅客所訂之旅遊契約，其範圍、內容如何？不得而知，如何界定「全部」轉由上訴人承攬，該訴外人中大旅行社與旅客所訂契約，應由時任訴外人中大旅行社之被上訴人提出。
ｂ然縱被上訴人提出旅遊契約，亦無解訴外人中大旅行社與上訴人間所簽訂
之委辦旅遊合約為委任契約之性質，蓋：委辦旅遊合約係採列舉上訴人於本案中應負之旅遊給付義務，該委辦合約中未載明之事務，均非上訴人之給付義務，此由該合約中逐條之記載，綜合觀察即可明暸；又該委辦旅遊合約之所以為列舉式，係因每一條款所載事務，均與價格有關，換言之，該合約中所載上訴人應給付之旅遊義務，上訴人始據以計算價格，而向訴外人中大旅行社收取，該合約中未載明之事務，因非屬上訴人之義務，上訴人自亦無計算於價格之內，也無向訴外人中大旅行社計費收取；因之，諸如領隊、導遊等事務，或除委辦旅遊合約所約定事務以外而與旅遊有關之其他相關服務 (參修正民法第五百十四條之一第一項用語)，並非上訴人委辦旅遊合約中所負之義務，此由上證三第㈩點領隊應為旅客辦理出入國境手續，及其他完成旅遊所須之往返全程隨團服務，並未記載於委辦旅遊合約中可證，是以，上訴人與訴外人中大旅行社間所訂委辦旅遊合約，非如被上訴人所言，係承受訴外人中大旅行社與旅客間旅遊契約之「全部」內容；上訴人與訴外人中大旅行社間之委辦旅遊合約，既非如被上訴人所稱「全部」轉受，則該委辦合約，自非如被上訴人所推論為承攬契約，自勿庸言，惟究屬何性質？查該委辦旅遊合約，顧名思義，自屬委託辦理，應為委任契約，自不待言，另由該委辦契約內應辦事項以觀，誠如前述是上訴人應給付之部份旅遊事務，查其性質，類均為受訴外人中大旅行社指示所辦事項，且修正民法第五百十四條之一所界定之旅遊營業人，係包含提供領隊、導遊以提供旅遊服務之人，而本案訴外人中大旅行社係決定領隊、導遊之人，而非上訴人。
ｃ綜上，上訴人與訴外人中大旅行社所簽訂之委辦旅遊合約，其性質絕非承攬契約，而為委任契約，勿庸置疑。
（二）委辦旅遊合約，既為委任性質，已如前述，則委辦旅遊合約之中，未有領隊及導遊之委辦，被上訴人之領隊及導遊身分係如何而來？由誰指派？上訴人在中正機場交付美金一六一○元之迪士尼入園費係何種法律關係？即應加以探究：
１按被上訴人之為領隊，係因團員為其同學，同學對其信賴，故指定其為該團
領隊，為兩造不爭之事實，是於訴外人中大旅行社招攬本團之始，領隊即已確定，且非訴外人中大旅行社所得自由選定，嗣後，被上訴人代表訴外人中大旅行社與上訴人接洽時，亦指明由其自己擔任領隊且不派當地導遊 (見證人陳仁彬八十九年一月二十日證詞第二倒數第三行) ，因之，被上訴人與上訴人洽談委辦旅遊合約時，已清楚地告知上訴人領隊為訴外人中大旅行社所派，將本屬上訴人決定之事項（有此權限，始得稱為承攬），自委辦合約中排除，亦即，由委辦旅遊合約中上訴人所受託辦理之事項，及當時雙方接洽之過程來看，被上訴人擔任領隊乙事，顯已在委辦合約之外，而由旅客自行選定，任何想承接該團業務之旅行社，包括訴外人中大旅行社在內，均無領隊選派之權利，也就是非如被上訴人所辯，選派領隊為上訴人當然具有之權利，或雖非其權利，亦係經其同意，根本是選派領隊，早為該團旅客成團委由旅行社接辦時，即已為團員列為條件之一，換言之，不論誰接辦該團之旅遊事務，其契約成立要件之一，即係領隊由其團員指派，故被上訴人之為領隊，非上訴人所能指派。
２被上訴人復辯稱上訴人於八十八年六月二十四日準備書狀曾自認「查本件上
訴人承攬美西當地食宿... 本應由上訴人自派領隊... 」云云，可知自派領隊係其「承攬」本件... 所當然具有之權利，然上訴人該段所述之「承攬」實係為「承辦」之意，且如前述，指派領隊係於被上訴人代表訴外人中大旅行社簽訂委辦旅遊合約之初，即為確定之事，雙方於委辦旅遊合約中亦未論及約定此事，被上訴人所辯自不可採。
３另被上訴人舉上證三第（十）點，及上證四第十四條之例，認與委辦旅遊合
約第四條約定之內容，並無二致，進而可證本團領隊本由上訴人指派，且其擔任領隊，顯係經上訴人之同意云云，然上證三第（十）點及上證四第十四條中，領隊為旅客辦理出入國境手續及其他完成旅遊所須之往返全隨團服務，並非委辦旅遊合約第四條之工作內容，被上訴人此項推論，顯然有誤，且如前述，被上訴人擔任領隊係由團員指定，上訴人無此權利，訴外人中大旅行社與團員簽訂旅遊契約時，由團員指定領隊為契約成立要件之一，嗣後，訴外人中大旅行社與上訴人簽訂委辦旅遊合約之成立要件亦如是，故領隊由被上訴人擔任，雖經上訴人同意，然係因契約成立要件使然，嚴格言之，上訴人非同意，而係接受，惟不論何者，領隊非上訴人指派，且上訴人並無同意、不同意之自由，要屬顯然。
４前次庭訊證人陳仁彬時，證人陳仁彬亦清楚言明「謝永茂出任領隊，謝永茂
是在機場與我們交接，（如係佳運領隊，應在佳運交接）如果食宿、機票之問題出問題，他須與佳運聯絡。」「領隊要跟佳運報告的事情是委辦旅遊契約上的事項為限」，「謝要求在美國不要派導遊，由他自已當領隊，當時謝自己來和上訴人談，上訴人沒有和中大接洽。」等語，此均足以證明領隊為被上訴人代表訴外人中大旅行社洽談時，即已言明由其擔任，也不派當地導遊，如此，領隊及導遊之小費均由被上訴人個人賺得，被上訴人事事為已之心態，由此可知，是領隊及導遊均由被上訴人自任，即屬確定。
（三）領隊非上訴人指派，當地導遊亦由被上訴人堅持不派，而由其自任，業如前述，則上訴人委辦旅遊合約中有關迪士尼入園票券之給付義務，只得由上訴人於中正機場時，將美金一六一○元之入園費交付予中大旅行社之代理人即被上訴人，以完成委辦旅遊合約之義務，之所以為此債務清償之方式全係因被上訴人堅持不派當地導遊，又由旅客指定其為領隊使然。上訴人於此前提下，以此方式履行委辦合約義務，當符債之本旨如下：
１被上訴人辯稱委辦旅遊合約為承攬契約，上訴人以次承攬人身分完成工作，
只要符合債之本旨，須否派任導遊由上訴人自行安排，與委辦合約中有無就派任導遊為約定，並無關係云云，然委辦旅遊合約為委任性質已如前述，既屬委任，則受任人應依委任人之指示處理受任事務，委辦合約中未約定導遊，且被上訴人自任當地導遊，則上訴人自應受其指示不派當地導遊，不派當地導遊，則購買入園券使團員入園遊樂之事務，當然由被上訴人為之，此對照被上訴人事後向各團員收取導遊小費以觀，實為其所應給付對價之範疇，況被上訴人自兼導遊於先，卻於事發之後，辯稱當地須否派任導遊完成委辦事務，由上訴人自行安排，只須符合債之本旨即可，無人可以過問，類此推相諉卸責之詞，亦見其處事之不公，試問：如其自任導遊，不讓上訴人另派導遊（蓋小費不知由誰收，且派導遊不在委辦合約項目內），則入園券將由何人購買？事實是被上訴人於訂約之際即已過問，且於其自任導遊之際，委辦旅遊合約給付入園券義務之方式，即已合意改成由上訴人於中正機場交付金錢予訴外人中大旅行社之代理人，否則，既強要上訴人不派當地導遊，又要求自已想辦法完成，然後導遊小費自己收，天下竟有如此不平、不合理之事？２被上訴人或辯稱：如可於中正機場交付，則其於訂約之際，即可將此項目剔
除？為何大費週章於機場完成交接，此又係自欺欺人，事後臨訟編篡之詞，蓋果如其言，則為何被上訴人於中正機場時仍無異議地與上訴人交接此筆款項？為何上訴人交付美金？上訴人與被上訴人代表之訴外人中大旅行社於八十六年十一月二十五日簽訂委辦遊旅合約時，即已確定被上訴人自任領隊及導遊，是以迪士尼入園券之給付義務，於斯時，即已確定由上訴人於中正機場交付美金，為雙方可接受之方式，且自該日起至八十七年一月十一日中正機場起飛之日，期間約一個半月之久，從未聞訴外人中大旅行社或被上訴人欲扣除該入園費用，於中正機場該日，被上訴人亦毫無異議收取美金，種種事實，實不容被上訴人空言狡辯，以圖卸責。
３被上訴人復辯稱其非委辦旅遊合約當事人，何能堅持不派當地導遊？其雖非
契約當事人，但其代表訴外人中大旅行社，且其為經理，上訴人之承辦人陳仁彬自然信其所言，是以，其以訴外人中大旅行社代理人身分，顯然為自己小費利益之事，堅持不派當地導遊。
４被上訴人又辯稱上訴人若不派當地導遊，將無法履行其購票入園之義務，造
成對訴外人中大旅行社違約之結果，焉可能因被上訴人之堅持，即不派當地導遊？又上訴人如認須派導遊，何以不堅持自派導遊，反因被上訴人堅持，迫不得已同意不派任？且上訴人一方面主張委辯合約其無派任導遊義務，一方面又陳稱因被上訴人堅持不派任，迫不得已方同意不派任，前後所稱矛盾云云，然查上訴人不派當地導遊，仍可於中正機場履行委辦旅遊合約給付入園券義務，已如前述，且此項債務清償之方式，純係被上訴人之堅持所賜，業已符合契約當事人雙方之意旨，要無任何矛盾之處，被上訴人臨訟所辯，實不足採。
５被上訴人另辯稱縱如上訴人所稱被上訴人係訴外人中大旅行社委派之領隊，
然訴外人中大旅行社既將購票入園遊樂之義務，「委」由上訴人辦理完成（此段陳述，更證明被上訴人亦自認委辦旅遊合約如前所述為委任性質），非屬領隊之被上訴人應為處理之事務，則上訴人交付美金一六一○元，將其委由被上訴人代為處理完成，兩造就此事務，應有委任契約之成立，要無疑義云云，惟查：被上訴人既為訴外人中大旅行社指派之領隊，其復又堅不派當地導遊，則上訴人委辦旅遊合約中給付迪士尼入園券之義務，其給付方式，依誠信原則，自已由雙方合意變更成於桃園中正機場，由上訴人給付美金一六一○元予被上訴人（訴外人中大旅行社之代理人），即屬已完成其契約之義務，此種方式方符誠信原則，亦符債之本旨，非如被上訴人所言，兩造就此事務，應有委任契約之成立，蓋果如被上訴人所言，則既為委任契約，受任人處理委任事務，應依委任人之指示，而上訴人交付被上訴人之金額為全一六一○元，被上訴人自應購買一六一○元之入場券，為何被上訴人購票時，僅消費一五七五元？顯然，在中正機場時，雙方即已完成上訴人委辦旅遊合約中購買迪士尼入園券之事務，一六一○元之所有權，始得移轉予被上訴人，被上訴人嗣後於迪士尼購票時，方得自行決定購買一五七五元之入園票，是以被上訴人主張上訴人應給付其刷卡墊付之入園費五萬三千八百九十元，自屬無理由。
（四）再就上訴人委由被上訴人轉交美金八千元予其美西代理訴外人大商公司乙事，究屬有償或無償？前次庭訊證人陳仁彬時，證人陳仁彬即已結證：「謝永茂有向佳運要求傭金，所以我們以誤餐的名義在出團時於機場交給他。」「我在退傭給謝永茂時，有請他帶團費交給美國的大昌（按為大商）旅行社。」由該證詞可知，上訴人同意給付傭金予被上訴人時，係以其代為轉交美金八千元為條件（對價），則此項委任要屬有償，殆無疑義。既屬有償委任，被上訴人就美金八千元之保管，應依民法第五百三十五條第一項之規定，就本件委任負善良管理人之注意義務。
１經查被上訴人為一具八年專業經驗之資深領隊，其本就一般旅客於旅遊在外
時，對金錢之保管更具經驗與注意，更何況其帶領團員時，還隨時提醒團員貴重物品應放置保險箱，夜晚就寢應加扣安全鎖（見原審被證十七及上證一），因之，貴重物品放置保險箱，夜晚就寢加扣安全鎖，實已為一般旅客出門在外對金錢保管及避免小偷、搶匪入侵所應採取之基本防護措施，為一般人之注意義務，是以，如欠缺上開一般人之注意義務，依最高法院六二年台上一三二六號判例之見解（見原審被證三），即屬重大過失。
２今查，上訴人委由被上訴人轉交美金八千元，純係因信賴其具有八年專業領
隊經驗有以致之，且交付之金錢，即係其帶領該團之團費，此為被上訴人所明知，其仍將該筆金錢與自己之金錢混為一處隨身攜帶，連前述一般旅客之基本防護措施均未施行金錢未放置保險箱，未加扣安全鎖，甚至門鏈亦是他人閂上的，其仍辯稱「將美金八千元支票隨身攜帶保管，應屬已盡與處理保管自己金錢為同一之注意，亦難謂係具有重大過失。」除已戕害上訴人之信賴，已違委任之基本立法意旨外，保管他人委託之美金八千元，實與處理自己事務非屬同一事件，自應有不同之處理方法與注意義務，被上訴人將美金八千元與自己金錢混在一起保管，其方式上與心態上顯已有重大過失，縱論本件係屬無償委任，其即應負責，遑論本件為有償委任，更不待言。
３誠如前述，被上訴人就本件委任事務之處理，不論係屬有償或無償，因已具
重大過失，其應依修正民法第五百四十四條之規定，對上訴人負損害賠償之責，因之，不論本件被上訴人係以何種法律關係主張，上訴人均於茲以此主張抵銷。
（五）又本件被上訴人起訴主張所據之法律關係究為何種？於究明前有幾項事實仍應查明：
１事發之後，被上訴人與證人陳仁彬連繫，陳經理傳真請其洽請訴外人中大旅
行社墊付，待日後銀行退款後，再退還訴外人中大旅行社，該傳真上並無陳經理稱「若大商公司未收到美金八千元團費，將取消已安排之行程，恐令發生旅遊糾紛。」之字眼，被上訴人亦無舉證明之，此純為被上訴人臨訟編篡之詞，查自事發之日起，至訴外人中大旅行社匯款予訴外人大商公司在台代理人之日止，訴外人大商公司從未中斷既有行程，從未提起如無美金八千元，即中斷行程之議，實因，訴外人大商公司本即可向上訴人追償欠繳之團費，勿庸以此恐嚇被上訴人，被上訴人所言與事實不符。
２訴外人中大旅行社與訴外人大商公司在台代理人接觸後，其等即自行商議墊
款方式，完全未與上訴人商討，是訴外人中大旅行社後以台幣（非以美金，此顯與上訴人與訴外人大商公司間係以美金交易之方式不同）直接支付予訴外人大商公司在台代理人，上訴人從未參與，因之，被上訴人稱該款項係與上訴人聯繫後，依指示將款項支付訴外人大商公司在台代理人，與事實亦有出入，其所稱完全不可採。
３不論係何種法律關係，被上訴人如確係遭劫，其遭劫之金額究為多少？是否
全如被上訴人所言，被上訴人亦應舉證明之，就此，實有委請駐外國使館代為查證之必要，蓋歹徒或許並無行搶如被上訴人所言之金額，則被上訴人應不得反向上訴人主張償還。
４本案如確係遭劫，則遭劫之際受有損害者為上訴人之美金八千元，非被上訴
人，亦非訴外人中大旅行社 是以被上訴人以「處理委任事務受有損害」為由主張，要無理由；嗣後由訴外人中大旅行社代墊款項，非被上訴人代墊，係由訴外人中大與大商公司直接商議而成，上訴人完全沒有參與，則此無因管理，似應成立於訴外人中大旅行社，而非被上訴人可持此主張，況「應屬不違反上訴人之意思並有利於上訴人之方法」之成立要件，被上訴人亦應舉證明之，被上訴人顯然不得依委任及無因管理主張，其另以不當得利請求，惟本案被上訴人本就對上訴人應負修正民法第五百四十四條之損害賠償責任，是以縱屬不當得利，上訴人亦可抵銷之。
（六）退一步言，若本院仍認被上訴人並無可歸責事由，得依修正民法第五百四十六條第三項之規定向上訴人求償，亦因被上訴人為一具八年專業之資深領隊，其於與上訴人簽訂委辯旅遊合約之際，即先自兼領隊導遊，以取得團員小費獨享之利益，於帶領團隊時，未將他人委託但為全團團費之重要金錢隨身保管未置保險箱，置整團利益不顧於後，就寢時，連一般人之基本注意義務反鎖房門亦未隨手為之等等行為，顯對損害之發生或擴大與有過失。查被害人是否與有過失，尚非以法律上義務之違反為評價標準，只須在社會生活倫理或道德之要求上，如被害人疏於注意避免或減少損害之發生，即為有過失，非以交易上所稱之善良管理人為標準 (七○台上字第三七五號判決參照，見原審被證十六) 。本案被上訴人身為專業領隊，受人之託，卻只顧自身利益，未注意門禁，對可輕易達成放置保險箱之機會，卻未嘗試為之，顯已違反社會生活倫理及團員對其信賴，指定其擔任領隊之道德要求，其已構成民法第二百一十七條過失相抵之適用，應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定賠償額，而上訴人於被上訴人之保管行為，並無任何指示，亦無參與，故本案被上訴人損害之發生，上訴人要無任何過失及原因力，應全為被上訴人之原因及過失，依法應為完全免除上訴人賠償金之判決，尤不待言。
（七）綜上，被上訴人為一專業領隊，其不思如何保障團員團費之安全，事事只為自已利益著想，領隊導遊小費獨享，又為免團費之團員，更向上訴人索取佣金，事發之後，卻反要別人承擔其本可稍盡棉薄，即可避免之損失，如仍其所願，則公理正義何在？公平誠信何存？
參、證據：除援用原審之立證方法外，補提品保協會所頒旅客注意事項、美西九日遊旅客團費明細表、國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項、國外旅行契約書、美國在台協會台北辦事處致觀光局函等影本為證，並聲請訊問證人陳仁彬。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、兩造之爭點如下：被上訴人有無於八十七年一月十二日，帶系爭美西九日旅遊團夜宿舊金山「假日旅館」時，遭歹徒侵入住房內行搶，致上訴人委請被上訴人轉交訴外人大商公司之團費美金八千元旅行支票遭搶？團費美金八千元旅行支票若果係遭搶，其危險應由上訴人或被上訴人負擔？關於美西迪士尼樂園之入園票費新台幣五三、八九五元，是否於上訴人於八十七年一月十一日在中正機場交付被上訴人美金一、六一○元時，上訴人即屬已經履行其該部分契約義務完畢？
二、關於被上訴人有無於八十七年一月十二日，帶系爭美西九日旅遊團夜宿舊金山「假日旅館」時，遭歹徒侵入住房內行搶，致上訴人委請被上訴人轉交訴外人大商公司之團費美金八千元旅行支票遭歹徒搶走之爭點，上訴人一再質疑被上訴人確有遭搶之事實云云。然查：
（一）被上訴人確有遭搶之事實，業經與被上訴人於「假日旅館」同住一房之證人羅志豪於原審到庭陳述事發經過綦詳，原審並依上訴人之請求，以隔離訊問之方式，分別訊問被上訴人與證人羅志豪陳述案發當時二人所穿著之內衣顏色、式樣；並繪製房內各擺設及歹徒、證人、被上訴人相關位置之位置圖，被上訴人與證人羅志豪二人所述亦為一致（原審卷八十七年九月廿三日審理筆錄），足見證人羅志豪之證詞可採。
（二）上訴人憑舊金山Vallejo警局之結論，主張被上訴人是否遭劫，實屬可疑云云。然事發後，Vallejo警局派員至現場時，被上訴人及證人羅志豪「臉一側都腫了起來」，顯見兩人確有遭人暴力毆打之情事發生；被上訴人與羅志豪亦皆稱可以指認歹徒；房門上安全鍊遭外力衝撞「斷裂」等情，有原審卷附之報案報告記錄可稽，足證於八十七年一月十二日凌晨，被上訴人與羅志豪所住宿之房間，確有遭人侵入行搶之事實。惟Vallejo警局故意忽視該等事實，僅憑被上訴人於報案時所稱「好像聽到有人嚐試使用鑰匙卡開房門」之不確定陳述，及「假日旅館」於案發近九個小時後始提出之案發時間並無人以鑰匙卡進入房間之電腦記錄，即謂被上訴人有無遭劫，仍屬懷疑云云。然被上訴人係謂「好像聽到有人嚐試使用鑰匙卡開房門」，對於歹徒究竟是否有無嚐試使用鑰匙卡開房門，被上訴人亦不敢肯定，若歹徒非係以鑰匙卡開房門，則無電腦記錄，誠屬當然，Vallejo警局僅憑此而謂有無搶案發生，係屬可疑，忽視被上訴人及證人羅志豪兩人確有遭人暴力毆打、房門上安全鍊遭外力衝撞「斷裂」等事實，即草率結案，自非可取。
（三）退而言之，刑事判決認定之事實，並無拘束民事法院之效力，民事法院仍須依民事訴訟調查證據之程序，斟酌當事人全辯論意旨，以認定事實，乃最高法院一再闡述者。則國外機關依其個人意見所為判斷，自無拘束我國法院之效力。Vallejo警局之草率結案，並不足取，業如前述。而被上訴人確有遭搶，已經證人到庭陳述事發經過綦詳，且系爭美金八千元旅行支票業遭不明人士兌領，亦有原審卷附原證十花旗銀行函文可證，已足認定被上訴人所為陳述屬實。是上訴人之質疑，誠屬人之常情，但要非可採，至屬明顯。
三、按上訴人主張系爭團費美金八千元旅行支票若果真遭搶，其危險亦應由被上訴人負擔，蓋上訴人委請被上訴人轉交美金八千元旅行支票予訴外人大商公司，有支付退傭美金二六四元，即屬該委任事務之對價，故為有償委任，被上訴人應負善良管理人之注意義務，而被上訴人對於搶案之發生，顯有重大之過失故也云云。
第按：
（一）上訴人所稱退傭美金二六四元，乃係誤餐費，原審卷附原證二「領隊交接事項」表，載示明甚。上訴人稱係退傭，無非編排之詞，並非可採。
（二）依證人陳仁彬之證詞，在美每餐餐費，晚餐約為美金六元，午餐約為美金五元云云，核與上述原審卷附原證二「領隊交接事項」表載示誤餐費6×44pax＝USD 264，差相符合。足證該美金二六四元，確係誤餐費，並非係退傭。
（三）美金二六四元，依八十七年十一月時匯率計算，如以一美元對三十四元新台幣計，不過折合約新台幣八、九七六元，每人為新台幣二○四元，尚不及每位團員團費新台幣三一、三○○元之百分之一，僅約千分之六．五而已，實屬過低，要無可能。
（四）證人陳仁彬先則證稱被上訴人有要求退傭，方以誤餐費名義支付被上訴人退傭；後又證稱其係支付退傭時，方請求被上訴人轉交八千美元予訴外人大商公司（參看本院八十九年一月十日審理筆錄）云云。則姑不論證人陳仁彬原係上訴人國外線之業務經理，所為陳稱自偏頗上訴人，已非可採，即使依其證言所述，縱果被上訴人有要求退傭，其支付美金二六四元，究係因被上訴人要求退傭有以致之；抑或係因請求被上訴人轉交八千元所使然，前後顯不一致。顯見，證人之陳述乃係附合上訴人之主張，要非可採。
（五）上訴人主張委請被上訴人轉交團費美金八千元旅行支票予其美西代理商訴外人大商公司乙節係屬有償委任，先則謂：該委請被上訴人轉交團費美金八千元旅行支票予其美西代理商訴外人大商公司乙節，「尚屬有償委任，蓋本件旅遊，團員共有四十六位，依旅行業慣例得有三人免團費，被上訴人為其中之一，既屬免團費，則其享有此項利益，視同等值之領隊報酬」（上訴人八十八年五月十七日上訴理由狀第十頁背面第六行起）。經被上訴人予以駁斥後（參看被上訴人八十八年五月十九日答辯狀第五頁之五），上訴人始又改稱原證二「領隊交接注意事項」所載誤餐費美金二六四元，係屬退傭，即為上訴人委請委請被上訴人轉交團費美金八千元旅行支票予其美西代理商訴外人大商美國假期公司之對價云云，則上訴人所稱有償委任之對價，究係因被上訴人係免費團員或係因其支付誤餐費美金二六四元所使然？上訴人主張前後不一，實不足訓。
（六）實則，系爭二四六美元，乃屬誤餐費，並非退傭，亦非係上訴人委請被上訴人轉交團費美金八千元旅行支票予其美西代理商訴外人大商公司之對價。是上訴人委請被上訴人轉交團費美金八千元旅行支票予其美西代理商訴外人大商美國假期公司之委任，乃係無償委任，要無疑義。被上訴人以處理自己金錢之注意義務程度，將該團費美金八千元旅行支票隨身攜帶保管，可謂已盡相當注意，並無過失。上訴人主張被上訴人有所過失，應自負該美金八千元旅行支票遭搶之危險云云，自非可採。而對於搶案之發生，被上訴人並無過失，上訴人以搶案發生且發生系爭美金八千元旅行支票遭搶之結果，而謂被上訴人對於金錢之保管未盡善良管理人注意義務或有重大過失云云，自非可採。
四、關於美西迪士尼樂園之入園票費新台幣五三、八九五元，上訴人主張其於八十七年一月十一日在中正機場交付被上訴人美金一、六一○元時，上訴人即屬已經履行其該部分契約義務完畢，蓋被上訴人係屬訴外人中大旅行社指派之領隊，為訴外人中大旅行社之代理人，且被上訴人要求不須派任美西當地之導遊，致其須在中正機場以交付票費之方式，履行契約義務云云。第按：
（一）誠如上訴人所陳稱：「查本件上訴人『承攬』美西當地之食宿、交通等部分旅遊服務，本應由上訴人自派領隊... 」（上訴人八十八年六月二十四日準備書狀第一點之１）云云，可知自派領隊係其「承攬」本件美西九日遊旅遊團旅遊事務工作，所當然具有之權利，且依上訴人所提上證三第十點：「旅行業應指派領有領隊執業證之領隊（第一項）。...。領隊應帶領旅客出國旅遊，並為旅客辦理出入國境手續、交通、食宿、遊覽及其他完成旅遊所須之往返全程隨團服務（第三項）」；上證四第十四條：「旅行業應指派領有領隊執業證之領隊（第一項）。...。領隊應帶領旅客出國旅遊，並為旅客辦理出入國境手續、交通、食宿、遊覽及其他完成旅遊所須之往返全程隨團服務（第三項）」等項，與原證一委辦旅遊合約書第四條約定應由上訴人完成之旅遊事務工作內容，並無二致，可證本件美西九日遊旅遊團之領隊，本應由上訴人所指派。此印證證人陳仁彬「系爭美西旅遊是我承辦，當時中大已招攬成團，我們負責提供機位及領隊，安排食宿，中大只負責提供客人，這個團本來應由我們提供領隊」云云之證稱，可足見領隊之派任係屬上訴人之義務及權利。
（二）誠然，被上訴人係因團員即同班同學要求而被指定為領隊，但領隊之指派既係上訴人之權利，則被上訴人之擔任領隊，顯係經上訴人之同意，要無疑義。此亦為上訴人交付被上訴人原證十三「領隊職責確認書」之緣由。雖上訴人否認原證十三「領隊職責確認書」之真正，惟上訴人於原審已陳稱：「原證十三之領隊職責確認書，純係因被上訴人不願有當地之導遊，上訴人逼不得已，只有請求被上訴人簽認該職責確認書，... 」（原審卷八十七年十月十四日上訴人答辯鹻暨聲起請調查證據狀第十頁之１）云云，則姑不論上訴人交付該職責確認書予被上訴人之緣由為何，但已足證該職責確認書係上訴人交付予被上訴人者，應無疑義。上訴人否認該職責確認書之真正，要無理由。又該職責確認書雖無兩造之簽名，但其為上訴人所交付予被上訴人者，被上訴人亦收受之，則依默示意思表示之理論及委任契約除另有規定外，不以有契約書面為必要，已足認兩造就該職責確認書之內容，已有認識並合意。被上訴人乃上訴人所委任之領隊，應可認定。至上訴人以未給付被上訴人報酬為由，辯稱被上訴人非係上訴人委任之領隊云云，然有無支付報酬與委任契約之成立殊無關係，順為陳明。
（三）又原審卷附原證一「旅遊委辦合約」之契約當事人為上訴人與訴外人中大旅行社，而領隊之派任，又原屬於上訴人之契約義務或權利，則領隊之變更由訴外人中大旅行社指派，自應與訴外人中大旅行社洽商，惟證人陳仁彬竟稱並未與訴外人中大旅行社洽商此節云云，殊違常情，其稱因被上訴人係訴外人中大旅行社之職員，故認為被上訴人係代表訴外人中大旅行社云云，則屬證人個人之推測，並不足訓。
五、上訴人雖辯稱因其依原證一委辦旅遊契約書之約定，並無指派導遊之義務，且因被上訴人堅持不得派有美西當地之導遊，致其無法在美西迪士尼樂園履行其購票使團員入園遊樂之義務，不得不於美西九日遊旅遊團出國當日，在中正機場以交付美金一、六一○元予被上訴人之方式履行其契約義務，故當其於中正機場以交付美金一、六一○元時，即屬已履行完成該項工作之義務，該筆金錢之危險負擔已為移轉云云。第按：
（一）訴外人中大旅行社將系爭美西九日遊旅遊團之旅遊事務，全部轉由上訴人辦理之，原證一委辦旅遊合約書之法的性質為承攬契約，業如前述。是對系爭美西九日遊旅遊團言之，訴外人中大旅行社、上訴人，乃分為系爭美西九日遊旅遊團旅遊事務工作之承攬人與次承攬人。依原證一委辦旅遊合約書第四條第４項「遊覽」之約定觀之，關於行程表所列活動之安排，係上訴人應完成之工作項目，上訴人如何完成，只須其符合債之本旨，無人可予以過問，即其認為須有導遊始能使團員享受旅遊之樂趣，其自應安排導遊，反之，則無庸安排導遊。是與委辦旅遊合約書有無特別就上訴人須派任導遊乙節為約定，並無關係。
（二）上訴人謂因被上訴人堅持，故方未派美西當地導遊云云，乃為上訴人片面之詞，尚非可採，且被上訴人非係原證一委辦旅遊合約之契約當事人，何能堅持上訴人不得派任美西當地之導遊？且上訴人若不派任美西當地之導遊，將無法履行上開在美西迪士尼樂園履行其購票使團員入園遊樂之義務，並造成對訴外人中大旅行社不履行契約義務之結果，則上訴人焉可能因被上訴人之堅持，即不派任美西當地之導遊？又上訴人如認為必須派任導遊，則何以不堅持須派美西當地導遊，反因被上訴人之堅持，迫不得已同意不派任導遊？且上訴人一方面主張原證一委辦旅遊合約書並未約定其有派任導遊之義務，其無派任導遊之義務；一方面又陳稱因被上訴人堅持不得派任導遊，迫不得已方同意不派任導遊，故系爭西九日遊旅遊團方無美西當地之導遊云云，前後所稱矛盾，實不足採。
（三）是依原證一委辦旅遊合約書第三條、第四條約定，關於美西迪士尼樂園入園票券之費用，已由訴外人中大旅行社於成立委辦旅遊合約書時，交付於上訴人，該委辦旅遊合約書成立之目的，乃在上訴人必須購票使團員得以進入美西迪士尼樂園遊樂，是要無允許上訴人以在中正機場交付票券費用美金一、六一○元之方式替代之理，故於被上訴人係上訴人委派之領隊，被上訴人之收受票券費用美金一、六一○元，係為上訴人處理「購票使團員得以進入美西迪士尼樂園遊樂」之旅遊事務，乃屬當然，上訴人稱其並無此項契約義務，當非可採；退而言之，縱如上訴人所稱被上訴人係訴外人中大旅行社所派之領隊（惟被上訴人係上訴人委派之領隊，業如前述），然訴外人中大旅行社既將「購票使團員得以進入美西迪士尼樂園遊樂」之旅遊事務，委由上訴人辦理完成，非屬領隊之被上訴人應為處理之事務，則上訴人以交付美金一、六一○元，將其委由被上訴人代為處理完成，兩造間就此事務，應有委任契約之成立，要無疑義。上訴人主張於其將美金一、六一○元在中正機場，以履行契約義務之意思，交付予上訴人時，該筆金錢之危險即應移轉由被上訴人負擔云云，要非可採。
六、又關於主張民法委任契約規定部分，關於上訴人委請被上訴轉交美金八千元團費予大商美國假期公司乙節，兩造間皆認為有委任契約關係之成立，並無爭執，爭執者係該委任關係究係有償委任或無償委任？牽涉之問題係該美金八千元果有遭搶，應由上訴人或被上訴人負擔其危險？關於迪士尼樂園入園票費美金一、六一○元，被上訴人認為無委任契約之成立，其交付該迪士尼樂園入園票費美金一、六一○元係在履行對訴外人中大旅行社之契約上義務；被上訴人主張兩造就此部分亦有委任契約之成立，牽涉之問題係被上訴人究係由上訴人委派之領隊，抑或係訴外人中大旅行社委派之領隊？
（一）關於前者，即上訴人委請被上訴轉交美金八千元團費予訴外人大商公司，究係有償委任或無償委任關係？經查上訴人主張係屬有償委任，先則以被上訴人係屬免團費之團員，被上訴人享有此等利益，視同等值之領隊報酬（上訴人八十八年五月十七日上訴理由狀第十頁背面第六行起）云云為據，後則以被上訴曾要求退傭，上訴人以誤餐費支付美金二四六元，即屬處理上開轉交美金八千元團費予訴外人大商美國假期公司事務之對價云云為憑。前後矛盾，已非足採。且：
１上述美金二四六元係屬誤餐費，原審卷附原證二之「領隊交接注意事項」，
已載之甚明。與證人陳仁彬到庭證稱在美餐費午餐約為五元；晚餐約為六元，亦差相符合。足證該美金二四六元，絕非所謂退傭，亦非係「處理轉交美金八千元團費予大商美國假期公司事務之對價」。而證人陳仁彬先則證稱：「謝永茂有向佳運要求傭金，所以我們以誤餐費的名義在出國時於機場交給他」云云，似表示若被上訴人果有要求退傭，亦與上開處理轉交美金八千元團費予訴外人大商公司之事務無關；證人陳仁彬其後則證稱：「我在退傭給謝永茂時，有請他帶團費交給美國的大昌（商）旅行社」云云，則在陳述係應被上訴人之請求，給付退傭時，附帶提及請被上訴人代為轉交團費，並非係以該退傭作為「處理轉交美金八千元團費予大商美國假期公司事務之對價」。是足證縱被上訴人果有向上訴人要求退傭，亦顯與上開處理轉交美金八千元團費予訴外人大商公司之事務無關。上訴人委請被上訴人上開處理轉交美金八千元團費予訴外人大商公司之事務，應係無償委任關係，要無疑問。則被上訴人就該美金八千元，以處理自己之事務之程度，隨身攜帶保管，並無過失，自不能令負擔其滅失之危險。
２上訴人主張若果有遭搶之情事，受美金八千元損害者係上訴人，非係被上訴
人，被上訴人自不能以其受有損害為由，依民法第五百四十六條之規定向上訴人為請求云云。第按，被上訴人於遭搶後，即與證人陳仁彬告知，證人陳仁彬以原審卷附原證四傳真指示被上訴人先與訴外人中大旅行社連絡補齊，待花旗銀行退還後再為退還云云，乃兩造所不爭執。被上訴人因而與訴外人中大旅行社連絡後，經訴外人中大旅行社以借款予被上訴人之名義（參看原證九），匯交相當於美金八千元之新台幣二七一、九二○元予訴外人大商公司在台代理人（參看原證五）。是被上訴人為處理轉交美金八千元團費予訴外人大商公司之事務，或應上訴人之指示先洽請訴外人中大旅行社墊付團費，致對訴外人中大旅行社負有新台幣二七一、九二○元，其後已為清償返還（參看原證十四），自屬民法第五百四十六條第二項因處理委任事務而負擔必要之債務，或同條第三項規定致受之損害，上訴人應為償還或賠償。
３上訴人另稱其若果應償還或賠償被上訴人新台幣二七一、九二○元，然因該
筆款項之遭搶，被上訴人顯有過失，亦對其負損害賠償責任，其可主張抵銷云云。然查，被上訴人就保管美金八千元，並無過失，業如上述，並無庸對上訴人負損害賠償責任，何有抵銷之可言。
（二）關於迪士尼樂園入園票費美金一、六一○元，被上訴人認為無委任契約之成立，其交付該迪士尼樂園入園票費美金一、六一○元係在履行對訴外人中大旅行社之契約上義務；被上訴人主張兩造就此部分亦有委任契約之成立，牽涉之問題係被上訴人究係由上訴人委派之領隊，抑或係訴外人中大旅行社委派之領隊？１系爭美西九日遊旅遊團雖係由訴外人中大旅行社招攬成團，但已將整個旅遊
事務委由上訴人處理，領對之委派自屬上訴人之權利與義務，此依證人陳仁彬所為：「系爭美西旅遊是我承辦，當時中大已招攬成團，我們負責提供機位及領隊，安排食宿，中大只負責提供客人，這個團本來應由我們提供領隊」云云之證稱，亦可證之。證人陳仁彬又證稱：「因這個團是他（按指被上訴人）的學生，所以尊重他的意思，而（由）謝永茂出任領隊」云云，亦足證被上訴人之出任領隊，係經上訴人同意委派，應無疑問。上訴人一再主張謝永茂係訴外人中大旅行社派任之導遊，殊非可採。
２按上訴人依原證一委辦旅遊合約第四條之約定，關於使團員進入美西迪士尼
樂園享受旅遊樂趣，係屬其承攬本件旅遊事務之工作項目之一，即訴外人中大旅行社係透過上訴人之輔助而對團員履行旅遊契約之義務。是被上訴人是時雖係訴外人中大旅行社之職員，但係受上訴人委派為領隊，處理上開使團員進入美西迪士尼樂園享受旅遊樂趣之旅遊事務之處理，自與上訴人有委任契約關係之成立。該美西迪士尼樂園入園票費美金一、六一○元遭搶，被上訴人先以刷卡方式墊付，自屬民法第五百四十六條第二項因處理委任事務而負擔必要之債務，上訴人應為償還。
七、又未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，為無因管理；管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務、或受損害時，得請求本人償還其費用及利息、或清償其所負之債務或賠償其損害。民法第一百七十二條、第一百七十六條第一項定有明文。按上訴人委請被上訴人交予訴外人大商公司之美金八千元旅行支票，悉為搶匪搶走，則於是時，被上訴人因已無從再代上訴人處理將美金八千元交付訴外人大商公司之事務，則該委任關係亦可視之因契約目的不達而歸於消滅。若持此一觀點，則是時被上訴人應無義務再為上訴人處理此一部分之事務。則被上訴人之洽請訴外人中大旅行社公司先行墊付新台幣二七一、九二○元，應屬不違反上訴人意思並有利於上訴人之方法而行上訴人事務之無因管理，致被上訴人對訴外人中大旅行社公司負有應返還新台幣二七一、九二○元之借款債務。依民法第一百七十六條第一項規定，上訴人應代為清償，惟上訴人公司並無代為清償之意，則被上訴人於自為清償後，自得請求上訴人償還之。
八、再無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還利益，雖有法律上原因，而其後不存在者亦同。民法第一百七十九條定有明文。按本件上訴人委請被上訴人交予訴外人大商公司美金八千元旅行支票，因不可歸責於被上訴人之事由而遭劫。若認為是時被上訴人代上訴人處理事務之委任關係已歸消滅，被上訴人已無為上訴人處理之義務。惟上訴人對訴外人大商公司應付美金八千元之債務仍屬存在，則被上訴人之洽請訴外人中大旅行社墊付新台幣二七一、九二○元，使上訴人對訴外人大商公司之債務消滅，上訴人乃受有利益；反之，被上訴人應對訴外人中大旅行社負返還新台幣二七一、九二○元之義務，則屬受有損害。二者具有因果關係，且上訴人之受有利益並無法律上原因，是被上訴人依民法第一百七十九條規定，自得請求上訴人返還其所受之利益。
參、證據：除援用原審之立證方法外，補提美西九日遊行程表、華航班機時刻表等影本為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張略以：上訴人於八十六年十一月二十五日承辦由訴外人中大旅行社招攬成團之美西九日遊事宜，並由團員指定被上訴人擔任領隊，而該旅遊團在美西當地之食宿、娛樂等行程之安排則由上訴人委由美西當地之訴外人大商公司承辦，上訴人為支付訴外人大商公司之部分費用美金八千元，乃於該旅遊團出發當日即八十七年一月十一日，由上訴人公司經理陳仁彬派員於中正機場交付被上訴人旅行支票八千美金，請託被上訴人攜至美國交付予訴外人大商公司，另又交付被上訴人行程之一之美西迪士尼樂園入門票費美金一千六百一十元及誤餐費美金二百六十四元。嗣被上訴人於美西時間八十七年一月十一日抵達美西舊金山，並住宿於行程所定之「HOLIDAY INN VALLEJO」旅館，詎於翌日凌晨三時二十分許，被上訴人在該旅館住宿之房間內，遭匪徒侵入搶劫，上訴人交付被上訴人之上開美金旅行支票、現金合計共美金九千八百七十四元及被上訴人隨身攜帶之所財物悉遭洗劫一空，嗣經在當地報案後，被上訴人隨即通知訴外人大商公司與上訴人協商善後處理事宜，上訴人公司經理陳仁彬嗣以電話聯絡被上訴人，表示若不先行支付美金八千元予訴外人大商公司，則該公司可能會取消已為之旅遊行程及食宿安排，陳仁彬並於次日以傳真告知被上訴人洽請訴外人中大旅行社先行支付團費美金八千元，俟日後再行退還，被上訴人即電告訴外人中大旅行社依上訴人之指示於八十七年一月十五日匯款新台幣二十七萬一千九百二十元予訴外人大商公司在台代理人郭淑芬，嗣被上訴人回國後於八十七年九月二十九日將該筆款項償還訴外人中大旅行社；另迪士尼樂團之入門費則由被上訴人以信用卡刷卡先行墊付，嗣經發卡銀行通知繳款新台幣五萬三千八百九十五元。是依八十九年五月五日修正施行前（下稱修正前）民法第五百四十六條、無因管理、不當得利之規定請求上訴人償還上開代墊費用新台幣三十二萬五千八百一十五元，即分別自墊付起，依年息百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：依美國舊金山VALLEJO警局之調查報告認定被上訴人所言不實，且判斷本案無根據，因而作出「案件結束，直至另有發展」之結論，而證人羅志豪與被上訴人為同學關係，利害一致，證詞不能輕信，故被上訴人起訴主張之事實既不存在，則其訴顯不成立。又本件上訴人委由被上訴人轉交美金團費、迪士尼入園費、誤餐費予訴外人大商公司事宜，雙方之約定內容為上訴人將上開費用託被上訴人代為保管，俟其至美時再轉交予訴外人大商公司，是被上訴人轉交上開費用前之持有期間，即為民法第六百零二條之消費寄託性質，二造間之法律關係實為委任與消費寄託之混合契約，即被上訴人於轉交上開費用前係屬消費寄託期間，俟轉交後，方由被上訴人依上訴人之指示返還寄託物予上訴人指定之人即訴外人大商公司，依民法第六百零三條之規定，寄託物之利益及危險於該物交付予原告時，即已移轉於被上訴人，故本件無論係基於何種事實即遭劫、遺失或其他事由，寄託物喪失之危險應由被上訴人承擔，自不得向上訴人請求返還墊款，是被上訴人之訴顯無理由。縱認被上訴人遭劫屬實，其所請求亦無理由。首就迪士尼入園門票部份，蓋訴外人中大旅行社與上訴人間之法律關係為委任關係，雙方合約中未載明之事務，均非上訴人之義務，亦無領隊及導遊之委辦，故本件二造間並不存在委任關係，被上訴人擔任領隊處理該團之旅遊事務係受訴外人中大旅行社之委託，並非受上訴人之委託，上訴人委託被上訴人處理之事務，僅為轉交金錢予訴外人大商公司而已，則被上訴人支出迪士尼樂園入門費，係為訴外人中大旅行社及該團全體團員處理旅遊事務，非為上訴人處理委託事務；又本件被上訴人擔任領隊既係由團員所指派，上訴人無同意或不同意之自由，則被上訴人擔任導遊，顯已在委辦合約之外，且被上訴人堅持不派美國當地導遊，則上訴人委辦旅遊合約中有關迪士尼入園門票之給付義務，只得以上訴人在中正機場時交付與被上訴人之方式，依債之本旨完成委辦旅遊合約之義務，是則被上訴人自不得依民法第五百四十六條之規定向上訴人請求該筆費用。另團費美金八千元部分，係屬有償委任，被上訴人認亦屬處理委任事務而受之損害，惟本件被上訴人並非因處理上訴人交付金錢事務時，受有損害，而係於其交付前之保管期間受有損害，且被上訴人於進駐旅館時，未將所攜款項寄存旅館之保險箱，反隨身携帶，且未將房門反鎖，其顯有重大過失甚明，未盡善良管理人之責，是請求上訴人賠償其損害，並無理由；另系爭美金八千元旅行支票之損失，最終應由訴外人中大旅行社負擔，而非上訴人，是此款項不得向上訴人請求；縱認被上訴人並無可歸責之事由，惟因被上訴人有所過失，而有民法第二一七條與有過失之適用；另被上訴人亦應依修正民法第五百四十四條對上訴人負損害賠償責任，上訴人就此美金八千元部份主張抵銷等語置辯。
三、本件被上訴人起訴主張上訴人於八十六年十一月二十五日承辦由訴外人中大旅行社招攬成團之美西九日遊事宜，並由團員指定被上訴人擔任領隊，而該旅遊團在美西當地之食宿、娛樂等行程之安排則由上訴人委由美西當地之訴外人大商公司承辦，上訴人為支付訴外人大商公司之部分費用美金八千元，乃於該旅遊團出發當日即八十七年一月十一日，由上訴人公司經理陳仁彬派員於中正機場交付被上訴人旅行支票八千美金，請被上訴人攜至美國交付予訴外人大商公司，另又交付被上訴人行程之一之美西迪士尼樂園入門票費美金一千六百一十元及誤餐費美金二百六十四元之事實；及上訴人公司經理陳仁彬於被上訴人稱遭劫後以傳真告知被上訴人洽請訴外人中大旅行社支付團費美金八千元，訴外人中大旅行社於八十七年一月十五日匯款新台幣二十七萬一千九百二十元予訴外人大商公司在台代理人郭淑芬，被上訴人回國後於八十七年九月二十九日將該筆款項償還訴外人中大旅行社，而迪士尼樂團之入門費則由被上訴人以信用卡刷卡先行墊付，嗣經發卡銀行通知繳款新台幣五萬三千八百九十五元之事實，業據其提出訴外人中大旅行社與上訴人間之委辦旅遊合約書、上訴人公司領隊交接注意事項表、證人陳仁彬傳真函、訴外人中大旅行社匯款單、迪士尼樂園入門費刷卡簽單及繳款帳單、存證信函、上訴人所出具之領隊職責確認書、訴外人中大旅行社所出具之收據等為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、被上訴人主張其於美西時間八十七年一月十一日抵達美西舊金山，並住宿於行程所定之「HOLIDAY INN VALLEJO」旅館，詎於翌日凌晨三時二十分許，被上訴人在該旅館住宿之房間內，遭匪徒侵入搶劫，上訴人交付被上訴人之美金旅行支票及現金共計美金九千八百七十四元均遭劫走之事實，雖為上訴人所否認。惟查：
（一）被上訴人主張遭劫乙節，業據其提出美國舊金山VALLEJO警察局報案紀錄、馬偕紀念醫院診斷證明書為證，並經證人即與被上訴人同房住宿之團員羅志豪到庭結證稱：「我有參加被上訴人帶團之美西團，我與被上訴人同房，第一天晚上住在舊金山的假日假館被搶，當時我在房間內，有二位黑人進來，其中一人拿著東西指向我，好像是手槍的樣子，叫我臥倒否則要開槍，另一人是空手，用手毆打我與被上訴人，被上訴人把公事包交出來，整個公事包被拿走，歹徒再向我行搶，我把皮夾交出來，又把我的行李拖到門口倒出來，找不到其他財物，他們就走了，那二位黑人是半夜二、三點進來，是把門撞開進來、、、」等情，並經原審諭知被上訴人與證人羅志豪繪製被搶房間之現場位置圖，及隔離訊問當時二人所穿著之衣服形式及顏色，均相符合。
（二）上訴人雖辯稱證人羅志豪為被上訴人同學，其利害一致，證詞不能輕信。惟查證人羅志豪係具結作證，實難信其僅因與被上訴人間之同學關係，即干冒犯偽證罪而故為虛偽不實之陳述；且上訴人就被上訴人與證人羅志豪間有何法律上或事實上利害一致之處，亦始終未能舉證說明，僅憑被上訴人與證人羅志豪具有同學關係即空言指摘，其所辯顯無足採，證人羅志豪之證詞堪以採信。
（三）上訴人復辯稱依美國舊金山VALLEJO警局之調查報告，認定被上訴人所言不實，且判斷本案無根據，因而作出「案件結束，直至另有發展」之結論，足見並無遭搶之事實等語。惟按，民事法院應依法定程序調查證據，並斟酌全辯論意旨後，獨立認定事實，即便刑事判決所認定之事實，亦無拘束民事法院之效力。是以美國舊金山VALLEJO警局之調查報告所得之結論，對本院更無任何拘束力，自不待言。
（四）綜上所述，被上訴人主張遭劫乙節，業據其提出報案紀錄與診斷證明書為證，並有證人羅志豪結稱屬實，已如前述；而經核上揭證據之間，縱就細節部分若有未合之處，然就搶案發生之時間、情節等，均與被上訴人所主張之遭劫情形要屬相符；且上訴人所辯亦均無足採；並經本院斟酌全辯論意旨等，足認被上訴人主張遭匪徒侵入搶劫，上訴人交付被上訴人之美金旅行支票及現金共計美金九千八百七十四元均遭劫走，堪信為真實。
五、被上訴人起訴請求其所墊付之迪士尼樂園門票費用部分：被上訴人主張其為上訴人所派遣之領隊，是其於系爭美西九日團旅遊過程中，係受上訴人所委任而處理事務，故就遭劫後所支出之迪士尼樂園門票費用，自得向上訴人請求。上訴人則辯稱其僅受訴外人中大旅行社委任，處理部份有關費用之事務，故被上訴人擔任領隊處理該團之旅遊事務係受訴外人中大旅行社之委託，並非受上訴人之委託，上訴人委託被上訴人處理之事務，僅為轉交金錢予訴外人大商公司而已，則被上訴人支出迪士尼樂園入門費，係為訴外人中大旅行社及該團全體團員處理旅遊事務，非為上訴人處理委託事務，被上訴人請求顯無所據云云。惟查：
（一）按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，修正前民法第五百二十八條定有明文。
（二）經查，上訴人於系爭旅行團出團前，曾出具領隊職責確認書予被上訴人，有該職務確認書附卷可稽，其上載有「本公司委任謝永茂君擔任領隊」、「團名：美西九日遊」、「對團員應表明為佳運旅遊（即上訴人）聘任領隊身份」等語，而第五條並約定被上訴人須於返國後二日內前往上訴人公司向主辦單位經理說明行程經過及有關財物手續處理情形，明確規定被上訴人所負之民法第五百四十條受任人報告義務；另上訴人亦於系爭旅遊團出團前，與被上訴人交接注意事項，有領隊交接注意事項表在卷足憑，均足證係上訴人委託被上訴人處理系爭旅行團事務，而被上訴人允為處理，兩造間確有委任契約無疑。上訴人雖不否認該確認書及領隊交接注意事項表確係其所交予被上訴人，惟辯稱該確認書並未經兩造簽名，且係因被上訴人堅持不派美國當地導遊，為明責任歸屬，始出具上揭確認書云云。然查，上訴人未就上訴人堅持不派領隊為舉證，且不論被上訴人有無堅持不派美國當地導遊，要與兩造間是否有委任契約無涉；又委任契約不以有書面約定為必要，縱被上訴人未於該確認書上簽名，但就上訴人將上揭確認書及交接事項表交予被上訴人、被上訴人確實際擔任系爭旅行團之領隊、被上訴人遭劫後立即與上訴人聯絡等情觀之，即足以推論出兩造間就系爭旅行團之領隊事務，確有委任契約存在，上訴人所辯，即無足採。
（三）上訴人雖復辯稱其與訴外人中大旅行社間，僅就部份在美當地之交通、食宿、入場費、機票等事務為承攬，自無派任領隊之權，並舉委辦旅遊合約書第四條為證。惟查：上訴人前長途線經理，即系爭旅行團之實際承辦人證人陳仁彬結證稱：「當時中大已招攬成團，我們負責提供機位及領隊，安排食宿，中大只負責提供客人」「如有誤餐情形，如有差額也是回來後由佳運處理」「系爭契約簽訂後，謝永茂有向佳運要求佣金，所以我們以誤餐費之名義在機場時交給他」等語，足見上訴人不僅有指派及委任領隊之權限，並曾以誤餐費之名義給付佣金予被上訴人；又上訴人雖辯稱委辦合約書第四條均為費用約定，足證僅就部份事務為承攬，而不及於指派及委任領隊之權，然就該合約書整體觀之，第四條所約定之內容，僅就第三條「甲方（即訴外人中大旅行社）應於團體出發前支付乙方（即上訴人）之費用... 」之範圍作說明，並非就該委辦契約之範圍作限定，且該合約書第四條之各個項目，其內容與交通部觀光局所頒之國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項中第十一條第三項：「領隊應帶領旅客出國旅遊，並為旅客辦理出入國境手續、交通、食宿、遊覽及其他完成旅遊所須之往返全程隨團服務。」及國外旅遊契約書範本第十四條第三項：「領隊應帶領旅客出國旅遊，並為旅客辦理出入國境手續、交通、食宿、遊覽及其他完成旅遊所須之往返全程隨團服務」所明列領隊應負責之項目，大致相同，是以上訴人於該委辦旅遊合約書中所應負擔義務之範圍，即包括所有領隊應負之義務，上訴人自有指派及委任領隊以協助其履行義務之權；另參以證人陳仁彬亦證稱：「中大是純粹賺取價差」等語，均足見上訴人係向訴外人中大旅行社承辦所有系爭旅行團之業務，訴外人中大旅行社僅賺取價差，而領隊應由上訴人所指派及委任，故上訴人辯稱其無指派及委任領隊之權，即無足採。
（四）上訴人另辯稱被上訴人擔任領隊既係由團員所指派，上訴人無同意或不同意之自由，則被上訴人擔任導遊，顯已在委辦合約之外云云。惟查，縱上訴人所稱被上訴人係團員所指定乙節屬實，但基於契約自由原則，若上訴人不能同意被上訴人擔任導遊，自可決定不承辦系爭旅行團；既已決定承辦，即顯然接受必須以被上訴人為領隊之事實，並應與之成立委任契約。上訴人既決定承辦系爭旅行團，於此卻辯稱其無自由選擇領隊之權，進而主張被上訴人非其所委任云云，不合理之處，至為顯然。
（五）按「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。」修正前民法第五百四十六條第一項定有明文。本件被上訴人係受上訴人所委任，擔任領隊並處理系爭旅行團之事務，既已認定如前，則被上訴人遭劫後，為使旅行團能順利繼續行程，先行墊付之迪士尼樂園費用新台幣五萬三千八百九十五元，即屬因處理委任事務所支出之必要費用，從而，被上訴人起訴請求上揭金額及自支出起以法定利率計算之利息，即屬有據。
六、被上訴人起訴請求其所墊付予訴外人大商公司費用部分：被上訴人主張其於遭劫後，即依上訴人公司經理即證人陳仁彬之指示，電告訴外人中大旅行社依上訴人之指示於八十七年一月十五日匯款新台幣二十七萬一千九百二十元予訴外人大商公司在台代理人郭淑芬，嗣被上訴人回國後於八十七年九月二十九日將該筆款項償還訴外人中大旅行社，是請求返還此筆代墊款。上訴人固不否認系爭美金八千元之旅行支票係委任上訴人轉交予訴外人大商公司，亦不否認證人陳仁彬曾代表上訴人傳真予被上訴人，請被上訴人洽請訴外人中大旅行社先繳款予訴外人大商公司，惟辯稱：本件被上訴人並非因處理上訴人交付金錢事務時，受有損害，而係於其交付前之保管期間受有損害，另被上訴人於進駐旅館時，未將所攜款項寄存旅館之保險箱，反隨身携帶，亦未將房門反鎖，其顯有重大過失甚明，未盡善良管理人之責，是不能請求上訴人賠償其損害；另此美金八千元旅行支票之損失，最終應由訴外人中大旅行社負擔，該傳真內容係僅指銀行退款之情形云云。然查：
（一）被上訴人所請求者，並非遭劫之美金八千元旅行支票，而係嗣後依上訴人公司經理即證人陳仁彬所為之指示及委任，商請訴外人中大旅行社先行付款，再由被上訴人所墊付之費用，是以上訴人辯稱本件係於保管期間遭劫，且被上訴人保管系爭旅行支票有重大過失，不能請求賠償云云，即與被上訴人所主張者無涉，要無可採。
（二）次查，上訴人於承辦系爭旅行團後，訴外人中大旅行社僅賺取差價，及被上人係上訴人所委任之事實，既已認定如前述，而上訴人與訴外人中大旅行社間委辦旅遊合約書上，亦明定住宿、餐膳、遊覽等費用需由上訴人支付，則上訴人用以支付訴外人大商公司承辦美國部分行程費用之旅行支票遭劫後，其損失自應由上訴人自行負擔。上訴人辯稱最終應由訴外人中大旅行社負擔損失，不僅未能舉證以實其說，亦顯屬無據。
（三）上訴人既應自行負擔旅行支票遭劫之損失，且其又委請被上訴人洽請訴外人中大旅行社先行付款予訴外人大商公司，則於被上訴人返還訴外人中大旅行社該代墊款項計新台幣三十二萬五千八百一十五元後，起訴請求上訴人返還前開因委任事務所支出之必要費用及自被上訴人支付起以法定利率計算之利息，即屬有據。
七、上訴人主張被上訴人與有過失及抵銷之部分：上訴人雖主張被上訴人就系爭旅行支票之保管有所過失，故有民法第二百十七條與有過失之適用；且若經認定兩造間有委任關係，亦屬有償委任，而被上訴人就系爭旅行支票之保管有重大過失而遭劫，故需對委任人即上訴人負損害賠償之責，是以美金八千元之金額主張抵銷。惟查上訴人並未能舉證若被上訴人將所攜款項寄存旅館之保險箱而非隨身攜帶，或將房門反鎖，搶案即不會發生，或縱使發生搶案損害亦能減少，是並不能證明被上訴人對損害之發生或擴大，有何與有過失之情事；另系爭旅行支票之滅失，係被上訴人於午夜時分遭持類似手槍物之歹徒闖入房內，並遭歹徒以強暴手段毆打而喪失，此種犯罪案件之發生，並非任何人所能預見或防止，故被上訴人就搶案之發生，並無任何過失可言，自不能稱其處理委任事務有何過失而請求賠償。是上訴人不論主張民法第二百十七條之與有過失，或主張修正前民法第五百四十四條之受任人之損害賠償責任，均無所據，以此主張抵銷，自亦無理由。
八、從而，被上訴人依委任契約及修正前民法第五百四十六條第一項之規定，請求上訴人償還如原審主文第一項所示之金額及利息之必要費用，為有理由；上訴人主張得以美金八千元與之抵銷，則無理由。原審以被上訴人因處理委任事務而受有損害為由而為被上訴人勝訴之判決，並依聲請為假執行之宣告，理由雖有不當，其結論並無二致，是則上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人雖聲明如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行云云，惟查本件係簡易事件上訴案件，其如上訴最高法院，所得之利益亦未逾新台幣一百萬元，依民事訴訟法第四百六十六條第一項之規定即屬不得上訴，本件宣判即為確定，是已無假執行之必要，更無供擔保免為假執行之可能，故上訴人前揭供擔保免為假執行之聲明，依法無據，應併駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
十、結論：本件上訴人上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十 日
民 事 第 六 庭審 判 長 法 官 鄭 純 惠
法 官 劉 坤 典法 官 林 鴻 達右為正本係照原本作成本件不得上訴中 華 民 國 八十九 年 八 月 十 日
法院書記官 林 秀 娥