臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度簡上字第三六九號
上 訴 人 欣葉實業股份有限公司法 定 代 理 人 甲○○訴 訟 代 理 人 黃淑華律師
李永然律師被 上 訴 人 大宇貿易有限公司 住台北市○○○路○○○號二樓法 定 代 理 人 乙○○ 住台北市○○○路○○○號二樓訴 訟 代 理 人 張世柱律師複 代 理 人 丙○○ 住台北市○○○路○段○○○號五樓右當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國八十八年三月二十二日本院台北簡易庭八十七年度北簡字第一四九四六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
一、本訴部分：原判決關於命上訴人給付新台幣壹佰柒拾貳萬玖仟柒佰叁拾叁元及自民國八十七年九月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行及免假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、反訴部分：上訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
（甲）、本訴部分：
壹、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，請求判決：
⒈被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決書記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、按上訴人至民國八十七年五月十五日將系爭門牌號碼為新生南路一段一二五號一、二、三樓暨地下室之房屋（下稱：（系爭房屋）交還被上訴人乙情，係經被上訴人法定代理人乙○○同意，上訴人並未違反兩造間之租賃契約。
㈠有下列人、物證，可資證明：
⒈證人陳正莊於原審法院八十八年一月十八日之言詞辯論筆錄，證述被
上訴人之法定代理人乙○○先生同意上訴人於八十七年二月十五日租期屆滿後，繼續使用系爭房屋至八十七年五月十五日。
⒉上訴人於原審法院八十八年一月十四日所檢附之兩造法定代理人於八
十七年十二月十八日間談話之錄音帶暨錄音帶談話記錄，足明被上訴人之法定代理人乙○○先生確實同意上訴人公司於租期屆滿後繼續使用系爭建物，諸如：⑴上訴人法定代理人甲○○問：「我要聽你一句話，你到底是有跟我答應說要我住下去嗎？」、被上訴人法定代理人乙○○答：「有啦！」；⑵被上訴人法定代理人乙○○亦一再強調本訴訟之肇端無非其外甥不滿上訴人公司未給付所謂百分之一之仲介房地買賣之佣金所致，如二造法定代理人於八十七年十二月十八日下午二時一碰面開始對話之一分四十六秒，上訴人法定代理人甲○○表示：「回來聽公司說您告我？你是怎樣告我？」、被上訴人法定代理人乙○○答：「‧‧‧說佣金２％要給我外甥，後來只剩下１％，我妹妹怪我‧‧‧」；又如被上訴人法定代理人乙○○表示：「１％你補給他，大家沒事情」、「這一百給他我就撤銷」、「你就１％還給他，就什麼事都沒有。」上訴人法定代理人甲○○表示：「我要聽你一句話，你到底是有跟我答應說要住下去嗎？」、被上訴人法定代理人乙○○答：「有啦！」、上訴人法定代理人甲○○問：「有，有那你今天叫你外甥告我違約？」、被上訴人法定代理人乙○○答：「阿為者這條！我跟你講的很清楚」。
⒊原審判決就上訴人所稱業經被上訴人同意使用乙事，於判決理由欄項
二亦載明：「經查原告之法定代理人（即指被上訴人乙○○）於八十七年一月二十六日曾同意被告（即指上訴人甲○○）繼續使用至八十七年五月十五日等語，固經被告法定代理人甲○○及經理陳正莊證稱：被告因無法立即搬遷，要求延緩三個月，乙○○同意被告繼續使用至八十七年五月十五日止，同年十二月十八日再為確認等語，及經被告提出錄音帶及譯本為證，堪信為真正。」等語。
⒋證人李雪香律師於 鈞院法院八十八年八月十八日之準備程序筆錄，
證述：「‧‧‧最後三方基本讓欣葉使用三個月沒問題，租金一一七萬確定，給付方式有問題，也就是租金由何人來負擔有問題，欣葉認為三方各負擔一個月。在八十七年二月二日前後大宇乙○○有同意‧‧‧」等語。
⒌證人劉憶勳對於被上訴人法定代理人乙○○先生於租期屆滿前是否已
同意上訴人繼續使用系爭房屋乙事，其於原審法院八十七年十二月二十一日之言詞辯論筆錄固然證稱：「一月二十六日在事務所‧‧‧我從頭到尾未看到乙○○表示意見，並提早離席。」、「問：『乙○○有表示意見，叫甲○○續用沒關係，錢的事再談的事？』、答：『印象中沒有。‧‧‧』」云云，惟證人劉憶勳於 鈞院八十八年十月十三日之準備程序筆錄，復證述：「‧‧‧我們從來沒有表示願意讓欣葉無條件使用系爭房屋一個月或三個月，『乙○○有無答應我不知』。‧‧‧」，即明證人劉憶勳之證詞並不足以證明被上訴人法定代理人乙○○並未同意使用三個月乙節。
⒍證人孫慧敏於 鈞院八十八年十一月二十四日之準備程序筆錄，亦證
述：「‧‧‧我有打電話與乙○○聯絡，乙○○叫欣葉不用擔心，繼續使用，乙○○說他同意負擔一個月使用費，時間在八十七年二月十五日之前。‧‧‧」。
㈡揆諸右開所舉證人所述及錄音帶談話記錄之物證，上訴人迄八十七年五
月十五日返還系爭租賃標的物，既經被上訴人事前同意，且此事實亦為原審法院採信為真正，是在八十七年二月十五日租期屆滿前被上訴人業已同意可上緩三個月搬遷，此新約定業已更改原租約八十七年二月十五日即須搬遷之舊約定，殊不知上訴人又何來違約之處？易言之，上訴人關於系爭房屋之租賃，租期屆滿繼續使用、返還房屋等事，均信守兩造間之約定，要無任何違約之處。事實上，被上訴人提起本件訴訟，無非因被上訴人法定代理人之外甥不滿上訴人未給付百分之一仲介房地買賣佣金所致（按百分之一之佣金不必給付，亦經對方同意），就此事實，觀上訴人於八十八年元月十四日呈𨔛原審法院之錄音帶內容即明。蓋該卷錄音帶之談話內容，大體均論及被上訴人所以興起本件訴訟，實因被上訴人法定代理人之外甥不滿上訴人公司之法定代理人給予伊之佣金數額等詞。
二、被上訴人主張上訴人「違約」使用系爭房屋，其所持理由無非：⒈迄八十七年五月十五日交屋；⒉證人劉憶勳於原審法院八十七年十二月二十一日之證述；⒊上訴人於原審所呈「被證四：錄音帶乙卷，暨錄音帶談話紀錄」係顛倒、扭曲事實；⒋上訴人之違約行為，造成被上訴人共計應賠償新台幣貳仟參佰壹拾肆萬元云云。惟查：
㈠按上訴人固然於八十七年五月十五日將系爭房屋點交返還予被上訴人，
惟上訴人之「使用」，係經被上訴人之同意，業如上開所述。雖然被上訴人一再否認其有同意乙情，甚且，前於八十八年十一月二十四日所呈鈞院之「民事答辯（二）狀」項四（二）復載：「‧‧‧查系爭房屋所有權已屬昌盛，乙○○對八十七年二月十五日後之欣葉與昌盛續租與否何來反對之必要，然亦無由其承諾同意之可能與必要‧‧‧」。然徵諸上開證人等之證詞暨錄音帶內容，均足證上訴人所述非虛。況且，租賃契約成立，並不以出租人對於租賃物有所有權為要件，遑論被上訴人之法定代理人乙○○於 鈞院八十八年十一月二十四日之準備程序筆錄亦陳稱：「問：『請問被上訴人在八十六年十二月十九日之後有無權利與欣葉續租？』、答：『當然有，因對方還未付完款，我還未交屋給昌盛。昌盛還未付清償款，違約付款，權利還屬於我的，當時房屋產權已移轉給昌盛。產權有無移轉給昌盛並不重要。』」！衡諸常情，被上訴人之法定代理人乙○○既於 鈞院當庭陳述其就系爭房屋縱然於八十七年間無所有權，然其仍有權出租予上訴人，又何來其上開或歷次書狀所提：「亦無由其承諾同意之可能與必要」之情事！㈡其次，系爭房屋所有權縱於八十六年九月間移轉登記予昌盛建設股份有
限公司（下稱：昌盛公司），然被上訴人與原所有權人間就系爭房屋之租賃期限係至八十七年四月底、六月底不等，是以被上訴人未將系爭房屋點交予原出租人前，其同意上訴人繼續使用，上訴人又何來違法情事！況且，上訴人於租賃期限屆滿前與被上訴人協商繼續使用乙事時，被上訴人之法定代理人亦一再強調茲因昌盛公司違約，其擬解除買賣契約（按被上訴人之法定代理人乙○○亦是大宇化工廠股份有限公司之法定代理人），故請上訴人放心使用等語。至於昌盛違約等事，亦經被上訴人之法定代理人於鈞院八十八年十一月二十四日之準備程序筆錄亦陳稱在卷，並有證人劉憶勳於 鈞院八十八年十月十三日當庭證稱昌盛公司「有」收到大宇化工廠法定代理人乙○○委由萬國法律事務所之催告給付價金之函文即明。是上訴人所陳「同意使用」乙詞，並不悖於常情。㈢再則，證人劉憶勳於原審原審法院八十七年十二月二十一日之詞辯論筆
錄或 鈞院八十八年十月十三日之準備程序筆錄之證詞，誠為偏頗之詞，不足以證明事實真象，此由下列諸端即明：
⒈茲就證人劉憶勳於八十七年十二月二十一日原審法院詢問時，證述：
「一月二十六日在事務所‧‧‧乙○○也在場，他們雙方有爭執‧‧‧我從頭到尾未看到乙○○表示意見，並提早離席。」云云，然衡之常情，證人既陳述「他們雙方有爭執」，又何來「我從頭到尾未看到乙○○表示意見」？遑論被上訴人法定代理人於該日筆錄已陳：「‧‧‧被告有要求免費住三個月，我不同意‧‧‧」云云！甚且，當日參與協調會議之李雪香律師於 鈞院法院八十八年八月十八日之準備程序筆錄亦證述：「乙○○並未提早離席」。是明證人劉憶勳所稱：
「未看到乙○○表示意見」云云，顯為不實之詞。
⒉再者，證人劉憶勳於原審又稱：「八十七年四月二十日被告提出由抽
租金抵付三個月租金，我們表示不同意」（按筆錄記載八十六年四月二十日，應係誤植）云云，亦與事實不符。況八十七年四月二十日之協商，係兩造與昌盛公司事前均同意上訴人支付一個月之使用費，被上訴人代上訴人支付一個月相當租金之使用費以為拆遷補償費，遂約定當日簽立書面文件，詎適時被上訴人竟未依時出席，然上訴人既係向被上訴人承租房屋，其未在場，又豈能簽立協議書。就此事實，亦經證人陳正莊於原審陳述在卷。
⒊況且，倘果如證人劉憶勳於原審所稱：「甲○○要求再用三個月，我
們的條件是必須在我們的續租條件下才能同意」、「我們的前題完成後，才有續租、住問題」云云，衡情度理，既如被上訴人所稱昌盛公司係系爭建物之所有權人，而兩造與昌盛公司間就使用系爭建物未獲致合意，何以昌盛建設公司除於八十六年十二月十九日以存證信函副本通知上訴人：「是該建物之租賃權依法由本公司承受‧‧‧」外，自八十七年二月十六日以後迄上訴人於八十七年五月十五日將鑰匙交還被上訴人時，均未見其以房地所有權人之身份函文或出面要求上訴人公司給付租金或遷讓房屋，在在有違常情。
⒋甚且，證人劉憶勳就其所買受之棟建物何時點交乙事？其於原審法院
證述：「八十六年八、九月間到八十七年三、四月間陸續點交，最後部份是六－七月間交屋」，然其又陳述：「我們曾有口頭向大宇化工主張損害賠償，目前價金已全部付完了，協調結果，與大宇化工互不主張遲延損害賠償。」是依被上訴人於原審所提「原證三：買賣契約書影本」第五條項二所載：「‧‧‧乙方（指大宇化工廠股份有限公司）如未能依所定期限點交買賣標的物予甲方，應按每日以已繳買賣總價款千分之一計價遲延利息予甲方：逾期點交達三十日以上者，視為乙方違約。」、暨被上訴人於原審八十七年十一月二日民事準備書狀項三第二款之所載：「‧‧‧否則每日賠償二十六萬元。本件因被告遲延八十九日，共計應賠償貳仟參佰壹拾肆萬元。‧‧‧」，按證人既稱被上訴人於七月間始完成交屋，被上訴人應負之遲延責任又豈祇是八十九天之違約金？應係五個月約一百五十天之約三千九百萬元之違約金。揆諸常情，三千九百萬元之數額非屬小額，且姑不論被上訴人公司、昌盛公司或大宇化工廠均非一人獨資公司，又豈僅是「口頭主張」、「互不主張遲延損害賠償」即足以相互抵銷？㈣復查，被上訴人指述上訴人所呈之錄音帶，係「被告從頭至尾自述有利於己之事實」、「譯文內容並非全部記述‧‧‧」云云。惟查：
⒈按該卷錄音帶祇要一經播放，即明被上訴人之指摘純係為圖掩蓋真象
而自圓其說之說詞。蓋該卷錄音帶之談話內容，大均論及被上訴人所以興起本件訴訟，實肇因於被上訴人之法定代理人之外甥不滿上訴人公司之法定代理人未予伊百分之一之佣金數額。殊不知上訴人所謂：
「上訴人錄音時極盡混淆‧‧‧」、「乙○○被詐誘‧‧‧」云云，究為何指？遑論又何來其所謂：「被告從頭至尾自述其有利於己之事實‧‧‧」云云！⒉況播放錄音帶並核對上訴人所呈錄音帶談話記錄，可悉上訴人均按對
答內容加以書明，祇有部份音量小較無法辨識內容、或連續重複之談話內容略而未載。豈料，被上訴人竟徒以部分未載文字，即大肆攻訐該等文字係：「被告從頭至尾自述有利於己之事實‧‧‧」、「李該博之眾多說明皆略不載明，顯為隱匿乙○○之反駁。」云云，衡情度理，上訴人所提呈之譯文倘果有被上訴人指摘情事，被上訴人自可明白指出遭略而不載橋有利原告之處之內容究何？惟被上訴人卻未採此方式為之，益明其所指，顯係子虛烏有。
⒊另被上訴人於「答辯書狀」項二（三）及「答辯書二狀」項四（三）
又載：「由上訴人所呈之錄音文全部內容整體以觀，確可證明乙○○及證人劉憶勳於八十七年元月二十六日皆未同意上訴人繼續使用‧‧‧」云云，亦不足採。蓋錄音內容明白顯示被上訴人法定代理人李該博親口承認其有答應上訴人於租期屆滿後可繼續使用系爭房屋。殊不知被上訴人又從錄音文何處推出「未同意」之結論？抑或「乙○○被詐誘‧‧‧」云云，甚或強行曲解「乙○○不知甲○○在問什麼，卻不耐煩地隨意一應‧‧‧」云云！事實上，該卷錄音文全部內容，明白呈顯的卻是被上訴人並非因上訴人使用系爭房屋熱訴，真正原因乃是被上訴人法定代理人之外甥與上訴人間不動產買賣佣金事。
㈤又按，被上訴人「答辯書二狀」項四（二）所謂：「若乙○○同意其使
用，上訴人（即被告）何必與昌盛公司洽談續租，且因百分之五調幅而談判破裂未成‧‧‧」云云，亦為一廂情願、自說自話之詞。蓋何來上訴人與昌盛公司「洽談續租」、「百分之五調幅破裂‧‧‧等情！殊不容被上訴人以不實事項相詰！至於被上訴人復於「答辯書二狀」項一（二）一再以八十七年十二月二十一日上訴人公司陳正莊未即時出庭應訊，而大言不慚地指責：「‧‧‧詎上訴人（即被告）卻由法定代理人出庭應訊，而當日陳正莊從頭到尾皆鄉在庭外守侯，卻蒙原審法官‧‧‧再由其等事後錄音套話之能事可知‧‧‧」云云，亦不足取。按陳正莊經理於八十七年十二月二十一日未能如期出庭乙事，上訴人人於原審所呈答辯（四）狀已指述綦。至錄音乙事，係早於八十七年十二月十八日為之，而適時採取此項措施，無非緣於兩造間之口頭同意竟遭原告因另事興訟而矢口否認乙情，不得不採取之權宜措施。是觀被上訴人提起本案之真正原因、播聽該卷錄音之談話內容、暨檢視被上訴人於歷次書狀中極盡能事地指摘上訴人等行為，不難窺出「非殷實之人，存心玩弄法院」之人究為何人？㈥末就被上訴人一再主張因上訴人未經其同意而遲延交屋之行為，致其受
到重大損害云云，誠啟人疑竇？蓋揆諸右開所述，所謂大宇化工廠股份有限公司因遲延交屋致昌盛公司向其主張鉅額損害賠償乙情之真實性已有違常情之處！遑論亦為大宇化工廠股份有限公司法定代理人乙○○於
鈞院八十八年十一月二十四日亦當庭陳述昌盛公司有違約情事，又何來大宇化工廠負鉅額損害賠償之責！況退步言之，倘果有損害乙情，然該損害亦非上訴人之公司所致，茲因證人劉憶勳證述完全交屋係在八十七年六－七月間，既是六－七月間方交屋，即明所謂「遲延」所生之損害，非可歸責上訴人。況且，上訴人茲因被上訴人未慮及已承租系爭房屋十年餘，且又經營餐廳之事實，卻迄八十六年十二月間始通知應於八十七年二月十五日遷讓房屋，致上訴人公司至少受有高達一千三百餘萬元之損失。諸如先前就系爭房屋所為裝潢費用計約九百餘萬元，而因資遣員工所支出之資遣費共高達四百二十萬餘元。甚且，八十七年二月至八十七年五月間，上訴人公司因系爭租賃標的物須返還致資遣員工、器材耗損等損失，致營業損失亦高達四百餘萬元，益見上訴人公司之損害要非少數。
三、退一步言之，倘 鈞院就上訴人主張被上訴人已同意租期屆滿後繼續使用系爭房屋乙詞不足採，然原審法院准以按被上訴人主張按月以租金之一‧一倍求償，進而判令上訴人應給付違約金，亦屬過高。
四、末按，被上訴人一再蓄意曲解上訴人於原審已自認違約，甚至於八十八年十一月二十四所呈「答辯狀（二）」項三載明：「上訴人（即被告）已於原審自認非『惡意違約』，其違約事實灼然明之」云云，純為狡飾、不符事實之詞，要不足採信。蓋查：
㈠民事訴訟法第二百七十九條第一項所定「自認」，必須當事人對於他造
主張之事實，積極地表示承認，此為最高法院七十一年台上字第三五一六號判例明文揭釋。
㈡是查被上訴人於上開答辯狀（二）或「答辯書狀」頁三第一行載明：「
（二）查上訴人（即被告）訴訟代理人於八十七年十一月二日調解程序中自認‧‧‧」云云，然所謂本件前於原審法院以八十七年北調字第一四二四一號案件進行調解時，在八十七年十月八日之調解程序筆錄固然陳稱八十六年十二月間經被上訴人通知租期屆滿返還，惟上訴人之訴訟代理人並未「自認」違反兩造間之租賃契約，卻是一再力陳租期屆滿前，曾多次與被上訴人暨系爭房屋之所有權人昌盛公司協調，並經渠等同意繼續使用三個月，又何來被上訴人所指「自認違約」之情事！㈢至於原審在八十七年十一月二日進行調解時，是日調解程序筆錄中對於
上訴人之訴訟代理人曾表示上訴人二月十六日以後繼續使用係爭房屋業經被上訴人之法定代理人乙○○同意等詞，竟遺漏未加記載。茲為免生誤解，或遭被上訴人再次蓄意曲解上訴人之陳述，上訴人亦曾爰引法庭錄音辦法第六條規定，於八十七年十一月二十三日向原審法院具狀聲請惠為播放當日法庭錄音帶以能核對筆錄，並將遺漏部分加以補充記載等語。且經原審法院於八十七年十一月二十六日當庭更正。
㈣是觀上開所述，足悉上訴人於原審調查程序時，並無自認違反租約乙情
。殊不容被上訴人徒以該未臻完整之筆錄而遽為率斷、曲解之詞。況所謂筆錄上記載「‧‧‧不是惡意違約‧‧‧」等語，係敘明上訴人陳述未有被上訴人所指生有違約情事。豈料，被上訴人今竟遽然以「‧‧‧不是惡意違約‧‧‧」之陳述即導出上訴人「自認」違約之結論，核其所陳，誠非適法。
叁、證據：援用原審之立證方法。請求訊問證人李雪香、蔡鴻鈞（即李鴻鈞）、孫慧敏。提出土地房屋買賣契約書、存證信函為證（以上均影本）。
（乙）、反訴部分：
壹、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣玖拾捌柒仟捌佰壹拾肆元，及自民國八十七年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢前項請求，上訴人願以現金或同額之無記名可轉讓定期存單供擔保，請宣告准以假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決書記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、按上訴人八十七年二月十五日租期屆滿後繼續使用系爭房屋，係經被上訴人法定代理人乙○○同意，就此事證及理由，揆諸右開所述即明。故上訴人迄八十七年五月十五日返還系爭房屋，上訴人並無違約事由存在。即兩造間之租賃契約固約定租期至八十七年二月十五日屆滿，然該屆滿之約定又因被上訴人應允「同意使用」，致更新該約定，故被上訴人以上訴人違約，而依租賃契約第六條約定請求上訴人給付違約金，殊無理由。
二、復查，原審判決就上訴人所述經被上訴人同意使用乙情，雖認真正，惟於判決理由欄項二又載：「惟自該文義解釋，僅堪認為原告同意延緩被告之搬遷期限，並無免除被告依系爭契約第六條規定因遲延搬遷所負之違約金給付義務之意思。‧‧‧」云云，衡情度理，既「同意使用」，即無違反屆期搬遷之給付義務，又何來並無免除因遲延搬遷而應負違約金之給付義務？蓋違約金債權之存鄉須債務人生有違約之情事！
三、再則，系爭建物係上訴人向被上訴承租，而被上訴人又向大宇化工廠等人承租系爭建物，至大宇化工廠等人與被上訴人間就係爭建物之租賃期限係至八十七年四月底、六月間不等。按被上訴人大宇貿易尚未點交系爭建物予大宇化工廠等人，而大宇化工廠亦未點交系爭建物予昌盛公司前，昌盛公司就被上訴人大宇貿易是否同意上訴人使用系爭建物乙事，要無任何權利可言。惟上訴人關於繼續使用系爭房屋三個月及給付使用費乙事，基於昌盛公司係買受系爭房屋所有權之人，且上訴人於八十六年十二月十九日曾接到昌盛公司委請被上訴人現今之訴訟代理人張世柱律師以台北四四支局一○○○四四郵局第一八七三號律師存證信函主張已取得系爭建物之所有權（見上證四－即原審所呈被證一）。為表誠意，遂多次邀請昌盛公司、被上訴人大宇貿易共同協商使用費給付事宜。最後三方確定上訴人雖使用三個月惟僅給付二個月相當於租金之使用費於昌盛公司即可（此二個月使用費約定由上訴人給付一個月，另一個月由被上訴人給付以為補助上訴人之搬遷補償費），三方即約定於八十七年四月二十日簽立協議書。豈料，被上訴人祇因無法告知何時得返還租押金予上訴人乙事，當日又忽以生病為由，未出席協商會。無奈之下，上訴人祇有告之昌盛公埡，被上訴人尚未返還之押租金中一百二十二萬六千一百八十八元讓與昌盛公司以為一個月之使用費。職故，上訴人今請求被上訴人返還八十九萬七千八百一十四元之押租金，要無違誤之處。
叁、證據：援用原審之立證方法。
乙、被告方面：
（甲）、本訴部分：
壹、聲明：駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決書記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人（即被告）已於原審庭訊時多次自認違反租約：㈠按民事訴訟法第二百七十九條規定：「當事人主張之事實，經他造於準
備書狀內或言詞辯論時或在受命推事、受託推事前自認者，毋庸舉證。」可知當事人就他造主張之事實於審判上自認者，該自認事實之效力即拘束法院與當事人，以免立證之煩，蓋此事時可以認為真實故也，謹先敘明。
㈡查上訴人訴訟代理人於八十七年十一月二日調解程序中自認：「臨時通
知，不是『惡意違約』，‧‧‧相對人不及找其他地點。」。次查八十七年十月八日調解程序中上訴人（即被告）之代理人亦不否認違約事實可知上訴人自認違反租約而遲延搬遷之事實，灼然至明。故法院與上訴人即應受此自認之拘束，不得反於「違反租約而遲延搬遷」事實之認定。
二、由上訴人於原審提呈之電話錄音譯文內容可見，上訴人錄音時極盡混淆、顛倒之能事，並以此穿鑿附會被上訴人「同意使用」乙事，過分牽強：
㈠上訴人呈之錄音文中，被告從頭至尾自述有利於己之事實，凡乙○○對
其等陳述不同意欲說明打斷時，上訴人皆以另事有關仲介費約定之過程予以打斷，使不利渠等之回覆無法陳述。又譯文內容並非全部記述，乙○○之眾多說明皆略不載明，顯為隱匿乙○○之反駁。
㈡上訴人顯欲藉此錄音使 鈞長誤認兩造曾在八十七年元月二十六日達成
協議，實則不然：此可由上訴人套話中舉凡刻意扭曲乙○○曾於該日允諾之錄音，乙○○皆與否認及含糊之問句可知。而該日之前及之後，乙○○亦曾同意上訴人繼續使用。退萬步言，若乙○○有同意其使用，上訴人何必與昌盛公司洽談續租，且因百分之五調幅而談判破裂未成。
㈢由上訴人所呈之錄音文全部內容整體以觀，確可明證乙○○及證人劉憶
勳於八十七年元月二十六日皆未同意上訴人繼續使用，乙○○對上訴人曾於電話中之要求，皆以無權決定，只要欣葉與昌盛談妥，押金返還乙事約明後，欣葉要如何續租其不願阻撓為應，惟被告並未與昌盛公司達成協議。查系爭房屋所有權已屬昌盛，乙○○對八十七年二月十五日後之欣葉與昌盛續租與否何來反對之必要，然亦無由其承諾同意之可能與必要。上訴人錄音中故意促使乙○○僅能片斷回應，並以之附會攀稱乙○○同意繼續使用云云，未免荒謬不足採信。
㈣退萬步言，縱使上訴人所提出之錄音帶為真實，乙○○被詐誘所做陳述
處處可見；如乙○○在九分三十七秒時即明白指出上訴人「你就不必再繼續住下去。」，甲○○則以：「我二月十五日不到，我十二月就要搬嗎？」之後甲○○再把話插開，不久又問：「你到底有跟我說要我住下去嗎？」乙○○不知甲○○在問什麼即不耐煩地隨意一應，甲○○見計將成便挪用於本案，問：「有那你為何告我違約？」乙○○即澄清：「啊！為了這事嗎？這事已講得很清楚（不必再說）。」。詎料上訴人竟以此指乙○○同意云云，更顯其斷章取義，極盡混淆其違約之事實。原審未及深探前後問句並全文之圈套，遽認乙○○曾同意云云實有疏漏。
三、上訴人稱被上訴人同意其居住，約明租金云云顯與事實不符：㈠查證人劉憶勳八十七年十二月二十一日已於原審證述：「早在八十六年
九、十月間，上訴人即已向昌盛公司表示願續租，嗣又多次向昌盛公司表示願續租，嗣又多次向昌盛公司洽商另行租賃事，然昌盛公司均未同意其要求，‧‧‧‧又於八十七年元月二十六日至永然法律事務所之協商中，昌盛公司及兩造並無任何協議，乙○○亦未表示同意上訴人繼續使用。」可知上訴人早知系爭房屋已賣予昌盛公司而欲向所有人昌盛公司續租，並不欲向被上訴人洽商，又三方對於系爭房屋並無可繼續使用之合意，至所彰明。
㈡次查證人劉憶勳亦證述：「遲於八十七年四月二十日上訴人提出押租金
抵付三個月租金之提議，我們表示不同意。」可知上訴人在惡意違約後，才提出抵付租金方案欲脫免違約責任，在此之前更無任何「同意使用」可言，否則上訴人何須「提議」抵付租金之方案，只須依約給付租金即可。
㈢綜上可知，上訴人未符誠信，早於八十六年九月起即向昌盛公司表示願
意續租，嗣後皆找昌盛公司協商，根本不找乙○○洽談，竟在協商不成惡意使用後，再以「抵付租金」等欲脫免其違約之責，甚而於原審起訴後，上訴人才詐誘乙○○洽談，足見所提呈之錄音內容全然不實。其主張「同意使用」云云更顯無稽。
四、三方並無繼續租賃之合意，對於租賃契約必要之點（租金之給付與數額）並未合意確定，兩造並無合法之出租契約，上訴人應負違約之責：
㈠系爭房屋已讓售予昌盛公司，倘被上訴人未如期交付房地，即須負龐大違約責任，被上訴人並無同意繼續租賃之可能：
⒈系爭租賃物於八十六年出售與第三人昌盛公司時，雖原所有人有多人
，但皆由大宇化工廠股份有限公司（下稱：大宇化工廠）負責於八十七年二月十六日將所有建物點交昌盛公司，否則每日賠償二十六萬元。且大宇化工廠為允諾買受人前項約定，與被上訴人簽立未於約定期日前搬遷，被上訴人應負擔大宇化工廠所有之損害及每日伍萬元之協議。本件因上訴人遲延八十九日，共計被上訴人應賠償大宇化工廠肆佰肆拾伍萬元之違約金及貳仟參佰壹拾肆萬元之違約損害。
⒉今查上訴人於八十六年九、十月間已找昌盛公司洽談續租事，且於八
十七年一月三方協商時，不願支付違約續租三個月（全額）之租金，又不願負擔被上訴人因上訴人遲延搬遷所需負擔之鉅額違約金，上訴人自無同意續租之可能。
⒊至於上訴人稱被上訴人因無法償還押租金，故同意云云，更屬無稽。
蓋上訴人違約三個月之租金總額約為參佰伍拾餘萬元，而押租金僅為貳佰壹拾貳萬肆仟元，縱將所有押租金抵付仍巿未足，況如前所述，被上訴人違約遷讓房屋與大宇化工廠時，須付鉅額違約金，較之押租金未返還之違約責任更為嚴重，顯見被上訴人不可能為免貳佰餘萬元之押租金而無端為上訴人之違約而背負進參仟萬元之債務。上訴人云乙○○同意繼續租賃云云，顯違事理。
㈡昌盛公司與兩造協議上訴人繼續租賃時，三方對於是否出租、出租人為
何人與租金之支付皆未達成合意，兩造間並不成立租賃契約，上訴人應負違約之責：
上訴人於八十六年九、十月間即知系爭房屋已讓售於昌盛公司，故其向昌盛公司協商繼續租賃事，並於八十七年一月間，邀集被上訴人及昌盛公司共同協商系爭房屋是否得以繼續出租，然當時昌盛公司為所有人，被上訴人為原出租人，當時昌盛公司表示不同意續租，被上訴人為原出租人，當時昌盛公司表示不同意續租，被上訴人自無答應之立場，三方並無達成繼續租賃之合意，又上訴人自承當事並無提到押租金事，且其所提議之「一人負擔一個月租金」，真意即上訴人免費住二個月，被上訴人仍須負擔貳佰餘萬元之押租金，被上訴人與昌盛公司並無答應此給付租金之條件，此由證人劉憶勳、乙○○、李雪香律頧等於庭訊時證述明確，兩造或三方對於租金之數額，給付方式之契約必要之點並無合意，租賃契約並不成立，可知三方於原租賃契約到期前，並無合法之租賃契約使上訴人得繼續使用該房屋，上訴人所云無須負違約之責，顯然與法不合。
㈢退萬步言，倘兩造間有繼續租賃之合意，何以三方間皆無簽立租賃契約
？又上訴人自承有李雪香律師、孫惠敏小姐一直以電話向被上訴人協商繼續租賃事，若被上訴人人已同意上訴人繼續使用，上訴人何須一直聯絡、協調被上訴人？更見三方均無繼續使用之合意或租賃契約，上訴人應負違約賠償之責。
五、欣葉公司、大宇貿易公司與昌盛公司三方協議之真意在於確定上訴人是否得以繼續租賃該房屋，而非兩造自行決定即可，倘三方未有合意，上訴人即應負違約之責：
㈠緣系爭房地於八十六年即讓售於昌盛公司，且大宇公司於八十七年二月
十五前須將該房屋依約交付與昌盛公司，於八十七年一月間於永然法律事務所協商過程中，昌盛公司與被上訴人是否同意繼續出租、租金之給付，成為系爭契約延長租賃期間之關鍵，此由所有之證人均證述當時房屋之出租及租金皆須由上訴人向昌盛公司確認同意，而非兩造之協商即可，否則上訴人何須找昌盛公司並請其同意？可得知當時系爭房屋之出租、價金等事應由昌盛公司與被上訴人皆同意方為有效，故系爭契約第六條之出租權限由昌盛公司與大宇貿易公司共同享有，被上訴人自無權自行單獨決定出租之金額與對象，須由三方合意方得為之。
㈡姑不論上訴人所言是否真實，自上訴人提議三方各負擔一個月租金之提議
，更可知上訴人繼續使用之條件乃在於昌盛公司須同意負擔一月租金為條件，倘有任二方未同意負擔，上訴人即無繼續使用之權。
今查上訴人仍未給付租金，已由證人蔡鴻鈞證述明確，且當時昌盛公司與被上訴人對於是否出租及金額皆未同意欣葉公司之提議，可知上訴人確係無權使用該房屋，應負違約之責。
六、依社會常情言之，上訴人稱其已得乙○○之同意故得繼續租賃該房屋，並無違約云云嚴重與事實矛盾：
㈠上訴人已於原審「自認」其並非惡意違約，係因搬遷不易並無經過被上
訴人同意云云，確知上訴人自認違約並無疑義，且其違約並非基於被上訴人之同意。
況乙○○於原審及庭訊時皆明白指稱其並無同意上訴人使用，此亦有證人劉憶勳證述明確，足見上訴人所言不實。
㈡依社會常情言，系爭房地之使用定須給付相當之租金，否則於到期日即
須遷空返還，不可能免費使用之，又依兩造之租賃契約第九條規定，上訴人於到期時須遷空交還予被上訴人，可知上訴人應於八十七年二月十五日「遷空」交還被上訴人，今上訴人執詞有裝潢結束營業不易，故可「免費」使用二個月（只需負擔一個月租金）云云，與事實及社會常情嚴重悖離。上訴人稱乙○○答應免費使其居住云云，全然不實。
㈢乙○○並無同意繼續出租與上訴人已如前述，出庭作證之證人李鴻鈞先
生為上訴人公司負責人之子，其餘李雪香律師、孫慧敏小姐皆係上訴人之代理人，其等所為之證詞稱乙○○同意云云含混籠統，究係何時同意（二月十五日前或後）亦無表明，所言顯嚴重背於常情，並不得為若何之證明。況上訴人原審未提及李雪香律師、孫惠敏小姐，竟於嗣後稱係李雪香律師處理，見計未售，又稱孫惠敏小姐知悉云云，更顯所提之證人可疑。
㈣在談判協商過程中，雙方縱使對協商標的有所表態，但整體的條件未完
全合意時，相互間並未成立契約或協議，退萬步言，縱乙○○在談判協商過程中，對於上訴人繼續出租系爭房地有所表態，然因三方間對於租金、押金返還皆無合意之情形下，並不能視為同意繼續使用，更無租賃之合意。
今姑不論上訴人之錄音是否真實，其中乙○○並非同意上訴人繼續使用，縱上訴人違約後，乙○○表達同意之心態，然其他條件未合致，仍不生同意或租賃之效力。
㈤上訴人將其與訴外人劉家維先生間之事混淆 鈞院，企圖掩蔽其違約之
事實，蓋被上訴人對於上訴人之違約，於法定期間內起訴並無可議，上訴人不得以其訴外違約之事，誆稱本件無違約之事實，退步言之，縱兩件違約之事有關聯，係因被上訴人乙○○法再忍受甲○○等人一再違約，侵害其權利所提起本件訴訟，上訴人以竊錄之方式，所取得之錄音並無證據能力，亦足證上訴人之行為並非誠信。
參、證據：援用原審之立證方法，請求訊問證人劉憶勳。
（乙）、反訴部分：
壹、聲明：駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、除與原審判決書記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、承前本訴上訴之答辯理由：被上訴人並無同意上訴人繼續使用系爭房屋，又昌盛公司與兩造間並無任何協議，已由證人劉億勳供述明確，上訴人所言無須負違約責任、三方確定只須負擔二個月之租金云云，顯然與事實不符。
二、按不動產所有權移轉以登記為要件，並不以「點交」為必要，今上訴人（即被告）執詞昌盛公司未點交故無權利，又自承再八十六年、八十七年多次和昌盛公司接洽租賃事宜或有合意租金之事云云，可知上訴人（即被告）欲以點交與否混淆 鈞院，實則更顯其理由矛盾不足採。
叁、證據：援用原審之立證方法。理 由
壹、本訴部分：
一、被上訴人即原告主張：上訴人即被告向其承租系爭房屋，租期自八十一年二月十六日起至八十七年二月十五日止，於八十七年間租金為每月一百一十六萬七千七百九十八元。租賃契約第六條規定，上訴人於租期屆滿時，除經被上訴人同意繼續出租外，應即日將租賃房屋按照原狀遷空交還被上訴人，否則被上訴人每月得向上訴人請求按照租金五倍之違約金至遷讓完了之日止，上訴人至八十七年五月十日始遷讓房屋等情，業據被上訴人提出租賃契約書為證，且為上訴人所是認，堪信為真實。
二、被上訴人主張上訴人違反上開契約第六條約定，應給付違約金等語。上訴人則以被上訴人同意其於租約到期後繼續使用至八十七年五月十五日，故其未違約等語資為抗辯。按當事人約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，固即獨立存在，不因債權人於遲延後受領給付而受影響，惟如於債務清償期屆至前，雙方已同意延期清償，約定之違約原因事實，既未發生，自亦無違約金債權發生之可言（最高法院七六年度台上字第二四六九號判決參照）。查上訴人主張被上訴人同意上訴人於租約到期後繼續使用至八十七年五月十五日乙節，有下列證據為證：
㈠證人李雪香律師到庭具結證稱：「八十七年一月二十六日‧‧‧欣葉公司要
求繼續使用房屋，大宇乙○○認房屋給欣葉使用三、四個月準備搬遷是合理的，乙○○有說假如房屋是我的，不收錢，欣葉再住幾個月都沒關係。而昌盛認為是要談八十七年二月十五日後之租金。最後三方基本上讓欣葉使用三個月沒問題，租金一一七萬元確定，但是對租金給付方式有問題，也就是租金由何人來負擔有問題。欣葉認為三方各負擔一個月。在八十七年二月二日前後大宇乙○○有同意。‧‧‧後來此案由孫慧敏小姐接手」（詳本院八十八年八月十八日筆錄）。
㈡證人即永然法律事務所職員孫慧敏小姐到庭具結證稱：「我‧‧‧（八十七
年）二月五、六日回國上班，李雪香律師有交代說乙○○有同意欣葉繼續使用三個月，但對此使用費部分昌盛還要考慮，我有打電話與乙○○聯絡，乙○○說叫欣葉不用擔心，繼續使用，乙○○說他同意負擔一個月使用費，時間在八十七年二月十五日之前。‧‧‧在八十七年二月十五日至八十七年四月之間，我說要與乙○○簽約，他說不用擔心，叫他們繼續住。昌盛後來有同意各付一個月使用費，」「我可以肯定乙○○在電話中告訴我欣葉可以繼續住，我問他使用費，他說他願負擔一個月部分，也請欣葉負擔一個月。我有把約傳過去，是三方協議書，但他說沒關係，就讓他們繼續住。」「他（乙○○）反而說昌盛在付款有違約。」（詳本院八十八年十一月二十四日筆錄）。
㈢證人陳正莊於原審證稱：「原告董事長首先表示租金不用漲，可續使用三至
四個月。因為昌盛還有土地糾紛不會那麼快蓋房子」、「三個月使用費平均分擔。昌盛稱要請示，大宇李董當場表示同意。」（詳原審卷第一百六十一頁）㈣參照被上訴人法定代理人乙○○下列陳述：在八十六年十二月十九日之後被
上訴人當然有權利與上訴人談續租，「因對方還未付完款，我還未交屋給昌盛，昌盛還未付清價款。」（詳本院八十八年十一月二十四日筆錄）㈤證人劉憶勳證稱：昌盛向被上訴人等買受之建物，最後在八十七年六、七月
間點交，「我們有口頭向大宇化工主張損害賠償，協調結果，與大宇化工互不主張遲延損害賠償。」（詳原審卷第一二二至一二三頁）（六）、八十七年十二月十八日大宇李董事長談話錄音譯文：「欣葉李：我要聽你一句話，你到底是有跟我答應說要我住下去嗎？大宇李：有啦。（十四分四十七秒）」
三、綜合上述證據顯示：㈠被上訴人法定代理人乙○○曾於租約到期前同意上訴人於租約到期後繼續使
用系爭房屋，則約定之違約原因事實，既未發生，自亦無違約金債權發生之可言（最高法院七六年度台上字第二四六九號判決參照）。
㈡基於債權契約相對性原則，契約外第三人昌盛公司有否同意上訴人繼續使用
，與兩造間之違約金債權是否發生無關。況且，證人孫慧敏證稱昌盛公司曾表示同意。縱使昌盛公司未同意，惟昌盛公司並未依約交付買賣價金，出賣人亦未交付房屋予昌盛公司，房屋仍由出賣人有權占有（間接占有）中，出賣人有權決定何人有權使用系爭房屋，則被上訴人法定代理人即賣方既已同意上訴人繼續使用系爭房屋，上訴人即無違約可言。
㈢關於使用三個月之對價乙節，證人李雪香律師業已證稱兩造合意每月一一七
萬元，則兩造間就標的物與租金均已合致，租賃契約成立。上訴人要求被上訴人與第三人昌盛公司各負擔一個月部分，係承租人就其應給付之租金表示願與被上訴人及第三人昌盛公司三方另成立債之移轉之契約，此債之移轉契約，因三方未合意而未成立。且該債之移轉契約成立與否，與本件違約金請求權無關，不再贅述。
㈣從而，被上訴人以違約金債權業已發生為由，請求給付違約金，為無理由，
應予駁回。其假執行之聲請亦失依附，應併駁回之。原審判命上訴人給付壹佰柒拾貳萬玖仟柒佰叁拾叁元及自八十七年九月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息並為假執行及免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文本訴部分所示。
貳、反訴部分：
一、上訴人即反訴原告反訴主張：兩造於八十年八月二十六日簽立前揭房屋租賃契約，反訴原告依約給付反訴被告押租金二百十二萬四千元，上訴人業已於八十七年五月十五日返還租賃物予被上訴人，上訴人業已將其中一百二十二萬六千一百八十八元押租金返還請求權讓與訴外人昌盛公司，為此請求被上訴人返還其餘押租金八十九萬七千八百十四元等語。被上訴人則以押租金與上訴人所欠租金抵銷等語資為抗辯。
二、查上訴人主張其業已於八十七年五月十五日返還租賃物，有權請求返還押租金二百十二萬四千元乙節，為被上訴人所不爭，堪信為真實。惟兩造就系爭租賃物另成立租賃期間自八十七年二月十六日起至同年五月十五日止，租金每月一一七萬元之租賃契約乙節，已如前述，則上訴人應給付三個月租金共計三五一萬元無疑（縱如上訴人主張被上訴人同意負擔一個月租金，被上訴人亦得請求二個月租金計二三四萬元）。上訴人請求給付押租金中之八十九萬七千八百十四元，被上訴人以前揭租金債權抵銷，已無餘額，則上訴人反訴請求給付押租金八十九萬七千八百十四元為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失依附，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨，指摘原判不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
叁、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與本件判斷結果無關，均毋庸再予論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 八 日
民事第二庭審判長法 官 林 瑞 斌
法 官 林 麗 玲法 官 賴 泱 樺右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 卅 日
書 記 官 江 婉 容