臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度簡上字第三六○號
上 訴 人 金師樓餐廳有限公司法定代理人 乙○○被 上訴人 新光育樂股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十八年四月十五日本院台北簡易庭八十八年度北簡字第二一九八號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人將門牌號碼台北市○○區○○○路○○○號頂樓上如原判決附圖所示之Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｄ、
Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｑ增建物拆除部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四；餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於上訴人敗訴部分及其假執行之宣告均廢棄。
二、右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、本案訴訟標的係「遷讓房屋」事件，依雙方之「房屋租賃契約書」開宗明義約定：「茲因乙方 (上訴人)租用甲方 (被上訴人)房屋，雙方訂立租賃契約如下」；其第一條亦明訂：「租賃標的物：甲方所有房屋所在地及使用面積」。在在足證雙方之租賃標的為「房屋」，而非「租地建屋」之租約。換言之，租賃之標的物，均為被上訴人所有，且係自第一次租賃契約開始之時即已存在之建物。被上訴人以租約屆滿、不再續約為由，請求收回租賃物，固非無據，然憑何而得要求上訴人拆除租賃標的物？殊令人費解。本件租約載明「乙方向甲方租用房屋」，而非租用大樓屋頂之平面空間 (即並非租地造屋之契約)。租約終止後，承租人只有遷讓房屋之義務，並無拆除房屋之義務。原判決主文第一項判命上訴人應將增建物拆除云云，與事實不符，於法無據，應請將原判決此一部分廢棄。
二、次查，本件租賃物所在之位置，係台北市○○區○○○路○○○號「獅子林大廈」之頂樓，狹義來講：其一半面積即為被上訴人所有位於該大廈十樓之屋頂結構；再廣義而言：全部面積都係整個「獅子林大廈」之屋頂平台。謹依八十四年六月二十八日公布施行之「公寓大廈管理條例」第七條第三款規定：「公寓大廈之樓地板及屋頂之構造為公寓大廈之共同部分，不得獨立使用供做專有部分，並不得為約定專用部份」。可見本件租賃標的自八十四年六月二十八日起，已非被上訴人所有之專用部分，當然也不得作為「約定之專用部分」。又查法律行為違反強制或禁止規定者無效，民法第七十一條定有明文。本件系爭「房屋租賃契約」於八十四年八月一日開始換訂新約之時，「公寓大廈管理條例」早於八十四年六月二十八日即公布施行，是新訂之租約自應受該條例之拘束。依該條例第八條第一項規定：「公寓大廈周圍上下、外牆、樓頂平台及防空避難室，非依規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為」。查本件租賃標的物為西寧南路三十六號獅子林公寓大廈頂樓之平台及平台上之違章建築，依照該條例之規定，係屬「共用部分」，只許全體大樓區分所有權人之共同使用，不得專供任一區分所有權人之獨自使用收益。茲被上訴人竟將此頂樓平台供其獨自使用收益 (即將之出租予上訴人收取租金) ，顯屬違反該條例第八條第一項所稱：「變更頂樓平台之使用目的」之情形。依法本件租約自八十四年六月二十八日起，已因違反法律之禁止規定而無效。無效之法律行為當然不得執為行使請求權之依據。為此，請求將原判決不利於上訴人部份全部廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴，期臻適法。
三、基上所述，上訴人因慮及兩造租賃關係未明之前，雙方徒生爭議，乃於八十七年十月三十一日前，回復承租時之原狀，自行遷出系爭頂樓屋頂平台及其增建物，並於八十七年十月三十一日，另寄發「台北華江橋七十九支郵局第三六０號」存證信函予被上訴人，表明上情，並請上訴人擇期派員前往現場點交。凡諸情節，皆據被上訴人於八十七年十一月三日「87得法祺字第一０二四號」函自認在案。是上訴人於遷出後，既無繼續占有使用系爭頂樓屋頂平台，且其未點交係因被上訴人故為爭執上訴人負有拆除租賃標的物之義務。可證「未點交」乙節，顯出於被上訴人遲延受領所致。故上訴人自八十七年十一月一日起，即無違約可言。原判決未察，逕行判令上訴人應自八十七年十一月一日起至返還判決主文第一項所示建物之日止，按月給付被上訴人新台幣（下同）十二萬六千元正，自有未洽。
四、至於上訴人於八十七年九月二十四日發給被上訴人之律師函所稱：「但本公司認為新光育樂股份有限公司是否具有合法之出租人身份，尚不明確，本公司自未便立時遷讓予該公司.... 」云云，其真意為：自八十四年六月二十八日公寓大廈管理條例公布施行後，上訴人即懷疑被上訴人是否有權將大廈頂樓之平台空間 (含加蓋物)出租予上訴人？尤其此一屋頂平台之大部分面積係上訴人所有十樓房屋之屋頂，何以上訴人使用自己之屋頂平台，尚要向被上訴人給付租金？！心中亦有被騙之感覺，故當被上訴人為系爭租約發生爭執之始，雖然上訴人早於租約期滿之日即已停止占有使用房屋，而任其閒置、以待被上訴人之接收，但第一個想到的問題，因心中不平，而對被上訴人發出「被上訴人是否具有合法之出租人身份尚未明確」之質疑，所謂「未便立時遷讓予該公司」云云，並未指事實上尚有使用，其真意在於「因懷疑被上訴人是否係合之出租人」而發生應不應該將房屋交還予被上訴人接收之猶豫。此與故意違反租約而延未搬遷之意義完全不同。故旋即於八十七年十月三十一日正式以存證信函請被上訴人立刻前來點收房屋，已難指上訴人有「未便遷讓」之主張。足證上訴人並無於租約期滿後，仍有繼續占有使用租賃物之意圖與事實，彰彰明甚。原判決主文第二、第三項判決令給付被上訴人三十一萬九千零三十五元及自八十七年十月一日起按月給付原告十二萬六千元等部分，均於法無據、於情不合，應請將原判決此一部份之判決併予廢棄、駁回被上訴人在原審之起訴。
叄、證據：援用原審之立證方法。並補提出下列證據為證：
上證一：新光育樂公司八十七年十一月三日委託律師所發函影本一件。
上證二：新光育樂公司營業項目查詢資料一件。
上證三、現場照片六張。
並聲請訊問證人（即獅子林新光商業大樓商場管理委員會主任委員）許有增。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、按民事訴訟法第一百九十六條規定：「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。（第一項）當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不惟必要之敘明者，亦同。（第二項）」由此可知，我國民事訴訟法對攻擊防禦方法之提出時期係採「適時提出主義」，亦即訴訟當事人對訴訟標的所為之攻擊防禦方法，應於言詞辯論終結「前」提出，辯論終結後即不得為之。本條規定之目的乃在於防止訴訟延滯，避免訴訟當事人假借提出新攻擊防禦方法之名，阻擾訴訟之進行。準此，本件訴訟於八十九年十月十三日經鈞院宣示辯論終結，定八十九年十一月三日上午十一時宣判後，依法即不得再提新的攻擊防禦方法。詎料，上訴人竟忽略上開條文之規定，復於八十九年十月三十日提出準備書（續）狀，上訴人此一行為顯已違反民事訴訟法第一百九十六條之規定，依法應予駁回。
二、次按民事訴訟法第二百七十六條第一項規定：「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：：：：」，又上開條文，於第二審程序中亦準用之（民事訴訟法第四百六十三條參照），準此，上訴人於八十九年十月十三日言詞辯論終結後，復以準備書（續）狀所提出之新事項，因未曾於準備程序中主張，又無民事訴訟法第二百七十六條第一項所列各款例外之情形，因此，上開事項，依法即不得再行主張。
三、復按民事訴訟法第二百六十六條第一項第二款規定：「原告準備言詞辯論之書狀，應記載下列各款事項：：：：證明應證事實所用之證據，如有多數證據者，應全部記載之。：：：」，又上開條文，於第二審程序中亦有準用（民事訴訟法第四百六十三條參照），準此，上訴人於八十九年十月十三日言詞辯論時，未窮盡記載其應證事實所用之證據，反而於言詞辯論終結後，以準備書（續）狀對其應證事項再為爭執，核其所為，顯與民事訴訟法第二百六十六條第一項第二款之規定不符，不應准許。
四、依據兩造所訂之租賃契約第八條中即言明：『租賃期限屆滿或租約終止甲方（即被上訴人）收回租賃標的物時，乙方（即上訴人）應即遷出恢復原狀，交還甲方接管，並付清租金、罰款、費用及其他一切損害金，乙方不得異議。』，從而，上訴人依據租約第八條之約定非僅負「返還義務」而已，尚包括「回復原狀」之義務自明，本件被上訴人出租予上訴人前並「無」如原判決附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ等「專供」「餐廳」包廂、娛樂、廚房等使用之增建物，此有出租前之頂樓（即系爭建物）平面圖四紙可稽，依上開舊平面圖觀之，上訴人應依租約第八條「回復原狀」（即舊平面圖之原狀）怠無疑義，原審判決命「拆除增建物、騰空、遷出」即本此意旨所為，於法並無不合。
五、上訴人於原審八十八年一月十二日上午在現場履勘時自認：「．．．．花園增建物都是被告（上訴人）在使用沒錯．．．．」，此有原審勘驗筆錄在卷可稽，於今竟又向 鈞院聲稱八十七年十月三十一日已遷出，實乃自相矛盾。況在上揭履勘期日當時（八十八年一月十二日）上訴人營業之餐廳廚師、服務生、生鮮食物等均尚在當日現場放置、工作，並有地政所測量人員多人及法官、書記官、律師在場可證，如何狡稱其已於八十七年十月三十一日即已遷出？本件繫屬二審後，上訴人仍持續占用系爭建物作為營業使用，此有八十八年七月五日現場照片多張可稽，依照片所示，上訴人員工（有掛名牌）穿梭其間、廚師在抓待烹煮家禽、堆放冷凍櫃、廚具、瓦斯桶、酒類．．．．等，如何能謂「已於八十七年十月三十一日遷出」？
六、本件系爭之標的為台北市○○區○○○路○○○號頂樓，經查，本棟大樓所有的區分所有權人，當初向建商（即獅城開發股份有限公司，以下簡稱獅城公司）購買該房屋時，於「預定獅子林新光商業大樓房地買賣契約書」之定型化買賣契約書第二條第三項中即言明：「本大樓：：：之屋頂及外牆其使用收益權屬予乙方（即獅城公司）。」（註：此條款為定型化條款，每一承購戶均同），由此可知，本棟大樓樓頂之使用收益權，已由全體區分所有權人約定歸屬於獅城公司（詳見被上訴人於第一審法院所提之準備書㈠狀，證物五），此為本棟大樓數百住戶均明知，並奉行二十餘年之事實。上訴人亦為本棟大樓之區分所有權人之一，於其所簽定之契約書中，對上開約定亦表示同意。則系爭租賃物之使用收益權既屬獅城公司所有，是以獅城公司自有權將上開權利交由被上訴人承受。準此，被上訴人在獅城公司解散前，依協議承受其原有之使用收益權自屬合法。再者，由一般常理可知，上訴人顯然明知被上訴人確實有承受獅城公司上開使用受益權之事實，按倘上訴人不知被上訴人已承受系爭租賃物之使用收益權，怎會自七十九年起即與被上訴人簽訂租賃契約而無異議？由此可知，系爭租賃物之使用收益權確實已由被上訴人承受。又退萬步言，租賃契約之成立生效，不因出租人是否為所有權人而受影響，亦即只要租賃契約之當事人互相意思表示一致，即便出租人非租賃標的物之所有權人，該租賃契約仍然成立生效。準此，本件租賃契約即不因被上訴人究否有權出租而受影響，亦即本件租賃契約為合法有效之租賃契約，且租賃契約消滅後，上訴人即應將租賃物依租賃契約規定之方式返還予被上訴人。
七、按違約金依性質分為「懲罰性」與「賠償預定」二種，前者為對債務不履行之懲罰，後者則一旦有債務不履行發生，債權人即不待舉證證明其損害額多寡，均得按約定之違約金請求債務人支付，此乃違約金之本質使然也（參見大法官孫森焱著民法債篇總論七版，第五０六頁第一、二 行），上訴人不查竟稱原審「未命上訴人證明實際損害額」云云，實乃不解「違約金」之本質也，殊難值採。
叁、證據：援用原審之立證方法。補提出下列證物為證：被上證一：台北市建成地政事務所台北市○○區○○○路○○○號頂樓原平面圖影本四紙（舊平面圖）。
被上證二：八十八年七月五日系爭建物現場上訴人占用現況照片七張。
被上證三：八十七年九月二十四日上訴人發出之律師函影本乙份。
被上證四：兩造於七十九年七月一日第一次簽訂租賃契約書影本乙份。
被上證五：系爭租賃物現況之現場照片。
被上證六：被上訴人公司最新登記事項卡乙份。
並聲請訊問證人（即新光三越百貨股份有限公司南京西路分公司管理部財務課職員）蘇鑫。
丙、本院依職權函台北市政府工務局查明台北市○○區○○○路○○○號屋頂違建查報資料，並依上訴人聲請履勘現場。
理 由
一、按，對於簡易程序獨任推事所為之裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。第一項之上訴及抗告程序，準用第三編第一章及第四編之規定。
又，當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一者，第二審法院得駁回之︰一、在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點。二、經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回者。三、經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未提出者。四、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者。民事訴訟法第四百三十六條之一第一項、第三項及第四百四十七條分別定有明文。
二、被上訴人雖稱：（一）本件訴訟於八十九年十月十三日經鈞院宣示辯論終結，定八十九年十一月三日上午十一時宣判後，依法即不得再提新的攻擊防禦方法。（二）上訴人於八十九年十月十三日言詞辯論終結後，復以準備書（續）狀所提出之新事項，因未曾於準備程序中主張，又無民事訴訟法第二百七十六條第一項所列各款例外之情形，上訴人違反民事訴訟法第二百七十六條第一項之規定，因此，上開事項，依法即不得再行主張。上訴人於八十九年十月十三日言詞辯論時，未窮盡記載其應證事實所用之證據，反而於言詞辯論終結後，以準備書（續）狀對其應證事項再為爭執，核其所為，顯與民事訴訟法第二百六十六條第一項第二款「原告準備言詞辯論之書狀，應記載下列各款事項：：：：證明應證事實所用之證據，如有多數證據者，應全部記載之。：：：」之規定不符云云。然查，本件第一審判決並未曾行集中審理，從而，上訴人所提出之訴訟資料並未曾在第一審整理並協議簡化爭點，亦無經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回，或經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未提出之情形，復無證據可證明係因上訴人故意或重大過失未於第一審程序提出者等情形，尚與民事訴訟法第四百四十七條規定有間，應無該條規定之適用，合先敘明。
三、本件被上訴人起訴主張：上訴人自七十九年起向伊承租門牌號碼台北市○○區○○○路○○○號頂樓建物（以下稱系爭建物），每年換約，迄八十七年七月三十一日租期屆滿後，上訴人拒不遷出，經被上訴人屢次催討，均置之不理。為此依民法第四百五十五條、第一百八十四條、系爭租約第六條第五項等規定，求為判決：(一)上訴人應將門牌號碼台北市○○區○○○路○○○號頂樓上所加蓋之建築改良物拆除（位置如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、
Ｐ、Ｑ，如附圖所示Ａ部分，業經被上訴人於九十年八月二十八日準備程序期日當庭撤回此部分請求，是此部分不在本院審理範圍），並騰空、遷出，將頂樓全部返還被上訴人。(二)上訴人應給付被上訴人四十萬三千零三十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)上訴人應自八十七年十月一日起至返還系爭建物之日止，按月給付被上訴人五十二萬五千元之違約金。(四)上訴人應自八十七年八月一日起至遷讓系爭建物之日止，按月給付被上訴人一十萬五千元之損害金，及按年息百分之五計算之利息等語。（其中有關 (一)請求上訴人將如附圖所示Ｐ部分增建物拆除部分、(二)請求上訴人給付違約金超過二十三萬一千元以外部分、(三)請求上訴人自八十七年十月一日起至返還第一項所示建物之日止，按月給付超逾十二萬六千元以外部分，均經原審判決駁回被上訴人之請求，因未據被上訴人上訴，此部分業已確定。至被上訴人聲明 (二)部分原審判決命上訴人給付之違約金二十三萬一千元部分，被上訴人併請求加計自起訴狀繕本送達翌日即八十七年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，未據原審判決，此部分自不在本院審理範圍內，附此敘明。）
四、上訴人則以：系爭建物並非上訴人所建，自無拆除義務，且被上訴人出租之系爭租賃物為大樓頂樓，屬於全體住戶所有被上訴人並無出租權利。上訴人已於八十七年十月三十一日回復承租時之原狀，並發函通知被上訴人點收，被上訴人故意爭執上訴人應拆除而不點收，自八十七年十一月一日起即非可歸責於上訴人，不應再課上訴人以違約金云云，資為抗辯。
五、被上訴人主張上訴人自七十九年起向伊承租系爭建物，每年換約，租期已於八十七年七月三十一日屆滿，惟上訴人拒不遷出，經伊屢次催討，均置之不理，及伊代墊八十七年八、九月份水電管理費款項共計八萬八千零三十五元等之事實，業據提出租賃契約書、存證信函、律師函（附於原審卷）等件為證，且上訴人於八十七年十月三十一日寄予被上訴人之存證信函，亦陳明願終止租約，恢復原承租現況，返還系爭建物屋頂露台等文字可稽，並經原審會同台北市建成地政事務所及本院至現場履勘、測量屬實，分別製有勘驗筆錄，及八十七年十二月八日萬華字第二四九號複丈成果圖在卷可憑 (如附圖)。雖上訴人辯稱其已於八十七年十月三十一日回復承租時之原狀，並發函通知被上訴人點收，被上訴人故意爭執上訴人應拆除而不點收，自八十七年十一月一日起即非可歸責於上訴人云云，惟並不否認確有承租系爭建物，及使用附圖所示增建物等情，堪信被上訴人上開主張為真正。惟被上訴人主張上訴人應將系爭建物頂樓上所加蓋之建築改良物拆除及應依系爭賃契約第六條第五項規定，處上訴人租金一倍、二倍或五倍之違約金等語，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造之爭點即在於：（一）系爭建物上之違章建築（即原判決附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、
Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｑ等部分）是否為上訴人承租系爭建物後所加蓋的？上訴人有無拆除之義務？（二）上訴人於八十七年十月三十一日回復承租時之原狀，並發函通知被上訴人點收時，被上訴人是否故意爭執上訴人應拆除而不點收，自八十七年十一月一日起未返還系爭建物即非可歸責於上訴人？
六、首須審究者為，系爭建物上之如原審判決附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、
Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｑ等部分是否為上訴人承租系爭建物後所加蓋者？上訴人有無拆除之義務？經查：
（一）依兩造所不爭執之房屋租賃契約書，於約首記載：「茲因乙方租用甲方房屋，雙方訂立租賃契約如下：：：」。惟就「甲方房屋」之明細則並未記載，以致兩造各執一詞。上訴人雖以上開租賃契約之記載主張系爭租約係單純的一般「房屋」租賃契約，在訂約之初，已有房屋存在，才訂此「房屋租賃」契約，不是「租地建屋」之性質云云，然觀該租賃契約書顯係一般市面上所習見之租約範例，上訴人執該契約之文字內容有「房屋租賃」等，即認為應係一般房屋租賃契約等語，固非可採。
（二）按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查，被上訴人主張系爭建物上如原判決附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、
Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｑ等建物為上訴人承租系爭建物後所加蓋者，為上訴人所否認，是被上訴人之主張係有利於己者，依上開規定，主張系爭建物為上訴人承租系爭建物後所加蓋之被上訴人，自應負舉證責任。
（三）經訊據證人（即被上訴人之職員）蘇鑫陳稱略以：附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｐ、Ｑ、Ｑ（即畫綠色部分）是本來就有的建物，其他部分是增建。是當時對契約有糾紛時才畫此圖。曾租給前手網球俱樂部，當時圖上並無這麼多建物。七十九年做遊樂場時並未有小木屋，但何時蓋伊不知道。（見本院八十八年十一月三十日準備程序筆錄）。足見系爭建物上如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｐ、Ｑ、Ｑ等部分並非上訴人所加蓋者，堪以認定。
（四）另據證人（即新光獅子林大樓管理委員會主任委員）許有增結稱：伊自七十五年起擔任管理委員會主任委員至今，當時有蓋些牆是當遊樂場，是租給網球俱樂部前身。牆是七十五年就有，但當時沒有看到牆上面有加蓋小木屋。
下面是磚牆，上面有木材或鐵皮。（見同上準備程序筆錄）。與上開人蘇鑫所稱相近，亦可採信。
（五）經本院於九十年五月二日履勘現場。發現附圖Ａ部分原為水池，惟現已改為冷氣水塔（面積440x490x400公分），建造人為訴外人新光三越百貨股份有限公司，建造原因為區分所有權人安裝大型冷氣所必要使用。（被上訴人九十年八月二十八日辯論意旨狀），並聲明此部分不告了（即撤回之意）。（見同日言詞辯論筆錄）。足見上訴人並非對於系爭建物之樓頂平台部分皆有實質管理權，同堪認定。
（六）被上訴人雖以「早在七十九年七月一日，兩造間就系爭建物，簽訂定期租賃契約，當時代表被上訴人與上訴人簽約的即為證人蘇鑫，在該租賃契約書首頁上『金師樓餐廳有限公司』等手寫字，即為證人蘇鑫之筆跡，證人蘇鑫在七十九年七月一日代表被上訴人簽訂第一份定期租賃契約前，曾實地上樓查看系爭建物全貌，才與上訴人簽約，故證人蘇鑫對當時系爭建物上是否原已存有如原判決附圖所示之Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、
Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｑ等『專供』『餐廳』包廂、娛樂、廚房等使用之『違章建築』，知之甚詳，可證明前開違建均為上訴人承租後所擅自搭蓋。」云云，然查，蘇鑫已證稱系爭建物上如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｐ、Ｑ、Ｑ等部分係原來即已有者，並非上訴人所加蓋等情，業據論述如上，且縱蘇鑫所稱系爭建物上如原判決附圖所示除Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｐ、Ｑ、Ｑ等部分外，均係出租後始加蓋者，亦無從證明即係上訴人所加蓋，蓋被上訴人既應就其主張「系爭建物為上訴人承租系爭建物後所加蓋者」之事實，負舉證責任，自不得僅以證人蘇鑫所稱「附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｐ、Ｑ、Ｑ（即畫綠色部分）是本來就有的建物，其他部分是增建。」等語，即反證其他部分係上訴人所加蓋，被上訴人以此推論欲證明「前開違建均為上訴人承租後所擅自搭蓋。」云云，尚有誤會，不足採信。
（七）綜上，系爭建物上如原判決附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、
Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｑ等部分，被上訴人迄無法舉證證明為上訴人承租系爭建物後所加蓋，上訴人就上開增建物自無事實上處分權，被上訴人訴請上訴人應予拆除云云，即屬無據，不應准許。
七、次應審究者為，上訴人是否已於八十七年十月三十一日回復承租時之原狀，並發函通知被上訴人點收時，被上訴人故意爭執上訴人應拆除而不點收，自八十七年十一月一日起未返還系爭建物即非可歸責於上訴人等情是否屬實？經查：
（一）按，租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人。民法第四百五十條第一項、第四百五十五條分別亦有明定。經查，本院於九十年五月二日履勘現場時，系爭建物頂樓平台上如附圖所示Ｐ部分前之空地，現仍堆放有成堆之大型餐桌椅，椅背並有「金師樓」等字樣，空地旁另有三個溜滑梯，且有鐵製欄杆之平台相連，顯為遊樂設施，有本院勘驗筆錄及現場照片八張可參。
（二）依系爭租約第六條第五項約定：「乙方（即上訴人）於本契約期滿而未訂契約續租：：：時，應即遷讓，將租賃標的物恢復原狀，交還甲方（即被上訴人）：：：」，而系爭租賃契約係定有期限者，租期至八十七年七月三十一日屆滿等情，為上訴人所不爭。上訴人自應於租賃期限屆滿時之八十七年七月三十一日將系爭租賃標的物恢復原狀，交還被上訴人，惟上訴人並不否認其並未將租賃標的物恢復原狀，交還被上訴人，徒以其已發函通知被上訴人點收，而被上訴人故意爭執上訴人應拆除而不點收，自八十七年十一月一日起未返還系爭建物即非可歸責於上訴人云云，即無足採。
（三）又查上訴人於八十七年七月三十一日租賃契約約滿後，上訴人並未立即搬遷出系爭建物之事實，業據上訴人於八十七年十一月三十日原審言詞辯論時自認「未搬遷」，又於原審八十八年一月十二日勘驗時，再次自認「花圃及增建物都是被告使用沒錯」，上開情事經兩造確認後分別記載於言詞辯論筆錄及勘驗筆錄中，應足採信，上訴人一再以「筆錄記載錯誤」及「誤解真意」等理由飾詞抗辯，即無可採，被上訴人所稱「上訴人並未於八十七年十月三十一日搬遷出系爭建物」等語，則為可採。
八、被上訴人主張依系爭租約第六條第五項約定，上訴人應自八十七年八月一日起至九月三十日止，於第一個月給付十萬五千元違約金，第二個月給付二十一萬元之違約金，並自八十七年十月一日起至返還系爭建物之日止，按月給付五十二萬五千元之違約金等語，固有系爭租約可憑。然按，法院如認約定之違約金額過高者，得依職權減至相當之數額，民法第二百條五十二條更有明定。依同法第二百五十條規定，兩造既未於系爭租約第六條第五項明示約定被上訴人除得請求該違約金外，尚得請求上訴人賠償因不履行遷讓義務所生之損害，應認該違約金性質係上訴人未依約履行返還租賃物義務而生損害之賠償總額之預定，被上訴人不得再請求因上訴人遲延所生之其他損害或遲延利息之賠償。又經本院審酌目前社會經濟狀況普遍欠佳、系爭建物位於西門商業鬧區之現狀，及被上訴人所受損害情形，認被上訴人請求上訴人給付之違約金，於八十七年八月份以十萬五千元計算尚無不當，自八十七年九月份起至遷讓系爭建物止，則按月以租金之一．二倍，即十二萬六千元計算為適當。是被上訴人請求上訴人給付違約金於二十三萬一千元，及自八十七年十月一日起至返還系爭建物之日止，按月給付十二萬六千元之違約金範圍內，為有理由，應予准許。超過部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、被上訴人另主張依民法第一百八十四條及不當得利法律關係，請求上訴人自八十七年八月一日起至遷讓系爭建物之日止，按月給付相當於租金之損害金十萬五千元，及按年息百分之五計算之利息云云。經查，系爭租約第六條第五項約定之違約金，係就被告未履行遷讓返還系爭建物義務，預定其所生損害之賠償總額，業經論述如前，被上訴人自不得再請求上訴人賠償其他因不履行所生之損害。況被上訴人迄未舉證證明除上開預定之損害額外，尚有其他損害，或上訴人有獲得其他利益，是被上訴人該部分請求為無理由，不應准許。
十、被上訴人另主張上訴人積欠八十七年八月份四萬四千一百六十二元、九月份四萬三千八百七十三元之水電管理費，合計八萬八千零三十五元，依不當得利法律關係，請求上訴人給付該費用等情，亦據其提出代繳證明單為證，且為上訴人所自認（見本院九十年十一月十六日言詞辯論筆錄），被上訴人就此部分之主張亦屬可採，應予准許。
十一、至上訴人另以其為系爭建物之共有人之一，被上訴人並無使用權源，及依公寓大廈管理條例第八條第一項規定：「公寓大廈周圍上下、外牆、樓頂平台及防空避難室，非依規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。」規定，本件租賃標的物為西寧南路三十六號獅子林公寓大廈頂樓之平台及平台上之違章建築，依照該條例之規定，係屬「共用部分」，只許全體大樓區分所有權人之共同使用，不得專供任一區分所有權人之獨自使用收益。茲被上訴人竟將此頂樓平台供其獨自使用收益 (即將之出租予上訴人收取租金)，顯屬違反該條例第八條第一項所稱：「變更頂樓平台之使用目的」之情形。依法本件租約自八十四年六月二十八日起，已因違反法律之禁止規定而無效，無效之法律行為不得執為行使請求權之依據等語，縱然屬實，惟查，被上訴人係以出租人之地位請求租賃物之返還請求權，而租賃物返還請求權只須出租人即得行使，並不以所有權人為限，另於公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第七條各款不得為約定專用之限制，公寓大廈管理條例第四十三條第二項亦有規定，系爭建物早於公寓大廈管理條例於八十四年六月二十八日公布施行前即已取得建造執照，此為兩造所不爭，自不受就公寓大廈之共用部分之屋頂平台不得為約定專用之限制，被上訴人將系爭建物出租，自無違法可言，上訴人主張依民法第一百九十八條規定，其得拒絕履行租約所示債務云云，不足憑採。又，物權效力優於債權效力，係指債權債務關係之當事人以外之人，對基於該債權所生法律關係，得以物權之絕對效力加以對抗而言。於債權債務關係之當事人間，基於交易安全之保障，當優先以該債權債權關係規範之，是上訴人抗辯其基於共有人地位，得對抗被上訴人行使其出租人之權利云云，亦不足採。
十二、綜上，被上訴人主張依民法第四百五十五條、第一百八十四條、系爭租約第六條第五項等規定，請求上訴人應自系爭建物頂樓上所加蓋如原判決附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｑ等之建築改良物騰空、遷出後，將頂樓全部返還與被上訴人，為有理由，應予准許；至系爭建物上如原判決附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｑ等建築改良物部分，被上訴人既未能證明為上訴人承租系爭建物後所加蓋，則上訴人對之即無事實上處分權，自無拆除之義務，被上訴人併主張依據民法第四百五十五條、租賃契約第六條第五項規定，訴請上訴人應予拆除云云，即屬無據，不應准許。原審未察，就此部分諭知為如被上訴人所請求之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。至被上訴人其餘請求上訴人給付違約金之數額，於二十三萬一千元，及自八十七年十月一日起至返還系爭建物之日止，按月給付十二萬六千元之違約金之範圍內，為有理由，應予准許。超過部分之請求，為無理由，應予駁回。另被上訴人主張依不當得利法律關係，請求上訴人返還積欠之八十七年八月份四萬四千一百六十二元、九月份四萬三千八百七十三元之水電管理費，合計八萬八千零三十五元等情，及自起訴狀繕本送達之翌日 (八十七年十一月五日) 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬可採，應予准許。原審判命上訴人給付上開違約金、水電管理費，並為假執行之宣告，於法並無不合，上訴論旨就此部分，亦加指摘主張併予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十三、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 七 日
民事第三庭審判長法官 楊絮雲
法官 賴錦華法官 張明輝右為正本係照原本作成（得飛躍上訴）對於第四百二十七條第二項簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益逾第四百六十六條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴或抗告。
對於簡易訴訟程序之第二審裁判，提起第三審上訴或抗告，須經原裁判法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 七 日
法院書記官 周其祥