臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度簡上字第四九四號
上 訴 人 榮浦實業股份有限公司法定代理 人 丙○○訴訟代理 人 高瑞錚律師複代理 人 陳在源律師被上訴 人 甲○○ 住台北市○○路○段○○○號
米得企業股份有限公司 設同右兼右一 人法定代理 人 乙○○ 住同訴訟代理 人 張玲琦律師複代理 人 張政雄律師
吳淑華 住台北市○○○路○段○號三樓右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十二日本院臺北簡易庭八十八年度北簡字第一四０八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹 聲明：
一、原判決不利上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳 陳述：除與原判決記載相同外，補稱：
一 原審所以為不利上訴人之判決，無非謂：
（一）上訴人主張因雨不應計入工作天之有利事實，未負舉證責任，而將所有雨天之日期均不計入工作天，與經驗法則不符，應以被上訴人主張之工作天計算表為可採。從而本件系爭工程自八十四年十月二十三開工日起算，扣除非工作日，包括國定例假日等，計算契約所定之五百四十個工作天，應於八十六年十月二十三完工及領得使用執照，上訴人迨至八十七年四月二日始領得使用執照，遲延完工計一百六十一日。
（二）自遲延日起，被上訴人對上訴人即有系爭契約第四條所約定之違約金債權存在已發生之債權自不能因嗣後被上訴人逾繳第二十二期工程款而溯及消滅。況上訴人嗣後接受被上訴人繳納該期價金，又未因被上訴人遲繳主張任何契約上權利，嗣後再執被上訴人遲繳工程款事由抗辯免除遲延完工違約金之責，並不足採。
（三）上訴人抗辯使用執照原應於八十六年九月二十四核發，建管處並無法源依據而要求被告於請領使用執照時加註使用年限之不當註記，致生延宕，至八十七年四月二日建管處始將使用執照發下，此屬不可歸責於上訴人之事由。惟查兩造既已約定自開工日起五百四十個工作天內完工並領得使用執照，而如何依法令施工以通過行政主管機關檢驗，悉由業主即上訴人掌控，是主管機關檢驗工程所需時間應屬工作天之計算範圍。如將此逾期完工之不利益轉嫁予被上訴人，與兩造契約約定不符，依消費者保護法立法意旨，顯係對被上訴人不公平之待遇，故上訴人上述抗辯並不足採等語。
二 謹此臚列不服之理由如左：
（一）關於開工日期部分：被上訴人於原審起訴時，業經自認本件工程開工日為八十四年十月二十三日，，原判決為相同之認定，被上訴人答辯時亦未再加爭執，合先敘明。
（二）關於下雨天是否應計入工作天部分：１當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條著有明文。工作天應扣除下雨天，為兩造所不爭執。上訴人於原審經已提出中央氣象局資料，證明系爭工程施工期間下雨時段及天數，在上訴人之一方，已克盡舉證之責。被上訴人空言下雨天中須日降雨量達二三０公釐以上，始不能施工，所謂「下雨天」未達此一標準者，則仍應計入「工作天」云，惟就此有利於己之事實迄未舉證，依前揭舉證責任分配原則，被上訴人所為工作天計算之主張，殊無採納餘地。
２系爭停車塔工程採鋼骨施工，而鋼骨工程因其特殊性，受風雨因素影響極鉅
，據日本鋼骨工程專家松田行雄氏著「鋼骨工程施工實務與檢驗」 (收錄於台灣建經報導叢書)載：「一般因風雨無法作業的日子為 (a)風速：十分鐘之間的平均風速為 10 至 15 M/S 以上 (b)雨雪：降雨量在１ mm/h 以上」。
質言之，一日之中，某一小時雨量超過一公釐，該日即無法施工，否則無法保障施工品質及人員安全，而台灣非但多雨，且依吾人日常生活經驗，雨量鮮有低於每小時一公釐者，是上訴人將下雨日皆列入非工作天，完全符合本件工程特性。被上訴人僅認列日降雨量二百三十公釐以上之下雨天為非工作天，係以十倍危險苛求於上訴人，絕無可採。
（三）鈞院經已函據台北市建築師公會明確覆稱：「查一般鋼骨工程，組立仔作業時遇雨無法施工，除雙方有特別規定外，並無降雨量程度上規定。」，本件工程遇雨即須停工，洵無疑義。
（四）上訴人於原審經列表計算，自開工日後扣除各類例假、選舉投票日及依中央氣象局資料所列下雨天，計至八十七年四月二日取得使用執照止，僅四百十七個工作天，並未逾越約定之五百四十個工作天，殊無遲延可言。
（五）另就被上訴人關於此部分所為主張予以指駁如次：１被上訴人稱，上訴人所提「工程時序表」列舉之主要施工項目及其日期，與
不計入工作日之雨天日期表相對照，發現有八十五年一月二十五日基礎完工等七個列為施工之日期，恰為上訴人所主張不應列入工作日之雨天，足見雨天未必不能施工云。惟查，任一施工項目所需時間均係「線」（一段期間）而非「點」 (一日) ，上訴人於原審已呈工程時序表所列各施工項目之日期，僅係各該工程施工期間中之一日，不代表該日必定施工，若逢下雨，當日自必停工。被上訴人上開指摘，核屬曲解。
２被上訴人辯稱，縱不爭執松田行雄氏之見解，對降雨量嚴格要求期間，亦應
僅限於鋼構工程之施工期間即八十五年二月一日至八十五年五月三十日云云。實則系爭工程中，除鋼構組立、外牆安裝等鋼構工程外，其餘如昇降主機、車台、迴轉盤、控製盤、發電機之安裝等施作，均涉及重型機電之搬運及安置，因其困難度、避免雨淋毀損機電、及工程安全之考量，受天雨影響之程度，較之鋼構組立猶有過之。被上訴人上開辯詞，及所謂雨勢不大，對工程進行應無影響（已駁斥如上）上午八點至下午五點以外之時間下雨，該日亦應計為工作日（實有積水及鋼構濕滑不利施工問題）、若僅半日下雨，另半日應計為工作日（實則施工有連續性，不能作輟無常）、室內施工完全不受天雨影響（實則仍有搬運機電器械而須防雨之必要），等語，顯然不符系爭工程特性，均無可採。
３被上訴人又扭曲所謂「竣工報備」涵義，稱竣工後申請使照期間既屬書面作
業，不受天雨影響，均應列計工作日云。實則「竣工報備」前僅有八項工程，「竣工報備」後仍有十八項工程待完成，豈有不受天雨影響之理。
４被上訴人另稱系爭契約以「工作日」作為計算工程期限之單位，而何種天候
不能施工不計入工作日，本屬不確定概念，倘任由上訴人任意曲解，對於弱勢之被上訴人顯非公平云。實則，就何種天候不能施工，除上訴人已提出日人松田行雄氏之著作為證，復經鈞院函據台北市建築師公會答覆明確在案，被上訴人就自己所提主張未能具體舉證，反謂該等專業意見均屬「曲解」，殊嫌無稽。
三、關於主管機關因不可歸責於上訴人之事由，延宕發給使用執照之一九０天，是否應不計入工作天部分：
（一）上訴人早在八十六年九月四日即向台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）申請核發使用執照，經該處於同年月十二日會勘合格。依建管處使用執照作業流程表所示，供公眾使用案件，自登記收件起原僅需時二十天即可核發。據此計算，系爭工程使用執照，應於八十六年九月二十四日核給。祗因本件涉及市政府政策問題，即建管處並無法令依據，竟違法要求停車塔業者於請領使用執照時同意為「使用年限為八年，逾期拆除」之不當註記，因被上訴人就此同時損害兩造權益之違法要求拒為同意，建管處竟延至八十七年四月二日始將使用執照核下。上開主管機關嚴重逾時延緩發照情事，自屬不可歸責於上訴人之事由，依契約書第四條第二款之約定，上訴人不負遲延完工之責任。
（二）原判決所謂如何依法令施工以通過行政機關之檢驗，悉由上訴人掌控等語，意涵不明。因建管處遲不核發使用執照，並非上訴人有何「不依法令施工」情事致未能通過檢驗，而係建管處違法強課負擔於上訴人，致造成延滯，此非上訴人所能「掌控」甚明。若謂契約當事人須預期行政機關必有「違法處分」，且須將該「違法處分」所生延滯預先納入契約所定施工期間以便「掌控」，非僅悖離常理，亦絕非當事人訂約時之本意。
（三）矧上訴人當時果遵從建管處之無理要求，同意於使用執照上註記「使用年限八年，逾期拆除」之限制條款，固能按時領得使用執照而提前交付停車位，惟買受停車位之被上訴人勢必因該加註條款而遭受莫大損失。上訴人為保障被上訴人等承購人權益而據理力爭，乃被上訴人竟將建管處無理延宕發放使用執照之期間，均列屬上訴人遲誤工期，請求支付損害金，毋乃過河拆橋之舉。
（四）原判決另稱依消費者保護法立法精神，將建管處處置不當所生延滯致逾期完工之不利益轉嫁於消費者，與兩造契約不符，且顯係對原告不公平，等語，亦屬恣意曲解法律且令人無法索解：
１原判決泛稱立法精神，未能具體指出依何法條。
２政府機關違法課負擔於上訴人致延滯發放使用執照，當然不可歸責於上訴人
，上訴人依買賣契約第四條第二款之約定，不負遲延責任，原判決所謂「與契約不符」，亦不知所指為何。
３上訴人並不因政府機關違法 處分致負賠償責任，自不生是否轉嫁不利益問題。
（五）本件四百一十七個工作天扣除建管處違法處分所延滯之一百九十天（原應於八六年九月二十四日核發，自八十六年九月二十五日計至實際核發之八十七年四月二日），更無逾期完工可言。
（六）另就被上訴人關於此部分之主張駁斥如左：１系爭買賣契約第四條明定：「所謂完工，係指領得使用執照」，故自申請使
用執照起至實際核發止，均屬工程期限無疑。被上訴人一方面承認「至領得使用執照，本件工程始告完工」，一方面又詭謂「工程既已竣工，自再無『影響工程之進行』可言」，主張申領使照過程無論是否不可歸責於上訴人，均無工期遲延責任免除條款之適用云，實自相矛盾。
２被上訴人稱上訴人於八十五年十一月十五日竣工後相隔十個月始送件請領使用執照，係因施工不當損壞鄰房又未能解決之故云，核屬混淆事實：
⑴按查竣工報備不過為避免建造執造失效之措施，並非完工，業經上訴人於
原審詳予指陳，其與使用執照之申請，標準截然不同。此觀工程時序表即原審已呈被證八所示八十五年十一月十五日「因建築執照到期，由於主體結構、外牆施工完成，向工務局申請『竣工報備』，以便後續工程，得以繼續施工」、竣工報備後尚應完成十八項工程之記載（按竣工報備前完成之工程項目僅八項），及上訴人按工程進度通知原告應於八十六年六月五日以前繳納第十九期基地內綠化工事完成款及應於八十六年九月十三日以前繳納第二十一期試車完成款，通知繳款日期俱在八十五年十一月十五日竣工報備日以後等事證，亦足證竣工報備與完工申領使用執照，乃截然二事。上訴人至八十六年八月二十二日完成竣工報備後之十餘項工程，旋於同年九月四日申請核發使照，絕無遲延可言。
⑵至被上訴人指為延誤申領使用執照事由之工程損鄰爭議，上訴人早在工程
完成前之八十六年六月十二日即依規定就受損戶補償費向法院辦理清償提存在案，被上訴人上開指摘誠屬無的放矢。
３被上訴人稱，上訴人於八十六年九月四日送件申請使照，經審查有多項不合
格，訴人經補正後，於八十七年三月六日再度送件，始於八十七年四月二日獲准領得使用執照，是使照發放之遲延，非因市府行政疏失及無理要求之故云云。第查：
⑴上訴人八十六年九月四日送件申請使照，雖有申請書填寫不全等若干細微疏失，惟所指各點均非嚴重，早經上訴人補正完畢。
⑵建管處始則誤認本件工程基地應適用「山坡地保育條例」橫加阻撓，繼之
又於全無法令依據下，無理要求上訴人同意於使照上加註停車塔僅能使用八年之註記，經上訴人及其他停車塔業者據理力爭，延至八十七年二月二十八日蒙市長批示無須加註使用年限，始出現逆轉，嗣建管處於八十七年三月六日通知再為送件（按所謂再為送件者，係建管處就使照審查「合格」案件，通知原申請人提出圖面副本等文件，按行政流程再核轉一次之必要作業程序）後，始於八十七年四月二日完成發照。是本件使照之遲延領得，完全肇因於市府之違法要求，委屬不可歸責於上訴人之事由甚明。
四、退萬步言，依系爭契約第四條但書第一條之約定，上訴人縱有遲延，被上訴人亦因遲付價金而無損害金請求權：
（一）被上訴人等應依契約附件 (二)付款專項約定書所示工程進度，按期繳付價金。其按期繳付價金之義務僅與所示工程進度已否完成相對待，若對待條件成就，被上訴人等即生給付義務；若應給付而不給付，即有系爭契約書第四條第一款之適用，即上訴人不再擔負遲延完工之責。
（二）被上訴人等自承未按期繳付第二十二期款，惟佯稱係因上訴人「逾期完工」之故，實則上訴人並無逾期完工情事已如前述，退萬步言，契約既無被上訴人遲延完工，被上訴人得不按期繳付價金之約定，被上訴人等片面主張排除因未按期繳付價金之法律上效果，自無足採。
（三）原判決謂被上訴人已因上訴人遲延完工而取得違約金債權，已發生之債權不能因嗣後始發生逾期繳納價款情事而溯及消滅，況上訴人其後亦接受繳交價金而未主張任何權利，嗣再執遲繳工程款為抗辯違約金債權不存在之事由，並不足採等語，於法於理均有違背：
１解釋意思表示應探求當事人真意。又，已經存在之權利，因發生特定事由使
之歸於消滅，乃常見之契約條款，如解除條件是。細繹系爭契約第四條但書第一款「乙方 (按即上訴人)不負遲延完工之責」之真意，顯指甲方 (按即被上訴人)不按期繳付價金時，乙方不生遲延責任，若已生遲延責任，亦溯及歸於消滅。原判決片面曲解，認因上訴人己生遲延，被上訴人既已取得違約金權利，即不能嗣後歸於消滅，既不符事實，尤乏法理依據。
２受領被上訴人繳交工程款本屬上訴人之契約權利，此與上訴人是否及何時行
使抗辯權，阻卸被上訴人違約金之請求，為截然二事，豈容牽混。如原判決上開邏輯果能成立，則被上訴人既已受領停車位，事後又何得以上訴人遲延工期為由請求違約金。
參、證據：除援用原審之立證方法外，另提出系爭契附件二付款專項約書影本、詹氏出版社鋼骨工程施工實務與檢驗八十二年二月版第十五頁影本、台北市政府會勘通知單影本一份、使照作業流程影本一份、申請書影本一份。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳 陳述：除與原判決記載相同外，補稱：
一、本件系爭工程進行中，究有那幾日係因天候影響而不能施工，以致不能計入工期，應由上訴人負責舉證。
（一）查本件請求遲延違約金事件，被上訴人所依據之請求權基礎係本件契約第四條關於工程期限及違約金之約定。依該條規定，自開工日（原審之認定係八十四年十月二十三日）起計算五百四十個工作天，其迄日即為上訴人之完工期限，倘逾期完工，上訴人則應按日按被上訴人已繳價金千分之一所計算之違約金，賠償予被上訴人。今於開工日及實際完工日（即領得使用執照之日，八十七年四月二日）均已確定之情況下，該工作日計算之迄日，究係何日，實攸關上訴人對被上訴人之違約金賠償責任之存否以及賠償數額。
（二）工作天之計算固應將國定假日、星期例假日、民俗節日及天候影響而不能施工之日數予以排除。其中國定假日、星期例假日及民俗節日係那些日子而不應計入工作日，固屬明確而無待證明；然天候因素對本件工程之影響度，亦即何種天候狀況下，本件工程會因而無法施工而不能計入工作日，則並不明確。但鑑於因天候因素而被排除、不計入工作日之天數愈多，則應完工期限愈往後延而對上訴人愈有利，就因天候影響而不能施工以致不能計入工期之日期，則應由上訴人負責舉證。蓋此部分之事實，係屬於駁回被上訴人所主張違約金請求權之反對事實，為有利於上訴人之事實，屬於權利障礙事實，依舉證責任分配之原則，其舉證責任應由上訴人負擔。何況天候因素之是否足以影響工作，此項事實及證據，大多偏在上訴人所支配獨占之領域。
（三）被上訴人於起訴狀關於工作日之計算，所扣除雨天不計入工作天之標準，係爰用起訴前被上訴人赴上訴人公司洽談第廿二期款與違約金之抵銷問題時上訴人職員所提供之氣象局資料︵即原審卷原證二號︶上原所註記之雨天扣除日數，被上訴人觀察其扣除雨天之標準，係凡當日總降雨量為二百三十公厘以上時即不予計入工作日。如此計算之結果，所扣除之雨天及例假日之日數約為占日曆天之二成六二，被上訴人暫予援用，不能工作日在此範圍內者，上訴人自無舉證之必要，但超出範圍者，則仍須舉證。被上訴人就特定日期（即被上訴人附表一之雨天日期），承認天候因素對本件工程有影響，而事先將之排除在工作日之計算外，固係對於不利於己之事實所為之自認，性質上屬於先行的自認，就該部分上訴人固無庸舉證，惟舉證責任並不即因此即轉換。是就其他之日期，倘上訴人亦欲以天候因素為由而將之排除在工作天之計算之外，仍應舉證證明該其他日期確因天候因素而不能施工。倘上訴人未能舉證證明，則該其他日期仍應計入工作日。
二、上訴人就本件系爭工程進行中，究有那幾日係因天候影響而不能施工以致不能計入工期，其舉證尚有未盡，而關於工作天之計算方式亦有違誠信原則及經驗法則。依照工程慣例，以工作天計算工程完工期限者，雨天固不算入工作日內。惟並非所有之雨天均不算入，僅限於當地雨量大到足致影響工程進度者始不算入。上訴人主張因系爭停車塔工程採鋼骨施工，受風雨因素影響極鉅，並引用日本專家之相關著作，主張降雨量達每小時在一公釐以上時，該日即無法施工。並進而逕依中央氣象局之「日總降雨量」資料，將「所有」有下雨之日期均不計入工作天，甚至連當日當地「總」降雨量僅只一公厘者，亦主張不應計入工作天。惟查，
（一）上訴人所引用日本松田行雄氏之見解，僅謂「一般因風雨無法作業的日子為．
（b）雨雪：降雨量在 1mm/h 以上」，而此是否即能得出上訴人所主張「一日當中『某一小時』雨量超過一公釐，『該日』即無法施工」之結論，顯有疑問。
（二）復查，松田行雄氏係針對鋼構工程而提出上開見解，而依據上訴人於原審所提出之工程時序表，系爭停車塔興建工程關於「鋼構工程」之施工期間係八十五年二月一日至八十五年五月三十日，是退萬步言，縱然被上訴人對松田行雄氏之見解不爭執，該對降雨量嚴格要求之期間，亦應僅限於「鋼構工程」之施工期間即八十五年二月一日至八十五年五月三十日，其餘期間施工項目不同難以一概適用。事實上八十五年五月三十日當日之總降雨量依中央氣象局之資料為十公釐，而當日為鋼構工程之完工日期，此明顯即與上訴人所主張「一日當中某一小時雨量超過一公釐，該日即無法施工」之主張不符。
（三）再查，參照上訴人自己所提出之「工程時序表」，以其所舉之主要施工項目及日期與其所提之被證一號工作日計算表中不計入工作日之雨天日期相對照（以上上訴人於原審所提出之被證一號及八號），竟發現其工程時序表中所列之八十五年一月二十五日（基礎完工）、八十五年五月九日（外牆放樣施工）、八十五年五月三十日（鋼構工程完工）、八十五年十月十四日（外牆施工完工）、八十五年一月十日（軌道調整）、八十六年八月十三日（樓層定位測試完成）、八十六年八月十六日（系統測試），上開上訴人所列之進行施工日期竟恰亦為其所主張不應列入工作日之「雨天」，足見雨天未必不能進行施工。
（四）事實上因天候之影響而不應計入工作日者，必須係因天候因素以致不能施工者為限，下列因素亦應列入考量：
１雨勢不大或僅下毛雨，對工程之進行應無影響。
２一日二十四小時中，倘於施工時間（上午八點至下午五點間）內，並未降雨
亦或雨勢不大不影響施工，則縱該日之其他時間下大雨，該日亦應計入工作日。
３若僅下午（或上午）下大雨，而另半天未降雨或雨勢對施工影響不大，則亦應計半日之工作天。
４「室內施工」時，無論該日之雨勢有多大，均應計入工作日。蓋降雨對室內施工並無影響。
５竣工後，申請使用執照係「書面作業」，應均計入工作日。是僅憑中央氣象
局當地之「日總降雨量」記錄資料，實不足以認定何日係因天候影響致不能施工之非工作日。因此上訴人之舉證責任仍有未盡。
計入工作日」，仍須舉證，並無舉證責任轉換之問題。
（五）上訴人就其所主張不計入工作天之日期，舉證責任尚有未盡。１依據台北市建築師公會就雨天可否施工之認定乙節，函覆鈞院指出：「中央
氣象局台北測站逐日降水量，在『無法施工』或『非工作天』之認定條件上不夠充分．．：二、依一般建築慣例並不以氣象紀綠之降水量作為『無法施工』或『非工作天』之認定標準，通常係以當地、當時『是否降雨』及『可否施工』為據，由承建者與監造者協商認定。三、一般而言，降雨對建築工程之各工程施工均具有程度不同之影響，承建者依工程承攬合約既負有工程安全、品質確保及勞工安全保障之責任，實務上本公會建議應就：１、皆降雨狀況與時辰２、降雨預測與日後工程品質影響３、各工程對降雨之施工可能４、降雨時程之出工可能５、降雨環境關連等，以施工專業考量及紀錄事證與監造人員協商逐日以日報表或其他方式認證始為『工作天』之合理認定。」（請見台北市建築師公會八十八年九月二十三日八八（十一）鑑字第一○一三號函之附件，即該會 八十四年七月四日第○七八八號函）２又針對鈞院函詢降雨量對鋼骨工程之影響，台北市建築師公會指出：「三、
查工程上工作天之計算係以合約書規定為依據，來函附件『鋼骨工程實務與檢驗』依據送來資料無法判斷為原合約書條款之一。查一般鋼骨工程，組立仔作業時遇雨無法施工，除雙方有特別規定外，並無降雨量程度上之規定。
」（請見該會八十八年九月二十三日八八（十一）鑑字第一○一三號函）３是依照台北市建築師公會之意見，「非工作天」之認定，倘合約未有約定，
則應依施工期間每日之降雨狀況與降雨時辰及降雨對各項工程施工之可能等因素，逐日按具體狀況考量認定，不能僅憑中央氣象局當地當日之「日總降雨量」記錄資料作為認定「非工作天」之標準；惟倘係鋼構工程，則於進行組立仔作業時得就非工作天放寬認定。今上訴人僅執中央氣象局之「日總降雨量」記錄資料作為佐證，主張「所有」有下雨之日期（包含當日廿四小時『總』降雨量只有一公厘者）均不計入工作天，非僅未予區別降雨時辰（非施工時間，例如夜晚降雨者應不影響工程）；亦未按實際施工進度（各項工程受降雨之影響程度不同，室內工程或書面作業應不受降雨影響），是上訴人就其所主張不計入工作天之日期，舉證責任自有未盡。
（六）依據被上訴人向台北市政府工務局建築管理處所申領之本件立體停車場之使用執照謄本上之記載，本件立體停車場係於八十四年九月二十日開工，而於八十五年十一月十五日竣工，倘完全不扣除例假日及雨天，自開工以至竣工其間亦僅僅耗費四百廿三個日曆天，何況實際上之施工日尚須扣除例假日及雨天（指降雨量大到足致影響工程進度者），由此可見，降雨量之多寡對本件工程進度實影響不大，況自工程竣工之日起至申請領得使用執照之日止，因無施工問題，不論刮風下雨均能視為工作天，不得扣除。是降雨量之多寡對本件立體停車場工程進度之影響並不大，因此事實上被上訴人就應不計入工作日之雨天日數實已「高估」，亦即上訴人逾期完工之日數，應高於被上訴人所主張之日數。
（七）系爭「定型化」契約以「工作日」作為計算工程期限之單位，而何種天候狀況足致不能施工而不能計入工作日，本屬不確定之概念，倘任由工程之施作人片面曲解，則完工期限無異不合理擴張，對於處於相對弱勢地位之車位承購人，顯不公平。基於消費者保護法第十一條第二項所揭示「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者解釋」之原則，在雙方之利益衡量上，被上訴人應較受保護為是。
三、本件立體停車場使用執照之遲延領得，係可歸責於上訴人。
（一）依照原審法院向台北市政府工務局建築管理處所調閱有關本件使用執照申請案之影印資料，上訴人之所以至本件立體停車場竣工（八十五年十一月十五日）後相隔近十個月始送件申請核發使用執照，其原因可能主要在於施工不當損壞鄰房，而又未能儘快妥善解決所致。按「損壞鄰房有案者已否解決」係權責機關決定是否准予核發使用執照之審查項目之一，此從本件使照申請案影印資料第三頁之制式使用執照審查表中審查項目第十二項即可得知。由本件使照申請案影印資料第一一七頁至第一二二頁亦可看出，因本件立體停車場興建工程導致座落台北市○○○路○段○○○巷○號一至四樓之四戶鄰房受損，此經台北市政府工務局建管處代為協調四次仍不成立︵請見該資料第一二二頁第２點︶，並委請台北市土木技師公會就鄰房安全為鑑定後，上訴人始於八六年六月十二日依規定就施工損鄰之補償金向法院辦妥提存。而鄰房之所以會受損，無疑係上訴人就本件立體停車場興建工程施工不當所致。
（二）使用執照之所以遲至送件後近七個月始領得，亦係可歸責於上訴人。上訴人最初申請本件使照之送件日期為八十六年九月四日，惟由本件使照申請案影印資料第六及第七頁可看出，此次送件審查有多項不合格，包括：申請書填寫不全、竣工建築物與核准圖檢不符、基地環境未整妥、基地排水設施未施作完成、綠化未完成、消防設備不合格．．等等。嗣後經上訴人就上開不合格之處補正後，於八十七年三月六日再度送件，始於八十七年四月二日獲准領得使照。是本件立體停車塔使用執照之遲延領得，非若上訴人所辯稱之單純出於市政府之行政疏失及無理要求，而係可歸責於上訴人。
四、本件立體停車場使用執照之遲延領得，縱使不可歸責於上訴人，亦無本件契約書第四條第二款之適用。
（一）依本件車位及土地預定買賣契約書第四條關於工程期限之約定「．．本工程自開工之日起伍佰肆拾個工作天內完成。所謂完工，係指領得使用執照。．．但有左列情形之一者，乙方不負遲延完工之責．．（二）因不可抗力或其他不可歸責於乙方之事由，致『影響工程之進行』時。」依上開規定，至領得使用執照，本件工程始告完工。且同條第二款係規定以因不可抗力或其他不可歸責於乙方之事由致「影響工程之進行」時為限，乙方遲延完工之責任始得排除；而申領使用執照係工程竣工以後的事，其申領過程不論遭遇何等困難，不論是否不可歸責於上訴人，工程既已竣工，自再無「影響工程之進行」之可言；縱尚有裝修收尾之工作未完成，此究非上訴人所主張之不可歸責事由所影響者。概上訴人係以主管機關所為無法源依據之要求作為其主張不可歸責之原因，而非主張其他任何「影響工程進行」之不可歸責事由（如民眾抗爭），自與上開條款所規定「致影響工程之進行」之要件不符。是本件立體停車場使用執照之遲延領得，縱使不可歸責於上訴人，亦無系爭契約書第四條第二款關於遲延完工責任排除條款之適用。
（二）原審判決即認為「本件二造既已約定自開工日起五百四十個工作天內完成，並領得使用執照，而工程進度如何及如何依法令施工以通過行政主管機關之檢驗，惑由業主即被告（即上訴人）掌控中，是就系爭工程因主管機關檢驗所需之期間，應屬工作天之計算範圍，否則工程業主動輒以主管機關之查驗規避遵期完工之契約義務，當事人間所為契約約定豈成具文。是被告（即上訴人）以遲延完工係台北市政府工務局建管處處置不當致生遲延，係屬不可歸責，而將此逾期完工之不利益轉嫁予原告（即被上訴人），此與二造契約之約定並不相符，且依消費者保護法之立法意旨觀之，顯係對原告不公平之待遇」，而認為上訴人之前開抗辯不足採。
五、本件被上訴人對上訴人之違約金請求權，應無系爭契約第四條但書第一款排除規定之適用。按系爭契約第四條固約定「．．乙方（即上訴人）如逾期完工，每日應按．．計付違約金與甲方（即被上訴人），以資賠償損害。但有左列情形之一者，乙方不負遲延完工之責：一、甲方不按期繳付價金或滯納金，或有其他違背本契約各條款之一事情時。二、．．。」上訴人即以被上訴人未按期繳付第二十二期價金符合上開規定為由，否認被上訴人違約金債權之存在；惟基於以下理由，應認為被上訴人對上訴人之違約金債權確實存在，並無上開但書規定之適用：
（一）被上訴人未按期繳付第二十二期價金出於充分理由，不能認為違約。１按被上訴人對上訴人就逾期完工之違約金債權，自本件車庫興建工程依約應
完工之日（即八十六年十月二十三日）之翌日起即陸續發生，至上訴人實際完工之日（即八十七年四月二日）止，該違約金之債權額始告確定，亦即被上訴人對上訴人之違約金債權早自八十六年十月二十四日即已存在。
２依系爭契約之附件「款專項約定書」關於價款繳交方式之約定，第二十二期
款（每車位四萬元）係至使用執照取得時，被上訴人始有繳交之義務，而當時被上訴人對上訴人之違約金債權早已存在。被上訴人於八十七年四月初受上訴人通知繳交第二十二期價款時，即認為上訴人遲至訂約二年半後始完工，明顯逾期，當時粗估違約金之數額實早該超過該第二十二期應繳價款之數額，相抵後已無餘額，是未於上訴人所通知之期限內繳納該期價款，惟嗣後被上訴人在上訴人之再三堅持下，認為既然違約金債權與應繳價金能否主張抵銷，雙方存有重大爭議，為免被指違約而致使用所購買車位之權利受到阻礙，亦已於八十七年六月廿三日繳付第二期價款，且該期以後被上訴人應繳價款各一百四十四萬餘元，被上訴人均已按期繳納完全繳清，詎料上訴人卻以被上訴人未按期繳納該第廿二期價款為由而否認被上訴人違約金債權之存在。
（二）退萬步而言，縱然認為被上訴人就第二十二期價款之繳納有遲誤，基於系爭契約第四條但書規定之意旨及消費者保護法之規定，亦應認為本件情形無上開但書規定之適用。
１系爭契約第四條但書第一款之約定意旨，應在防免買受人於車庫完工前先有
未按期繳款或違約等債務不履行情事，卻又能對出賣人之債務不履行（給付遲延）主張權利（即主張逾期完工之違約金債），寓有平等原則之意函。消費者保護法第十一條第二項並規定，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。
２今被上訴人（即受買人）於本件車庫完工前未曾有任何違約情事，對上訴人
之違約金債權自車庫完前即存在，「已發生之債權」自不能因嗣後始發生之被上訴人遲交（被上訴人實不認為係遲延，詳如前述）第廿二期價款之情事而溯及消滅。
是縰然認為被上訴人有不按期繳付該第廿二期價款之情事，因係發生在後，不能影響違約違約金債權之存續，基於衡平及誠實信用原則，及消費者保護法關於定型化契約條款有疑義時，應為有利於消費者解釋之規定，亦應認為本件無系爭契約第四條但書第一款規定之適用。且縱然認為被上訴人就該期款有遲交之情事，上訴人倘因此受有損害，亦早由上訴人所繳納之該期滯納金所彌補（事實上被上訴人不認為就該滯納金有繳交義務，惟當時為免雙方爭執而延誤交付使用停車位起見，被上訴人亦予繳納），不應更進而認為「已發生之違約金債權」亦溯及消滅，否則實顯失公平。
六、茲謹就所主張上訴人應給付被上訴人遲延違約金總計二十八萬零一百四十元之計算方式，提出說明：
（一）按本件請求遲延違約金事件，被上訴人所依據之請求權基礎係本件契約第四條關於工程期限及違約金之約定，即「．．本工程自開工之日起伍佰肆拾個工作天內完成。所謂完工，係指領得使用執照。乙方（即上訴人）如逾期完工，每逾一日應按第三條甲方（即被上訴人）已繳價金千分之一計付違約金與甲方，以資賠償損害。．．」查本件車庫興建工程自八十四年十月二十三日開工，至八十七年四月二日始取得使用執照，其間歷經八百九十二個日曆天，此為上訴人所不爭執。
（二）查本件立體停車場興建工程自開工日（八十四年十月二十三日）起扣除例假日及雨天計算五百四十個工作天，原至八十六年十月二十三日即應完工領得使用執照（計算方式請見附表一，八十七年九月廿一日提出於原審），惟卻遲至八十七年四月二日始完工，是上訴人自八十六年十月二十四日起即應負逾期完工之違約金賠償責任，而至八十七年四月二日止，上訴人實已逾期一百六十一日。被上訴人等至是日前各所已繳納之價金均為五十八萬元，此有上訴人所開立之統一發票為憑，並為上訴人所不爭執，故依上開契約之約定，被上訴人對上訴人各享有九萬三千三百八十元，總計二十八萬零一百四十元之違約金債權。
叁、援用原審立證方法，另提出上訴人於原審所呈「被證八號」與「被證一號」之工
程時序表及工作日計算表影本、台北市建築師公會八十八年九月二十三日八八（十一）鑑字第一０一三號函影本。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張，其等於八十四年八月四日與上訴人簽訂「榮浦車庫新生站車位及土地預定買賣契約書」，依契約書第四條約定：該工程自開工日起五百四十個工作天內完成，上訴人如逾期完工，每逾一日應按已繳價金千分之一計付違約金與被上訴人，以資賠償損害等情，系爭工程自八十四年十月二十三日開工起至八十七年四月二日始取得使用執照，其歷經八百九十二天，扣除例假日及下雨天，系爭工程應至八十六年十月二十三日即應完工領得使用執照，但上訴人遲至八十七年四月二日始完工，逾期一百六十一日，而被上訴人至是日前各繳納價金約為五十八萬元，依契約約定，被上訴人對上訴人各有九萬三千三百八十元之違約金債權，被上訴人於起訴前向上訴人為前開違約金債權之主張，上訴人均以被上訴人未按期繳付第二十二期價金為由，否認被上訴人違約金債權，爰依兩造簽訂之契約書請求上訴人給付違約金。
二、被上訴人則以：系爭工程於八十四年十月二十三日開工，而於八十七年四月二日取得使用執照，其間扣除國定星期例假日及下雨天共僅四百十七個工作天，並未逾越約定之五百四十個工作天；再被上訴人等已自承未付第二十二期款，其等應按期繳付價金而未繳付，有契約書第四條但書之適用，上訴人亦無遲延完工責任；另系爭工程於八十六年九月四日向建管處申請核發使用執照，建管處於同年月十二日會勘合格，只因建管處要求停車塔業者於請領使用執照時為不當之註記，致生延宕，延至八十七年四月二日始將使用執照核發，此不可歸責於上訴人之事由，依兩造簽訂之契約書第四條第二款約定，自不容被上訴人等請求違約金，被上訴人之起訴無據等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其等於八十四年八月三日與上訴人簽訂「榮浦車庫新生站車位及土地預定買賣契約書」之事實，業據其提出契約書、交付價金後由上訴人開立之統一發票等件為證，依前開契約書第四條約定：「本工程自領得建造執照之日起，應於六個月內開工，本工程自開工之日起伍佰肆拾個工作天內完成。所謂完工，係指領得使用執照。乙方（指上訴人）如逾期完工，每逾一日應按第二條甲方（指被上訴人）已繳價金千分之一計付違約金與甲方，以資賠償損害。」，基此，被上訴人主張上訴人於八十四年十月二十三日開工扣除不計入施工之工作天，計算五百四十個工作天，應以八十六年十月十三日為其完成工作及領得使用執照日，上訴人至八十七年四月二日完工領得使用執照，遲延完工計一百六十一日之事實，亦據其提出計算表、中央氣象局每日降雨量紀錄表及使用執照存根謄本影本等件為據，上訴人對上開證據並不爭執，惟抗辯上訴人並未逾期完工，而主管機關延宕使用執照之核發及被上訴人逾繳第二十二期工程款已無違約金債權存在等情，符合前開契約第四條但書：「但有左列情形之一者，乙方不負遲延完工之責：⑴甲方不按期繳付價金或滯納金，或有其他違背本契約各條款之一事情時。⑵因不可抗力或其他不可歸責於乙方之事由，致影響工程進行時。」之約定。是本件雙方之爭執為關於上訴人是否逾期完工及其逾期天數？上訴人有無可歸責事由致使用執照遲延領得？及被上訴人未按期繳付第二十二期款，是否構成違約，上訴人可否不負遲延完工責任？
四、關於工程期限問題，兩造約定自開工日起五百四十個工作天完成並領得使用執照，該開工日被上訴人於起訴狀原以八十四年十月二十三日為據，嗣又主張自八十四年九月二十日起算，惟依前開契約書第四條約定本工程自領得建造執照之日起，應於六個月內開工等語，是開工日之認定，應以上訴人領得建造執照之日起六個月內之實際開工日為系爭工程期限之始日，而本件工程建造執照係於八十四年五月十七日核發，此有台北市政府工務局八十四建字第一七二號建造執照在卷可按，上訴人於八十四年九月二日申報開工，於同年十月二十三日正式動工，即合於契約開日之約定，被上訴人對系爭工程自八十四年十月二十三日亦未再爭執。
又兩造約定系爭工程自開工日起五百四十個工作天內完成，所謂完工，係指領得使用執照，此於契約內明定，被上訴人按契約附件付款專項約定書應繳付第二十二期款，準此，兩造約定之五百四十個工作天完工，應自八十四年十月二十三日起算五百四十個工作內完成工作並領得使用執照。
五、被上訴人於原審提出工程期限計算表，內包含例假日及雨天無法施工應予扣除日數，雙方就例假日等並無爭執，惟兩造有爭執者為：雨天可否計入工作天之日數及何種天候狀況下本件工程不得施工。按當事人主張有利於己之事實者，負舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，上訴人為本件施工者，關於天候因素致無法施工，為上訴人所支配控制事項，自應就有利事實負舉證責任，是故何項下雨天不得施工，應由上訴人舉證。
六、上訴人雖於原審中已提出中央氣象局資料，證明施工期間下雨時段及天數，至八十七年四月二日取得使用執照應扣除之雨天達二百八十天，對照被上訴提出之計算表則應扣除之雨天為五十五天，故算至八十六年十月二十三日為五百四十天，顯見雙方對扣除雨天程度顯不一致；上訴人另於本院審理期間提出日本鋼骨工程專家松田行雄著之「鋼骨工程實務與檢驗」一書記載：降雨量在1 mm/h以上為鋼骨工程無法作業日數等語，主張只要某一時降雨量達一公釐以上，該日即無法施工，惟上訴人於原審提出之中央氣象局資料係全日降雨量紀錄，無法判定何一小時降雨量達一公釐以上，尚非精確紀錄，再參諸上訴人提出之「工程時序表」列舉之主要施工項目及其日期，與不計入工作日之雨天日期表相對照，發現有八十五年一月二十五日基礎完工等七個列為施工日期，恰為上訴人所主張不應列入工作日之雨天等情；又台北市建築師公會曾就雨天能否施工一節，曾表示：「依一般建築慣例並不以氣象紀錄之降水量作為無法施工或非工作天之認定標準，．．
實務上本公會建議應就降雨時程之出工可能等以施工專業考量及紀錄事證與監造人協商逐日以日報表或其他方式認始為工作天之合理認定」等語（見台北市建築師公會八十八年九月二十三日函），本院向該公會函詢降雨量對鋼骨工程之影響，該公會指出：「查工程上工作天之計算係以合約書規定為依據，來函附件『鋼骨工程實務與檢驗』依據送來資料無法判斷為原合約書條款之一。查一般鋼骨工程，組立仔作業時遇雨無法施工，除雙方有特別規定外，並無降雨量程度上之規定。」（見該會八十八年九月二十三日函），是故實務上對雨天能否施工並非以氣象降水量紀錄為據，而系爭工程上訴人向主管機關申請及檢查與核發使用執照，對其間施工情形，必有工作日誌記錄全部施工期間之進行情形，然上訴人於本院審理期間未曾提出施工日誌供本院審酌；本院再向中央氣象局調閱系爭工程期間每一小時降記錄，有為全日雨天者，有為半日雨天者，或降雨在晚間或正午時分者，上訴人亦未詳為提出何一雨天應予扣除，基此，自不能以上訴人在原審提出之氣象局全日降水量紀錄認定；另依據被上訴人向台北市政府工務局建築管理處所申領之本件立體停車場之使用執照謄本上之記載，本件立體停車場係於八十四年九月二十日開工，而於八十五年十一月十五日竣工，不扣除例假日及雨天，自開工以至竣工其間僅需四百二十三個日曆天，主管機關對上訴人之完工情形已認上訴人可在此期限內竣工，而實際上之施工日尚須扣除例假日及雨天，可見降雨量之多寡對本件工程進度影響非如上訴人所述；再自工程竣工之日起至申請領得使用執照之日止，因無施工問題，不論刮風下雨均能視為工作天，不得扣除。
再者，兩造簽訂之契約係定型化契約，以「工作日」作為計算工程期限之單位，而何種天候狀況足致不能施工而不能計入工作日，屬不確定之概念，施工期限既由上訴人支配，基於消費者保護法第十一條第二項所揭示「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者解釋」之原則，在雙方之利益衡量上，被上訴人應受較有利之保護。基此，被上訴人主張之工作天計算表應可採信。本件施工期限自八十四年十月二十三日開工日起，扣除不計入施工之工作天計算五百四十個工作天，應以八十六年十月二十三日為其完成工作及領得使用執照日。上訴人至八十七年四月二日始領得使用執照，其已遲延完工計一百六十一日之事實，應堪認定。
七、上訴人雖主張其因建管處誤認系爭工程基地應適用山坡地保育條例，要求上訴人於請領使用執照時同意加註停車塔使用年限註記，致生延宕，因而延至八十七年四月二日始核發使用執照，此係不可歸責上訴人事由等語。然查，依據原審向建管處調閱關於系爭工程使用執照申請案影印資料顯示，上訴人於八十六年九月四日即向建管處申請使用執照，當時尚有申請資料不全、竣工建築物與核准圖檢是否相符待上訴人澄清及基地環境未整妥等項未審查完成，需上訴人補正，建管處通知上訴人修正，八十六年九月二十三日台北市政府環境保護局函覆建管處該停車場噪音建測結果符合標準、八十六年十月八日台北市政府消防局函覆上訴人謂已補齊系爭停車場消防安全設備、八十六年十二月十五日上訴人之協力廠商階興實業股份有限公司出具系爭工程由其在鋼骨而被覆施以耐火被覆證明書，是在八十六年十月八日前上訴人尚有多處待補正，而關於系爭工程加註使用年限部分，台北市停車管理處於八十六年十二月二十三日函請建管處在全案未經簽奉市長核定，前請本於權責按現行規辦理等語，上訴人雖於八十七年一月十六日向建管處申請免除加註年限標記，但建管處於八十七年二月十七日內部簽呈中同意無需加註使用年限，並於八十七年三月九日核發使用執照綜合審查簽呈，亦表明准予免除加註等情，基上事證，上訴人係於八十六年九月四日始申請使用執照，其中因有不符審查事項之處而須修正，又因建管處對是否加註使用年限有不同意見致使用執照於八十七年四月二日始核發。惟對照使用執照申請書所填註之開工日期為八十四年九月二十日、竣工日期為八十五年十一月十五日，可知系爭工程於八十五年十一月十五日即可完成竣工，縱加上前開例假日及下雨天，上訴人於八十六年九月四日始申請使用執照，已屬遲延，其後建管處欲加註使用年限，係本其管理立場，希鋼骨停車場保持安全性，其間尚牽涉台北市停車管理處意見，上訴人雖同為被上訴人爭取停車塔之使用年限，然考量建管處在前述函請台北市政府環境保護局、台北市政府消防局等並無遲延情形，而上訴人協力廠商亦於八十六年十二月十五日才出具證明，依此而觀建管處處理時限並未逾期，尚不足認該處有故為延宕發給執照情形，是故本件仍應以上訴人竣工及執照申請日而認定有無遲延照完工，主管機關之處理時限延緩，應無逾越社會常情，亦為上訴人可得預估之範圍，由上訴人承擔其不利益，上訴人辯稱因建管處遲延發給使用執照，並不足採。
八、上訴人另主張被上訴人未按期繳付第二十二期款構成違約不負遲延完工責任等語。惟按兩造簽訂書約附件付款專項約定書明定於使用執照取得後，始由被上訴人交付第二十二期價款四萬元，因之，被上訴人於第二十二期價款之繳交義務應在八十七年四月二日以後，被上訴人雖遲至八十七年六月二十三日始為繳交，但其主張係因上訴人遲延完工而對其已享有違約金債權，自不能因嗣後發生逾繳第二十二期價款而溯及消滅等語，惟本件上訴人逾時始取得使用執照，已如前述，被上訴人在此之前已取得違約金債權，嗣之延繳第二十二期價款，並不足認上訴人對其產生違約金債權即不成立，故而被上訴人抗辯不能因嗣之逾繳而使該違約金債權溯及消滅，應為可採。
九、綜上所述，本件上訴人主張其未逾期完工，亦無可歸責其遲延完工之事由，及被上訴人逾繳第二十二期價款，而可不負遲延完工責任等情，並不足採，被上訴人主張上訴人應按兩造簽訂契約書請求上訴人給付違約金，應為可取。本件工程開工日為八十四年十月二十三日，扣除不計入施工日數後計算五百四十個工作天，應以八十六年十月二十三日為完工日，上訴人迨至八十七年四月二日始領得使用執照，已遲延完工計一百六十一日，依兩造簽訂契約書第四條約定，上訴人逾期一日應給付被上訴人已繳價金千分之一計付之違約金，而被上訴人等均已繳納五十八萬元價金，上訴人應給付被上訴人違約金：五十八萬元乘以一百六十一日乘以三乘以千分之一，總額合計為二十八萬零一百四十元。從而，被上訴人本於契約第四條約定請求上訴人給付違約金二十八萬零一百四十元，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、據上論結：本件上訴有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十七 日
民事第三庭審判長法 官 陳邦豪
法 官 詹文馨法 官 李維心右為正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十 日~B法院書記官 林梅珍