臺灣臺北地方法院民事判決 88年度簡上字第579號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳基常上 訴 人 壬○○上 二 人訴訟代理人 吳奎新律師複 代理 人 黃瑞真律師
鍾賢斌律師陳添信律師被 上訴 人 庚○○（乙○之承受訴訟人）
辛○○己○○（陸宏榆之承受訴訟人）戊○○（陸宏榆之承受訴訟人）上 一 人法定代理人 己○○被 上訴 人 丙○○（陸宏榆之承受訴訟人）
丁○○ （陸宏榆之承受訴訟人）上 二 人訴訟代理人 己○○上 四 人訴訟代理人 癸○○上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國88年6月28日本院台北簡易庭88年度北簡字第5035號第一審簡易判決，提起上訴，本院於96年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二、四項部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人庚○○負擔三分之一，被上訴人辛○○負擔三分之一，餘由被上訴人己○○、戊○○、丙○○、丁○○負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。查：
１、被上訴人陸宏榆於民國90年5月15日訴訟程序進行中死亡，有戶籍謄本可憑（本院卷2第78頁），被上訴人於91年3月20日依民事訴訟法第175條第1項規定以書狀聲明由陸宏榆之繼承人己○○、戊○○、丙○○、丁○○（下稱己○○等4人）承受訴訟（本院卷2第75至77頁）。
２、被上訴人乙○於訴訟程序進行中死亡，此有駐舊金山辦事處95年12月20日舊金字第0950000779號函可按（本院卷3第54頁），上訴人於96年1月11日依民事訴訟法第175條第2項規定以書狀聲明由乙○之繼承人庚○○承受訴訟（本院卷3第55至56頁）。
以上被上訴人及上訴人之聲明承受訴訟，核與首開規定相符，均應予准許。
（二）被上訴人庚○○（乙○之承受訴訟人）、辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，就被上訴人庚○○（乙○之承受訴訟人）、辛○○部分，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段2小段383地號土地上建物建號902號即門牌號碼台北市○○街○號（下稱系爭建物）為被上訴人庚○○、己○○等4人之被繼承人乙○、陸宏榆及被上訴人辛○○所共有，詎上訴人及原審共同被告陳炳勳、陳善富、巫誠道趁乙○、陸宏榆及被上訴人辛○○疏於管理，竟未經渠等之同意，不法進入占用，在系爭建物內搭蓋如原審判決附圖臺北市建成地政事務所土地複丈成果圖（下稱原審判決附圖）所示A、B、C之違章建物、且在該建物內停放車輛，占用面積分別為5平方公尺、6平方公尺，及3平方公尺，經上訴人催請渠等自行拆除返還，竟未蒙置理，為此爰依民法第767條之規定，請求：（一）上訴人甲○○應將系爭建物內如原審判決附圖所示B部分面積6平方公尺，C部分面積3平方公尺之地上物拆除回復原狀返還被上訴人；（二）陳炳勳應自前開B、C部分地上物內遷出，禁止停放車輛；（三）上訴人壬○○應將系爭建物內如原審判決附圖所示A部分面積5平方公尺之地上物拆除回復原狀返還被上訴人；（四）陳善富、巫誠道應自前開A部分地上物內遷出，禁止停放車輛等語。
三、上訴人則以：門牌號碼「台北市○○街○號」乃坐落於台北市○○區○○段2小段382、382之1地號，其上建號為1023，所有權人為訴外人楊榮川、楊賴美雲。系爭建物由台北市政府工務局59年7月核發之使用執照竣工圖觀之，3面均無圍牆，且該位置為停車場及大樓逃生之太平梯，並非住家，依公寓大廈管理條例第3條規定，該部分應為共用部分，而非專有部分，被上訴人將該部分登記為住家並為專有部分，顯有違土地登記規則第73條第1項之規定，應予塗銷；又系爭建物內地上物係其向前手購買時即已存在等語置辯。
四、本件經原法院判決：（一）陳炳勳應自如原審判決附圖所示B部分面積6平方公尺、C部分面積3平方公尺之建物遷出，並禁止在系爭建物內停放車輛；（二）上訴人甲○○應將系爭建物內如原審判決附圖所示B部分面積6平方公尺，C部分面積3平方公尺之地上物拆除回復原狀交還被上訴人；（三）陳善富、巫誠道應自如原審判決附圖所示A部分面積5平方公尺之建物遷出，並禁止在系爭建物內停放車輛；（四）上訴人壬○○應將系爭建物內如原審判決附圖所示A部分面積5平方公尺之地上物拆除回復原狀交還被上訴人。上訴人不服，上訴聲明為：（一）原判決主文第2、4項及命上訴人負擔訴訟費用部分均廢棄。（二）廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（原判決命陳炳勳應自系爭建物B、C部分地上物內遷出，禁止停放車輛，及命陳善富、巫誠道應自系爭建物A部分地上物內遷出，禁止停放車輛部分，未經陳炳勳、陳善富、巫誠道提起上訴，已告確定）
五、兩造不爭執之事項：（本院卷2第186至187頁之94年3月21日準備程序筆錄）被上訴人主張系爭建物為被上訴人共同所有，上訴人在系爭建物搭蓋如原審判決附圖所示A（壬○○5 平方公尺）、B（甲○○6平方公尺），C（甲○○3平方公尺）標的物，上訴人稱上開標的物係向前手購買時已存在。系爭標的物ABC分別為上訴人占有使用中。
六、本件爭點：（本院卷2第187頁之94年3月21日準備程序筆錄）
（一）暫稱為902號建號（即系爭建物）是否屬不動產？
（二）上開建號如屬不動產，有無合法權源占用土地？可否對上訴人主張排除侵害？爰述之如下：
（一）暫稱為902號建號（即系爭建物）是否屬不動產？
１、按「稱不動產者，謂土地及其定著物。」、「附著於土地之建築物或工事，為建築改良物。」、「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」民法第66條、土地法第5條第2項、建築法第4條分別定有明文。又「民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物（最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議 (一)參照）。次按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767條亦有明文。
２、被上訴人主張系爭建物為被上訴人庚○○、己○○等4人之被繼承人乙○、陸宏榆及被上訴人辛○○所共有，固據提出台北市建物登記謄本為證，惟查：
（1）上訴人以系爭建物係其所有建物後方部分建築空地及公共設施，依建築執照竣工圖係屬停車場、太平梯出入口、水管送水口等，並與其他人等4戶店舖之後門、後窗、冷氣孔相通，該建築空間位於店舖後門與防火巷之間，無房屋或獨立建物之客體存在為由，以89年5月12日申請書請求台北市建成地政事務所逕依職權將系爭建物之用途由「住家用」更正登記為「公共設施」，雖經台北市建成地政事務所認為登記當時並無錯誤或遺漏，以89年5月26日北市建地1字第8960804700號函知上訴人略以：「……說明：
……二、按『登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。』為土地法第69條所明定；又『土地法第68條第1項及第69條所稱登記錯誤或遺漏，係指登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符而言。』為土地登記規則第14條所明定，合先敘明。三、……本所之登記並無錯誤或遺漏之處，自不得依土地法第69 條規定辦理更正，因之臺端所請歉難照辦。」，上訴人不服，向台北市政府提起訴願，嗣經台北市政府以90年5月18日府訴字第9005676901號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起30日內另為處分。」其理由略以：「……六、．．．然原處分機關對工務局系爭之函縱有疑義仍應依土地法第69條、土地登記規則第122條之規定，將上開系爭902建號建物原始登記原因證明文件及戶政及工務機關更正之經過情形報請本府地政處查明後，為是否辦理更正之依據，始為正辦。．．．」，有臺北市90年5月18日府訴字第9005676901號訴願決定書可憑（本院卷2第9至18頁）。嗣台北市建成地政事務將系爭902建號建物原始登記原因證明文件及戶政、工務機關更正之經過情形報請台北市政府地政處准予塗銷該建物登記，案經台北市政府地政處以90年8月1日北市地1字第9021868000號函復台北市建成地政事務略以：「主旨：檢送本處簡化各地政事務所請示案件處理研討會（90年第11次）會議紀錄1份，其需貴單位配合者，請依上開會議紀錄討論事項及結論辦理……」該會議紀錄略以：「……決議：查現行地籍資料所載本市○○區○○段2小段902建號建物……其於使用執照竣工平面圖上之位置係標記為『停車場』無牆壁，且該停車場未計入樓地板面積檢討，依法不得登記為主建物……而該門牌既前經工務局於89年1月15日註銷有案，原建物所有權第1次登記之事由已失所附麗……同意建成地政事務所塗銷原登記……」，台北市建成地政事務乃以90年8月10日北市建地一字第9060753201號函知被上訴人略以：「主旨：有關臺端等三人本市○○區○○段2小段902建號建物，業經本所90年8月8日中正（二）字第4224號登記申請書辦竣撤銷登記，請 查照。……」，被上訴人不服，於90年9月4日提起訴願，經台北市政府以91年5月2日府訴字第09016144500號決定「訴願駁回」，亦有91年5月2日台北市政府府訴字第09016144501號訴願決定書可憑（本院卷2第101至110頁）。
（2）被上訴人不服上開訴願決定，復向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院91年度訴字第2223號以：
「……系爭建物既經被告（即台北市建成地政事務所）派員現場勘測結果，發現目前做為停車使用並無門牌，且依當初其於59年7月間申請使用執照檢附之竣工平面圖所示，系爭建物位於11層樓房之地面層，用途標記為『停車場』，四周無牆壁，此有系爭建物竣工平面圖附卷可稽，並為原告（即本件被上訴人）所不爭執，自難認其於申請使用執照當時已足避風雨，可達經濟上使用之目的，揆諸前開說明，尚非法律上所謂『建築物』或『不動產』，自無法據以主張原始所有權。而依土地法第37條第1項及行為時土地登記規則第3條規定，土地登記，限於土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。查系爭建物於59年9月9日申請建物有權第一次登記時，其甫竣工之建物平面圖既顯示用途為『停車場』，四周無牆壁，其所提出之使用執照及建物測量成果圖，亦無法證明其係四周有牆壁，足以避風雨，可達經濟上使用目的之『不動產』，本無法據以主張原始所有權，自無從為所有權第1次登記，則被告准予辦理建物所有權第1次登記，即有違誤。乃登記之事項（第1次所有權登記）與登記原因證明文件所載之內容（無法證明其為不動產）不符，且係依土地登記規則不應登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利，依前揭土地登記規則之規定，被告自得於第3人取得該土地權利之新登記前，報經所屬台北市政府地政處核准後塗銷之。」等語，判決：「原告（即本件被上訴人）之訴駁回」。嗣被上訴人雖又向最高行政法院提起上訴，亦經最高行政法院以94年度上字第195號以：「……辛○○、乙○及己○○、戊○○、丁○○、丙○○之被繼承人陸宏榆，依臺北市政府工務局59年7月31日核發59使字第0871號使用執照辦竣臺北市○○區○○段2小段902建號建物所有權第1次登記 (門牌號碼為「銅山街1號」)；而參加人（即本件上訴人）以系爭建物係其所有建物後方部分建築空地及公共設施，依建築執照竣工圖係屬停車場、太平梯出入口、水管送水口等，根本無房屋或獨立建物之客體存在等由，申請被上訴人（即臺北市建成地政事務所）逕依職權將上開建物之用途由『住家用』更正登記為『公共設施』。案經被上訴人審查，認登記當時並無錯誤或遺漏，而予否准。參加人不服，向臺北市政府提起訴願，案經臺北市政府訴願決定撤銷原處分，著由被上訴人另為處分。另臺北市政府工務局於89年1月15日以北市工建字第8930138500號函以根據中正區戶政所函認定系爭使用執照上關於『銅山街1號』之記載係屬筆誤，爰予註銷，並通知被上訴人，被上訴人於同月25日以北市建地1字第8960098600號函將前情通知上訴人（即本件被上訴人）。嗣被上訴人將系爭建物原始登記原因證明文件及戶政、工務機關更正之經過情形報請臺北市政府地政處准予塗銷該建物登記，案經臺北市政府地政處以90年8月1日北市地1字第9021868000號函予以准許，被上訴人乃將建物之第1次所有權登記予以塗銷等情，為原審依法認定之事實。揆之前開規定及說明，本件建物登記之證明文件即使用執照既經主管機關臺北市政府工務局予以註銷，則為所有權第1次登記所憑據之已發給使用執照之事由，已失所附麗；又被上訴人撤銷前此准予登記之處分，而逕行塗銷系爭建物所有權第1次登記，即無不合。」等語，判決「上訴駁回」在卷，亦經本院調閱上開卷宗，查核屬實。
（3）從而，依前揭１有關不動產之說明，可知，本件暫稱為902號建號之建物，尚非屬不動產甚明，該建物既非屬不動產，被上訴人即非系爭建物之所有權人，自亦無依民法第767條規定，請求如上所示聲明之權。
（二）上開建號如屬不動產，有無合法權源占用土地？可否對上訴人主張排除侵害？暫稱902號建號非屬不動產，已如前述，是本院自無就本項爭點，再加以論述之必要，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第767條之規定，請求上訴人甲○○將系爭建物內如原審判決附圖所示B部分面積6平方公尺，C部分面積3平方公尺之地上物拆除回復原狀返還被上訴人，及上訴人壬○○將系爭建物內如原審判決附圖所示A部分面積5平方公尺之地上物拆除回復原狀返還被上訴人，均無理由，不應淮許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法暨聲明所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 林麗玲
法 官 劉坤典法 官 陳邦豪以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
書記官 薛德芬