臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度簡上字第六五五號
上 訴 人 洲際旅行社
股份有限公司法定代理人 許麗玉訴訟代理人 陳欽賢律師
黃淑芬 住台北市○○路○○○號十四樓複 代理人 梁育純律師
邱俊哲律師被上 訴 人 甲○○訴訟代理人 謝家健律師右當事人間請求返還旅遊費用事件，上訴人對於中華民國八十八年九月七日本院臺北簡易庭八十八年度北簡字第六五九○號第一審判決不服，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除援用原審之陳述外，補陳：
（一）上訴人公司為甲種旅行業者，所經營業務之一，固為可接受旅客委託代辦出、入國境及簽證手續，惟應在上訴人接受被上訴人「委託代辦」手續後，方發生此項義務。本件旅遊契約有關日本簽證、出入國手續，均是由被上訴人自行辦理，並未委由上訴人辦理，上訴人亦未收取此項費用，有關役男黃玠融之出境手續，亦係由被上訴人自行辦理，上訴人之承辦業務人員並已特別指示被上訴人，謂該役男之出境，應特別向各有關機關申辦出境手續，惟因被上訴人拒不將其護照交付上訴人，以致上訴人無法審查其是否確已辦妥。
因此，辦理役男黃玠融之出境手續，並非上訴人之義務，上訴人自無債務不履行而給付不能之情事。何況上訴人已予提示，其未完全辦妥致無法出境係可歸責於被上訴人，而非上訴人，上訴人並無給付不能情事，被上訴人本身違約，自不得請求返還旅遊團費。
（二）又本件之旅遊，被上訴人五人間並非不可分割，除黃玠融外，其餘四人並無不能出境情事，則被上訴人請求退還全部五人之團費，亦於法無據。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提手寫傳真資料影本一件為證，並聲請訊問證人梁添能。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除援用原審之陳述外，補陳：
（一）債之關係（尤其契約關係）是一種有機體，於契約之締結磋商之先以至契約之履行，其發展及實現均應以誠實信用原則為基礎，於過程中為達成契約之目的，依具體情況，契約之雙方均應負有注意、保護、通知、協力等諸般作為或不作為之義務，以全他方信賴之期待，避免遭受損害，或稱之為先契約義務或為契約履行之附隨義務，若因一方違反造成他方之損害，他方自得依債務不履行或侵權行為請求損害賠償。系爭契約係屬國外旅遊契約，乃旅遊業者以提供旅客旅遊服務，旅客給付旅行費用之契約，所指旅遊服務應包括旅程安排及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務之全部，顯以旅客能以成行以至依約定之旅遊服務而完成行程為契約之目的，而關於旅客入出境旅程之簽證及護照應備文件是否齊全，乃旅客能否成行之必要事項，不論與旅客間有無特約自均應負有檢視、注意義務，如有缺漏不全等情並負有督促協力乃至代辦之義務。
（二）按旅行業辦理團體觀光旅客出國旅遊或國內旅遊，應與旅客簽訂書面之旅遊契約；次按旅遊文件之契約書應載明一定事項，並報請交通部觀光局核准後始得實施；再按綜合、甲種旅行業經營旅客出國觀光團體旅遊業務而代客辦理出入國境及簽證手續者，應切實查核申請人申請書件及照片，並據實填寫，其應由申請人親自簽名者，不得由他人代簽，分別為旅行業管理規則第二十三條第一、二項、第三十二條、第三十九條所明定。經查上訴人變更登記事項卡所載營業項目包括接受旅客委託代辦出入國境及簽證手續、自行組團安排旅客出國觀光旅遊食宿及導遊等，揆諸上揭規定，上訴人即有完辦旅客出入境手續及告知之義務，而旅遊契約係強制應訂立之契約，且法令更明文定其契約應具之內容，則上訴人顯然負有審查役男黃玠融出國手續是否完辦之義務。又依旅行業管理規則制定之國外旅遊契約書第八條之規定，被上訴人繳納之旅遊費除有特約排除外當然包括代辦出國手續費，上訴人收取團費，當然應負責辦理使被上訴人全家得以成行之一切手續，其中尤其包括黃玠融出境手續即護照條碼之變更。
（三）上訴人乃專門辦理旅遊服務之公司，就被上訴人參加團體出國旅遊，自契約之性質、上訴人業務事項或旅行業管理規則以觀，上訴人均有審核參加團員之資格及確保出入境手續能予完成並為代辦之義務，此乃上訴人承辦出國旅遊服務性質上之當然義務，無待就此特為約定委託，上訴人不能證明另有特約排除，自應負有上開審核代辦義務，須被上訴人協力者，被上訴人當然亦負有督促通知配合之義務。本件被上訴人報名參加旅遊同時即告知上訴人旅客之一之黃玠融係役男，並經上訴人業務承辦人員指示至戶政機關辦理役男出境申請書，惟未另外告知護照條碼同須更換，亦未予以代辦，乃至臨出境時因手續不全無法出境，自係可歸責於上訴人而顯然違背法令及旅遊契約之義務。上訴人雖一再辯稱係因被上訴人未能將護照交付供其審查，惟其並未舉證證明有告知被上訴人應將護照交其審查之事實，否則條碼變更攸關出境手續完備與否，對黃玠融及被上訴人全家親子旅遊能否成行有重大影響，即不至於發生抵達機場欲行出國之際始遭海關以條碼未變更而拒絕出境之事。
尤有甚者，黃玠融與被上訴人一家抵中正機場向上訴人報到時，上訴人竟仍未能查覺其疏失之嚴重性亦仍未向被上訴人全家詢及黃玠融之出境手續完備否，更未要求檢視黃玠融之護照，黃玠融係於中正機場出關之際始為海關人員查驗證照時知悉其護照條碼未變更。由上可知上訴人之過失實屬重大，其違背法令及契約上義務，造成被上訴人全家因此未能達親子赴日旅遊之行為甚明。
（四）被上訴人雖有家人包括共五人參加本件旅遊，惟係一體與上訴人間乃成立共同之一旅遊契約，被上訴人之子黃玠融一人給付不能者，被上訴人偕家人親子同遊之目的已不能達成，縱其他四人非不能出境，亦屬無利益，依民法第二百二十六條之規定，自得解除全部契約請求不履行之損害賠償。系爭契約係因可歸責於上訴人之事由致一部給付不能，被上訴人因已無履行之利益而拒絕其餘之給付，依民法第二百五十九條、二百六十條規定，自得請求全部不履行之損害賠償及請求返還已付之團費，同時上訴人無法律上原因受有團費之不當得利，亦應返還，又上訴人違背旅行業管理規則不予簽訂旅遊契約書，係違反保護他人之法律致被上訴人受有損害，被上訴人並以侵權行為請求上訴人負損害賠償責任。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並聲請訊問證人賴麗娜，及聲請函查中華航空公司接受旅行社辦理團體訂購飛往日本機票所需之文件資料。
丙、本院依職權勘驗黃玠融護照。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：其偕同配偶賴麗娜及子女黃玠融等共五人報名參加上訴人辦理之北海道五日旅遊團，出發日期為民國（下同）八十八年二月十四日，被上訴人於報名參加該團時即已特別預先告知黃玠融係屬役男，請上訴人確認其可否出國並要求上訴人代辦役男出境手續，並告以如全家中如一人未能同行，則解除契約五人全部退出該團之旅遊，上訴人並應退還全部費用新台幣（下同）二十一萬六千五百元，並賠償損害，上訴人則保證黃玠融定可順利成行，並允諾若其中有一人未能成行即退還全部團費並賠償損害。其間被上訴人除依上訴人承辦業務人員梁添能之指示至戶政機關配合辦理相關出境文件，並經被上訴人一再向上訴人確認是否有其他手續應加辦理，上訴人承辦人員則稱一切沒問題。詎被上訴人一家出發當日至桃園中正機場辦理出境時，因黃玠融未完辦出境之相關手續而未獲出境，被上訴人一家五人因而全部未能成行，即當場向上訴人表示解除契約。本件上訴人違反旅行業管理規則第二十三條規定未與被上訴人簽定書面之旅遊契約，係違反保護他人之法律，致被上訴人受有損害，上訴人自應依民法第一百八十四條第二項規定負侵權行為損害賠償責任；又契約既經解除，上訴人收受被上訴人五人之團費係屬無法律上之原因而受有利益，被上訴人亦得依民法第一百七十九條、第一百八十二條第二項不當得利之相關規定主張；又因黃玠融護照條碼過期致被上訴人全家無法出國，係屬可歸責於上訴人之給付不能，為此訴請上訴人給付被上訴人團費二十一萬六千五百元及往返機場車資七千元，合計二十二萬三千五百元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止之法定遲延利息。其並於本院準備程序及審理時補稱：上訴人為旅遊業者，被上訴人報名參加其旅行團出國旅遊，自契約之性質、上訴人業務事項或旅行業管理規則各方面以觀，上訴人均有審核參加團員之資格及確保出入境手續完成並為代辦之義務，本件被上訴人報名參加旅遊同時即告知上訴人旅客之一之黃玠融係役男，並經上訴人業務承辦人員指示至戶政機關辦理役男出境申請書，惟未另外告知護照條碼同須更換，亦未予以代辦，乃至臨出境時因手續不全無法出境，自係可歸責於上訴人而顯然違背法令及旅遊契約之義務。
二、上訴人於原審以本件證照均約定由被上訴人自行辦理，團費並不包括代辦費用，其已盡告知義務等語，資為抗辯。並於本院準備程序及審理時補陳：本件旅遊契約有關日本簽證及出入國手續均由被上訴人自行辦理，並未委由上訴人辦理，上訴人亦未收取此項費用，上訴人之承辦業務人員並已特別指示被上訴人，謂役男黃玠融之出境，應特別向各有關機關申辦出境手續，惟因被上訴人拒不將其護照交付上訴人，以致上訴人無法審查其是否確已辦妥，從而辦理役男黃玠融之出境手續並非上訴人之義務，上訴人自無債務不履行而給付不能之情事，被上訴人自不得請求返還旅遊團費；又本件之旅遊，被上訴人五人間並非不可分割，除黃玠融外，其餘四人並無不能出境情事，則被上訴人請求退還全部五人之團費，亦於法無據。
三、本件被上訴人起訴主張其與家人共五人報名參加上訴人辦理之北海道五日遊，報名時曾告知上訴人團員之一之黃玠融係役男身份，惟因已有日本簽證，又顧慮護照安全問題，故自行辦理本件旅遊契約所需證照而不願由上訴人辦理；詎因黃玠融護照條碼逾期未更換，出發當日到達機場時始發現手續不全無法出境，被上訴人全家因而未成行等事實，業據被上訴人於原審提出行程表一份及護照影本五份為證，亦據本院當庭勘驗黃玠融護照屬實，核與承辦本件旅遊之上訴人職員即證人梁添能於本院審理時證述情節相符，復為上訴人所不否認，堪信為真實。則本件應審究之爭點，即係役男黃玠融之護照條碼未變更致被上訴人全家未能成行，是否屬可歸責於上訴人？
（一）按綜合、甲種旅行業經營旅客出國觀光團體旅遊業務而代客辦理出入國境及簽證手續者，應切實查核申請人申請書件及照片，並據實填寫，其應由申請人親自簽名者，不得由他人代簽，固為旅行業管理規則第三十九條所明定；惟上述規定僅係旅行業若受旅客委託，於代辦入出境及簽證手續時應注意之事項，並非表示旅遊業者於提供旅遊服務時，必有代旅客辦理相關入出境簽證手續之義務。又該規則僅係行政管理機關之交通部為管理、規範旅行業者所制訂發佈之行政規則，非經立法院依法定程序三讀通過，並經總統以命令公布之法律，故縱該規則第二十三條規定旅行業辦理團體觀光旅客出國旅遊或國內旅遊應與旅客簽定書面契約，惟此僅係行政機關發佈之法規命令，非具法規範之強制規定，即與民法第一百八十四條第二項所謂保護他人之「法律」之要件不符，故上訴人自不負強制訂定書面旅遊契約之義務，則依民法第一百五十三條契約訂定之不要式原則，系爭旅遊契約仍有效成立。再者，依八十八年四月二十一日修正後增定之民法債編第八節之一旅遊契約一節，其第五百十四條之二固規定旅遊營業人因旅客之請求，應以書面記載一定事項以交付旅客，惟本件旅遊契約係成立於民法債編修正之前，依民法債編施行法第三十六條第二項規定，民法債編修正條文自八十九年五月五日開始施行，又民法債編修正施行前成立之旅遊，其未終了部分自修正施行之日起，適用修正之民法債編關於旅遊之規定，同法施行細則第二十九條亦有明定，則基於信賴保護原則，禁止負擔性法律、命令具有溯及既往之效力，系爭旅遊契約依原約定既於民法債編修正前之八十八年二月十四日出發後五日完成，自亦無前述民法債編修正後關於旅遊契約增定規定之適用。次查營業項目之登記係公司所得經營事業範圍，非謂公司有此營業項目之登記即認公司有業務作為之義務，則被上訴人以前揭旅行業管理規則之規定及上訴人變更登記事項卡所載營業項目包括接受旅客委託代辦出入國境及簽證手續，遽而主張上訴人違背前開管理規則未簽訂旅遊契約書係違反保護他人之法律，而未盡前揭代辦義務係可歸責於上訴人云云，自不足採。
（二）查被上訴人因已有日本簽證，又顧慮護照被竊遺失問題，故自行辦理本件旅遊契約所需證照而未委由上訴人辦理一節，為被上訴人於原審及本院所自承，其又未提出何等委託上訴人代辦之證明，足見就辦理本件證照一事，被上訴人自始均未曾個別委任上訴人代為處理，從而上訴人抗辯其未受委任，不負代辦系爭證照之責等語，即屬可採。
（三）被上訴人主張曾以電話告知上訴人役男條碼出境效期至八十七年十二月三十一日為止，已經逾期，亦曾傳真護照簽證等資料予上訴人等情，無非係以證人賴麗娜之證詞為據。惟按證人應就訊問事項之始末為連續陳述，民事訴訟法第三百十八條第一項有明定。查證人賴麗娜於八十八年十二月十日到庭作證時，僅係陳述：均是伊與上訴人接洽，有向上訴人告知黃玠融是役男且有日本簽證，他（指上訴人之承辦人）只告訴我要辦役男證明即可，並未說要條碼變更等語，嗣經本院命被上訴人提出黃玠融之護照，經勘驗發現其護照第二頁貼有入出境管理局人字第四二七○五六八八號入出境許可證，上有條碼，役別為接近役齡，出境效期為八十七年十二月三十一日，蓋有入出境許可章，有八十九年一月二十七日勘驗筆錄為憑，雖證人賴麗娜於本院八十九年三月一日準備程序時再證稱其曾告知證人梁添能謂役男黃玠融之護照出境效期為八十七年十二月三十一日云云，惟依前開民事訴訟法第三百十八條第一項之規定，其未對於事實之始末為連續陳述，遲至本院調查發現其役男黃玠融入出境期限已逾其出境期限時，始稱曾告知上訴人此情云云，已屬可疑，且以證人為被上訴人之配偶，黃玠融之母親，所述實難免有偏頗之虞。況證人賴麗娜所述曾告知入出境條碼屆期一節，為上訴人所否認，並以：並未代辦包括役男黃玠融在內之護照簽證業務，被上訴人並未傳真護照簽證等資料，僅以手寫方式傳真其一家人之出生年月日、身份證字號、中英文姓名等資料而已，無從審核其出國手續；惟實際上縱未有護照簽證，只要有中英文名字即可訂機位等語為辯。經查，上訴人上開抗辯，核與證人梁添能證稱：「賴麗娜未告訴我出入境條碼有逾期或快到期了，賴小姐表示他認識台中很多旅行社可辦簽證或護照」、「他（指賴麗娜）只有用手寫方式傳真給我出生年月日及身份證字號、中英文姓名」、「我確實未收到他們影印護照的傳真」、「只要有中英文名字即可訂（機）位，購買機票訂機位只要中英文名字即可，入出境在機場即可辦理」（以上均見本院八十九年三月十五日準備程序筆錄）等情相符，亦有被上訴人不爭執、以手寫方式記載被上訴人全家出生年月日、身份證字號及中英文姓名之傳真資料一紙為證；再依兩造不爭執之中華航空公司台北分公司回函，其內容亦表示：「旅行社向本公司辦理團體訂購至日本機票，僅須提供旅客正確之英文姓名即可，至於護照及簽證等資料，係在機場出境時再予驗證」，有該公司台北分公司二○○○年四月十日 2000TPEDE00079A號函一紙為證，亦足認旅遊業者即使未有旅客之護照，亦可代為訂購機票。亦即，上訴人所辯各節均有證據為憑，並經調查屬實，自屬可採。參以上訴人係一專業之旅行社，於攸關可否入出境之護照條碼期限屆至問題，如經被上訴人告知，上訴人於告知要辦役男證明同時，竟而未說明須再至入出境管理局辦理條碼變更之情，實難想像，於此亦可知證人賴麗娜所證亦與一般常情不符。從而被上訴人所述或證人賴麗娜之證詞既未再舉其他積極證據供調查，就主張曾就役男護照之特殊情形告知上訴人，上訴人因而負有審核系爭役男護照簽證之義務等情，自難採信。
三、綜上所述，上訴人抗辯未代辦包括役男黃玠融在內之被上訴人護照簽證，並無可歸責之事由等情，自屬可信，被上訴人主張上訴人違背系爭旅遊契約及旅行業管理規則之代辦義務，為可歸責於上訴人等情，為不足採。從而被上訴人本於債務不履行、侵權行為、不當得利之法律關係，請求上訴人給付旅遊費用二十一萬六千五百元及往返中正機場之車資七千元，暨自起訴狀繕本送達日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審未予審酌旅行業管理規則之性質及當事人未有代辦本件護照簽證之合意，逕依上述規則判決上訴人應給付被上訴人旅遊費用二十一萬六千五百元、法定遲延利息及假執行之宣告，顯有違誤，上訴人上訴指摘原判決不當，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，毋庸一一再予審酌，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日
民事第四庭審判長法 官 謝明珠
法 官 劉又菁法 官 洪于智右為正本係照原本作成本件不得上訴中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日
法院書記官 林佳蘋