臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度簡上字第六八九號
上 訴 人 乙○○兼訴訟代理人 甲○○被上訴人 能源航運股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 王振志律師右當事人間請求禁止為一定行為事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十一日本院臺北簡易庭八十八年度北簡字第一０五一四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。發回本院臺北簡易庭。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：㈠程序方面：
１本件訴訟標的係禁止一定之行為，行為或不行為係屬自由權範圍，自由權係構
成人格權之一種，屬於非財產權，民事訴訟法第四百二十七條之簡易訴訟程序不適用於非財產權之訴訟；如謂係合意，並未以文書證之，如為不抗辯而為本案之言詞辯論，則經查筆錄並無辯論具體內容之記載，顯然未經辯論：依該筆錄案件亦非屬於「因請求保護占有涉訟事件」，原宣示判決未能移送普通法庭審理或予以駁回，實非允當。
２被上訴人所登記之共有權依民法第七百九十九條之規定，學者姚瑞光、史尚寬
的解釋，係屬於互有性質不是分別共有，其區別在於分別共有隨時可以請求分割，互有則不得請求分割，應與其分區所有權同其命運；此一解釋為現行公寓大廈管理條例所採別於其第四十五條明文規定，以止紛爭。據此被上訴人之共有權既屬互有性質不得請求分割，其以民法第八百二十一條分別共有之法律關係係單獨對於第三人就共有物之全部，為本於所有權之請求，實非法之所許；其訴有當事人不適格，欠缺權利保護要件。
３該地下室之管理權屬於東方大樓管理委員會，此有東方大樓管理委員會於民國
七十一年間成立之會員大會紀錄及其章程在卷可稽，依該會議紀錄被上訴人亦有參加，焉能未經會員大會通過擅自就地下室有車位之人，另組地下室管理委員會管理並出租共有之防空避難室圖利歸入私囊？再查，系爭地下室之管理權仍歸東方大樓管理委員會，該成立之委員會及章程等事項亦一直施用至今，被上訴人實無權禁止他人進出。
㈡實體方面：
１本件首應釐清者在於被上訴人及其他有買車位者，是單純購買車位，並非購買
地下室建物。有車位者可以進出地下室，其權利僅在於使用固定車位並排除他人使用其車位而已，被上訴人沒有購買地下室建物，怎可將屬於大樓區分所有權人共有之地下室登記為其私人所有？依其抗辯係依土地登記規則第七十三條之規定登記，但無論如何，伊沒有買地下室建物，卻將其登記為所有，則屬不法，不得對抗真正權利人（最高法院三十三年上第六七八號判例參照），亦即被上訴人無權禁止上訴人出入甚明。
２該地下室有地下一、二層，被上訴人依土地登記規則第七十三條登記時，僅提
出地下一層之地址證明，申請一次登記，依實際面積七十二車位之總面積恰與地下一層面積相符，亦即其登記之共有權僅是地下一層，不及於地下二層，地下二層之防空避難室，上訴人出入於地下二層的防空避難室，應是有權之行為。雖被上訴人提出與第三人蕭良井與林玉山之買賣契約書影本，約定防空避難室於空襲時應開放供人避難云云，但是誰有權付與此項權利？再則林玉山與蕭良井之約定，其效力並不及於第三人之上訴人。再查其第十五條約定，亦於交付房屋完畢時所約定事項一切作廢，更不可憑此影本主張權利拘束第三人。３被上訴人謂其地下室有獨立出入口云云，但查該出入口是車道，全體區分所有
權人所有，不能算是車位買受人所有的獨立出入口。再查該地下室空間硬性劃分為建號六三八與六三九，紙上作業可以劃分，實際利用上就發生不合理之困擾。其禁止區分所有權人出入實有違善良風俗。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提：東方大樓自治會組織章程草案及自治會第一次大會紀錄各乙份、公寓大廈管理暨建物產權法令彙編第三二及三三頁、建物登記謄本乙份、地下室平面圖乙份、六十九年頒土地登記規則第七十三條、中正戶政事務所函乙件、中正稽徵分處函乙件、管理委員會公告及報帳單各乙件（以上均為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：㈠姑不論依本件訴訟標的所核定之金額或價額是否非屬簡易案件，然上訴人於原審
既已參與辯論，顯已合意採用該簡易判決程序，；況本件在性質上亦屬民事訴訟法第四百二十七條第二項第四款所舉「因請求保護占有涉訟事件」（對於所有物、占有物之圓滿狀態有侵奪、妨礙之虞者之行為，提起請求返還、排除或防止之訴訟），亦屬該法所應適用簡易訴訟判決之案件。
㈡系爭東方大樓之共同使用部分依建物登記簿謄本所示，係編列於第六三八建號內
（即變電室、電梯間、樓梯間、蓄水池），另系爭之第六三九建號建物（地下一、二樓）門牌為「台北市○○○路○段○○○號地下（室）」，且有獨立之出入口，依土地登記規則及最高法院七十九年度台上字第二八一０號民事判決要旨可稽，足證系爭第六三九建號為一般區分所有建物，且有該建物登記謄本可稽，從而系爭第六三九建號建物顯然不屬於共同使用性質（僅於防空時，富有容忍第三人進入避難之義務），其理殊明。況兩造之原始前手即建商林玉山與第三人蘇良井等人所訂立之房屋土地預定買賣契約書第十七條既明文約定：「甲方（即買方）對於本大樓之公共設施及設備，有公共使用維護之權利義務，惟對於底層空地及地下室則例外。底層空地使用權除出入走道及公共設施外歸屬所有權人。地下室除公共設施外登記獨立產權為地下室訂戶所共有，但緊急時應開放供全體住戶避難。」，從而，上訴人未購買該地下室所有權，亦明知無所有權或使用權，僅於防空時得進入緊急避難，其理殊明。且上開特約事項亦係八十年九月十八日台內營字第八０七一三三七號函釋所稱「：由當事人（即東方大樓集合建物全體區分所有建物所有人）合意認非屬共同使用性質：」之情形（衡情，該建商當時應係依該特約製作產權分配協議書向工務及地政機關辦理相關登記），此由被上訴人與其他地下室共有人登記取得系爭第六三九建號建物所有權而為上訴人及其他非地下室共有人之其他各區分所有權人八十年來向不爭執之事實，非不得佐證。㈢承前所述，系爭第六三九建號建物依登記簿謄本所示，既為區分所有之獨立建物
已非共同使用，被上訴人及其他共有人當有權供同協議分管，且事前已向該大樓管理委員會聲明，並於該大樓管理委員會召開委員會議時及住戶大會時備查，且事先於大樓內公告，上訴人且前指示其子乙○○代為預先登記承租車位申請，然上訴人嗣又不租而故意侵入違法占用，從而被上訴人為共有人之利益而預防上訴人之侵害而提起本訴，即無不合。
㈣系爭地下二層是否需徵收房屋稅，乃租稅法令之問題，要不因該第二層免徵房屋稅即得遽謂該建物係屬東方大樓區分所有權人所共有。
㈤上訴人因無故侵入系爭地下室建物，前由被上訴人依法提出告訴，並經鈞院判決
有罪在案，上訴人不服該判決聲明上訴，嗣雖經台灣高等法院將原判決撤銷改判上訴人無罪確定，惟因該判決顯然有不備理由、理由矛盾、適用法則不當違背法令之枉法裁判等情事，是應不受該刑事確定判決之拘束。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提：照片乙張、最高法院七十九年度台上第二八一０號民事判決乙份、系爭地下室共有權人會議紀錄乙份東方大樓八十八年度第一次區分所有建物所有權人住戶大會（八八、六、一二）議事錄及東方大樓管理委員會（八八、六、二二）會議記錄及委員名單各乙份、公告乙件、系爭第六三九建號建物（意定）車位承租登記申請人名冊乙份、刑事判決書乙份、不起訴處分書及再議處分書各乙份、台北市建成地政事務所八十九年六月二十日北市建一字第八九六０九五０二００號函乙份、內政部八十九年六月十九日台八九內營字第八九０七四一三號函乙份；最高法院五十年度台上字第八七二號判例要旨乙則、陳情書乙份（以上均為影本）為證理 由
一、按第一審訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。此項規定，依同法第四百三十六條之一第三項規定，於簡易訴訟程序之第二審上訴程序準用之。次按通常訴訟事件，第一審誤用簡易訴訟程序者，其訴訟程序有重大瑕疵，為維持當事人之審級利益，地方法院第二審合議庭宜依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用同法第四百五十一條第一項規定，廢棄原判決，將該事件發回原法院，辦理民事簡易訴訟事件應行注意事項第十五條第二項可供參照。
二、本件被上訴人係依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求禁止上訴人及其所有機動車輛於防空避難以外時間進入台北市○○區○○段三小段第六三九建號建物內，主張本件屬於民事訴訟法第四百二十七條第二項第四款因請求保護占有涉訟者之情形，而向本院臺北簡易庭起訴，為兩造所不爭，然上訴人於第一審宣示判決前之八十八年八月七日答辯續狀陳稱，本件訴訟標的為非財產權訴訟，因此請求移轉依通常程序審理等語，因此，本件是否屬於財產權訴訟，應適用何種訴訟程序，兩造是否有適用簡易訴訟程序之合意，厥為首應審究之處。經查：
㈠被上訴人既依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定訴請排除侵害，顯係
本於所有權賦予之權利而為，且以全體分別共有人之利益為訴訟之目的，是其訴訟標的之權利應具有財產上之價值當是，而與無財產上價值之人格權或身分權有別，上訴人辯稱本件為非財產權訴訟云云，於法未合。至被上訴人所訴排除侵害之訴訟標的價額之計算，依民事訴訟費用法第四條第二項規定，則以起訴時，全體分別共有人所能獲得利益之客觀價值而言，亦即以被上訴人主張之台北市○○區○○段三小段第六三九建號建物之價額為據，且參酌被上訴人自承之因禁止上訴人進入前開建號建物而聲請假處分裁定及執行，其所提存之擔保金為新台幣（下同）一百五十萬元等情（見八十九年三月九日聲請狀），足見本件之訴訟標的價額已逾五十萬元，從而，本件自不得依民事訴訟法第四百二十七條第一項規定適用簡易訴訟程序。
㈡又所謂因保護占有涉訟，係指占有被侵奪或被妨害或有被妨害之虞，而依民法第九百六十二條規定提起請求返還占有物、除去妨害或防止其妨害之訴而言。
本件乃所有權行使之排除侵害訴訟，已如前述，是本件並非民事訴訟法第四百二十七條第二項第四款所定之不問訴訟標的金額或價額，一律適用簡易程序之訴訟，被上訴人依此規定主張適用簡易訴訟程序，難謂有據。
㈢再上訴人於原審宣示判決前已具狀表示應改用通常訴訟程序，有答辯續狀附卷
可按，且原審言詞辯論筆錄亦無辯論具體內容之記載（見原審卷第五三頁），依此，兩造當無適用簡易訴訟程序之合意甚明，自無適用民事訴訟法第四百二十七條第三項之餘地。
㈣按本件訴訟程序，不得適用簡易訴訟程序，而應適用通常訴訟程序，已如上述
，然原審誤用簡易訴訟程序而為上訴人敗訴判決，其訴訟程序有重大瑕疵，而不適於第二審辯論及裁判，揆諸前開說明，為維持當事人審級之利益，自有廢棄原判決，將事件發回原審法院之必要。從而，被告即本件上訴人指摘原宣示判決筆錄不當，求為廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審即本院臺北簡易庭。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
民事第民一庭審判長法 官 王仁貴
法 官 張靜女法 官 許純芳右為正本係照原本作成。
本件當事人須以本判決適用法律顯有錯誤為上訴理由時 ，始得於本判決送達後廿日內向本院提起上訴狀，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均按他造當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
法院書記官 劉碧輝