臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度簡上字第七四九號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林穆弘律師被 上訴 人 甲○○ 住台北市○○街○○○號五樓訴訟代理人 陳俊宏律師右當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十日本院台北簡易庭八十八年度北簡字第九八四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第一項、第四項，及第三項命上訴人負擔訴訟費用三分之二部分之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外，及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)如受不利判決，願供現金或等值之有價證券為擔保，聲請免假執行。
二、陳述：
(一)被上訴人屢次藉詞供張國祥急用，向上訴人借款，合計五百六十六萬二千七百三十三元，過程及明細如后，爰以借款返還債權與系爭會款債務抵銷：
１、上訴人自民國（下同）七十九年七月十八日起至八十年八月二十七日止受僱訴外人來和貿易公司任內勤藥劑師，被上訴人則擔任會計。八十五年四月三十日被上訴人突然來電向上訴人借款新台幣（以下同）六十萬元，供其友人張國祥週轉急用，利息二分。並強調張國祥經營之美術燈工廠運轉良好，與其同屬慈濟功德會會員，經常樂捐，因不願賤售辦公室，手頭較緊，上訴人可放心云云。被上訴人與張國祥、郭怡秀夫妻素未謀面，乃表明係貸與被上訴人，由被上訴人負責，經被上訴人同意，上訴人遂依被上訴人指示，於同年四月三十日匯四十萬元至張國祥經營之毓國實業有限公司（以下簡稱毓國公司）帳戶，並委由二嫂吳美珠自富邦銀行中壢分行匯二十萬元至同一帳戶。嗣上訴人於八十五年五月三日到來和貿易公司，由被上訴人交付其持有張國祥之六張遠期支票。
２、八十五年五月六日借款六十萬元，指示上訴人匯入毓國公司帳戶，嗣被上訴人交付張國祥簽發之六張遠期支票，發票日分別為同年十月二十五日、十一月二十五日、十二月二十五日（其中一張如附表編號一 ）。
３、八十五年七月十七日借二十萬元，指示上訴人匯入毓國公司帳戶，被上訴人則交付張國祥簽發之二張支票，發票日分別為同年十一月二十九日、十二月三十一日（如附表編號二 ）。
４、八十五年七月十八日借二十萬元，並交付郭怡秀簽發如附表編號三、四支票。
５、八十五年八月十五日借十萬元，交付郭怡秀簽發如附表編號五支票。
６、八十五年八月三十一日借二十萬元，交付郭怡秀簽發如附表六、七支票。
７、八十五年九月二十四日借三十萬元，交付郭怡秀簽發如附表編號八、十支票，及張國祥簽發如附表編號九支票。
８、八十五年十月十五日借三十萬元，交付郭怡秀簽發如附表編號十一至十三支票。
９、被上訴人於八十五年十月二十三日稱張國祥要擴廠添機器，向上訴人借一百六十萬元，並指示匯入毓國公司帳戶。被上訴人則交付郭怡秀簽發如附表編號十四至
十七、十九至二十一支票，及張國祥簽發如附表編號十八支票。是上訴人之前提示兌領之支票款共計一百一十三萬一千四百元，又全部出借。
、上訴人自八十五年十月二十五日至十一月二日出國，被上訴人於同年十月二十五日要求借二十六萬元，上訴人遂將金融卡交被上訴人，並告知密碼，供其於同年十月二十九日提領十二萬元，於翌日提領十二萬元，再於同年十一月一日提領二萬元。
、八十五年十一月七日借二十萬元，交付郭怡秀簽發如附表編號二十二至二十四支票。
、八十五年十一月十五日借六十萬元，交付郭怡秀簽發如附表編號二十五至二十八支票。
、八十五年十一月二十七日借三十萬元，交付郭怡秀簽發如附表編號二十九至三十二支票。
、八十五年十二月三十一日借二十萬元，交付郭怡秀簽發如附表編號三十三支票。
、八十六年一月二十三日借十萬元，交付郭怡秀簽發如附表編號三十四支票。
、八十六年二月二十五日被上訴人透過上訴人，以郭怡秀簽發，發票日八十六年三月二十五日，面額二十二萬一千元及五十萬元，票號CH0000000、CH0000000（即附表編號三十五）之支票二紙，向上訴人之友人廖學信借七十萬元。嗣被上訴人於同年月二十四日請上訴人要求廖學信抽出上開二紙支票。被上訴人再向第三人借款，於同年三月二十五日匯五十二萬一千元至上訴人帳戶，另向上訴人借二十萬元，用以償還對廖學信之票款債務，同時將附表編號三十五支票轉給上訴人。
、八十六年四月五日被上訴人自應支付上訴人之得標會款五十三萬零一百元，借三十萬元及十五萬元，再扣掉上訴人應支付同年四月份之死會款六萬一千元後，匯一萬九千一百元予上訴人。嗣被上訴人於八十六年五月十二日以上開十五萬債務與上訴人所負八十六年五月份死會款債務七萬四千五百元抵銷後，加計一千元借款利息，匯七萬六千五百元予上訴人。
(二)按最高法院七十四年台上字第二００號判決意旨：因受詐欺而為意思表示，在經依法撤銷前，固非無效之法律行為，然非謂當事人因被詐欺而為意思表示，在經依法撤銷前，縱已受有實際損害，亦不得依侵權行為法則請求損害賠償。又按明知第三人簽發之支票不能兌現，仍持向被害人調借現款，自屬詐欺取財之行為）參見司法院刑事確定裁判指正第三輯第八十二頁）。及行為人施用詐術，不論係以語言、文字或舉動，均可該當，例如陳述虛偽之事，或以言詞與動作之配合，使人把錯誤之事信以偽真，或把本不存在之事誤以為存在，或隱瞞事實，百般阻礙他人得知事實真相，或利用他人之錯誤而行詐，或斷章取義，或故意漏述重要情節，而使人陷入錯誤等（參見學者林山田著刑法各罪論上冊第四一０頁）。查被上訴人有后述詐欺情形，應依民法第一百八十四條第一項後段規定，對上訴人負侵權行為損害賠償責任，並與系爭會款債權抵銷：
１、被上訴人要求上訴人於八十五年十二月十八日抽出附表編號一、六、七、八、七、十一、十二、十四支票，及於同年月十九日抽出附表編號二、三、四、五、二十二支票。上訴人於同年月二十三日將各該面額共計一百七十一萬一千五百零六元之支票交給被上訴人。被上訴人則強調郭怡秀是慈濟功德會會員，要上訴人放心，同時交付郭怡秀簽發，面額同上，發票日八十六年十二月之支票，並於受款人欄親自記載上訴人姓名。
２、八十六年元旦，被上訴人與其夫接受張國祥邀請，至香港、大陸參觀其經營之事業，返國後向上訴人誇稱此行倍受禮遇，張國祥之工廠運作良好，並饋贈CD口紅一支給上訴人。且被上訴人將張國祥、郭怡秀於同年一月六日傳真給其確認關於上開抽回之十三張支票之利息計算表影本（此由該傳真函上有〔To,陳's 〕、〔請確認〕字樣可證），交付上訴人。
３、八十六年一月七日被上訴人要求上訴人抽出附表編號十、十三、十五至十九、二十三至三十二，面額共計二百三十二萬二千七百零三元之支票。上訴人於同年月十七日將各該支票交給被上訴人，被上訴人則交付郭怡秀簽發同面額，票號CH0000000 ，發票日八十六年之支票，並於受款人欄親自記載上訴人姓名。
４、被上訴人於八十六年一月三十一日按上開傳真函，匯借款利息一萬四千四百三十四元予上訴人。又以上訴人所負八十六年三月份死會款七萬一千元債務，與上開傳真函所示同年二月份利息二萬八千六百四十元，及其積欠上訴人之其他債務二萬五千一百元抵銷後，請上訴人將會款一萬七千二百六十元匯入其帳戶。致上訴人陷於錯誤，不知張國祥夫妻及毓國公司之財務已非常險惡。
５、八十六年二月二十四日上訴人以上開換回之二紙支票未載發票日，無法獲得保障為由，要求被上訴人簽發本票。被上訴人遂再交付張國祥簽發，發票日同年二月二十四日，未載到期日，面額分別為二百三十二萬二千七百零三元、一百七十一萬一千五百零六元之本票二紙。同年三月二十六日被上訴人要求上訴人抽出附表編號三十四支票，不要提示。
６、被上訴人於八十六年四月三十日將上開傳真函所示同年三月份利息三萬九千六百八十六元匯入上訴人帳戶。
７、上訴人借出五百多萬元，被上訴人又不斷要求抽票、換票，致上訴人未提示支票，而未收回分文。被上訴人甚至向上訴人借款償還對廖學信之借款，事態非比尋常。適被上訴人說張國祥在國內，問上訴人是否見張國祥，了解其事業狀況。上訴人亦瞭解必需張國祥清償被上訴人，被上訴人始能清償系爭借款，遂要求被上訴人安排與張國祥夫妻見面，而於八十六年四月四日在來和貿易公司見到張國祥。上訴人要求張國祥先清償上開八十六年三月十日之借款三十萬元，及上訴人自廖學信取得之支票五十萬元。張國祥聲稱半年內清償，並簽發面額分別為十六萬八千元、十五萬四千五百元、五十萬元之商業本票各一紙，及留下其在香港之傳真號碼。
８、上訴人誤信系爭借款債權多一層保證，乃應被上訴人要求，抽出附表編號二十、
二十一、三十三支票不提示。嗣上訴人無法聯絡到張國祥，被上訴人竟推稱其未使用借款，借貸與其無關，並稱張國祥曾告知無法兌現支票，要上訴人自己設法，上訴人始知被上訴人一直隱瞞張國祥財務不良之狀況，早知上訴人持有之支票不能兌現，始大量抽、換票，並以無效支票換取有效支票。是被上訴人及張國祥、郭怡秀明知無還款能力及準備，利用兩造曾有同事及互助會關係，並上訴人對被上訴人之信賴，共同以不當方法使上訴人誤信渠等有償還能力而交付金錢，及以無效之支票換取上訴人原持有之有效支票，致受有損害。
(四)按借用人受貸與人之交付，不以直接授受為必要，貸與人使借用人所指示之第三人受領之，足以具備要物性，至借用人與金錢受領人間之關係，為消費借貸以外之關係。
(五)按民間互助會慣例，會首須向全部會員收齊當月會款，轉交得標之會員。查上訴人於八十六年六月間向被上訴人表明不再繳交死會會款，而以死會會款債務與被上訴人積欠之借款債務抵銷，為被上訴人同意，故上訴人自斯時起未繳交會款，被上訴人亦未向上訴人催討。迄上訴人向台北地方法院檢察署提起刑事告訴（八十七年度偵字第二四一號），被上訴人始於八十七年二月二十六日以存證信函要求上訴人繳交會款。
(六)上訴人於八十六年七月二十日寄信給被上訴人，表明〔目前翁瑞陽和朱志明（更名為朱俐陵）積欠須償還會款共計101,600＋422,000=523,600 希望陳媽媽您能由欠我的款項中抵繳、結清 原本借款186,000（應係168,000 之筆誤）（二嫂）＋154,500（二嫂）＋5,340,033（我）扣除翁、朱會款523,600後 剩餘款項186,000（二嫂）＋154,500（二嫂）＋4,816,433（我）〕字樣。被上訴人同意將對翁瑞陽、朱俐陵之死會借款債權讓與上訴人，並於同年十月二日將朱俐陵於同年一月二十七日簽發，用以清償死會會款之本票三十三張全部交付上訴人，及在本票正面〔或其指定人〕旁寫上上訴人名字。又如上訴人承擔朱俐陵、翁瑞陽之債務，當係上訴人逐筆清償後，被上訴人才分次交付本票予上訴人。
(七)最高法院二十一年上字第三０四六號判例意旨：主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認。查：
１、張國祥夫妻只認定被上訴人為貸與人，始終只與其接觸，請其確認利息，及交付支票予渠，不過問幕後金主為何人。且只單獨招待被上訴人夫妻出國。
２、上訴人於本件起訴後始知毓國公司坐落台北市○○路○○○巷○號四樓，在上訴人住處附近，如其與張國祥夫妻間有借貸關係，上訴人逕與渠等聯繫即可，無庸假手被上訴人，但被上訴人未曾告知。
３、被上訴人有支付借款利息，及以會款債權抵銷利息，轉讓朱俐陵、翁瑞陽之債權予上訴人以清償借款之行為。
三、證據：援用原審提出之匯款通知單、支票、退票理由單、委託代收票據撤回申請書、本票、存摺、聯邦銀行儲蓄部託收票據及撤銷託收證明書、傳真函等影本。並提出變更登記事項、匯款證明書、利息計算表等影本。又聲請調閱毓國公司、郭怡秀之帳戶收付紀錄，及傳訊證人朱俐陵、周麗娟、陳桂馨、蒲慧娟。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：
(一)上訴人以其及親屬周康立、吳美珠、鄭詩聖名義，參加被上訴人擔任會首之二個互助會，均已標得會款，然上訴人積欠如后會款，為此請求其給付六十三萬零七百元，及自八十七年五月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，聲請宣告假執行；又上訴人介紹翁瑞陽、朱俐陵入會，均已標得會款，然渠等積欠如后會款：
１、第一會：自八十四年三月起至八十六年十二月止，採外標制，每會一萬元：⑴上訴人於八十五年九月以一千八百元標得，積欠自八十六年六月起至十二月止之會款八萬二千六百元。
⑵周康立於八十五年十月以一千六百元標得，積欠自八十六年六月起至十二月止之會款八萬一千二百元。
⑶吳美珠於八十五年十一月以一千四百元標得，積欠自八十六年六月起至十二月止之會款七個月七萬九千八百元。
⑷鄭詩聖於八十五年四月以二千四百元標得，積欠自八十六年六月起至十二月止之會款八萬六千八百元。
⑸翁瑞陽於八十四年七月以二千五百元標得，積欠八十六年四月份會款一千六百元
，及同年五月至十二月止之會款，合計一十萬一千六百元。嗣上訴人於八十六年七月二十日來信表示承擔該債務。
２、第二會：自八十五年五月起至八十八年八月止，採外標制，另逢三月、六月、九月加標一次：
⑴上訴人於八十六年四月以三千五百元標得，積欠自八十六年六月起至八十七年二月止之會款一十四萬八千五百元。
⑵吳美珠於八十六年一月以三千八百元標得，積欠自八十六年六月起至八十七年二月止之會款一十五萬一千八百元。
⑶朱俐陵於八十五年六月以三千元標得，積欠八十六年六月會款六千元，及同年七
月至八十七年二月止之會款，合計積欠一十二萬三千元。嗣上訴人於八十六年七月二十日來信表示承擔該債務。
(二)被上訴人與張國祥、郭怡秀同為慈濟功德會會員，渠等並為上開第一會之會員。被上訴人自八十五年四月三十日起代理渠等向上訴人、蒲慧娟等人借款，約定月息二分，由上訴人將借款匯入渠等或渠等經營之毓國公司帳戶，並由被上訴人轉交渠等或毓國公司簽發之支票予上訴人，被上訴人未從中獲利。上訴人於控告被上訴人詐欺之偵查案件中亦自承兌現十多張支票，合計一百餘萬元。是被上訴人非債務人或保證人。
(三)上訴人有支票帳戶，如借貸關係存在於兩造之間，或被上訴人表明負責清償借款，上訴人豈可能不要求被上訴人簽發支票，或收受及抽換郭怡秀、毓國公司之支票時，要求被上訴人背書？又上訴人只須要求被上訴人還款，何須見張國祥夫婦？且上訴人早可以死會會款債務抵銷，何須至八十六年六月因無力繳款而不再續繳？上訴人又何需對張國祥夫婦提起詐欺告訴？
(四)張國祥夫婦積欠被上訴人一百六十二萬餘元，是被上訴人為被害人，然被上訴人與張國祥認識較久，目睹其在慈濟功德會之善行，對張國祥夫婦之人品道德有一定評價，認為渠等係經營不善倒閉，故未提刑事告訴。迄八十七年三月二十一日提示一年期限將屆時始提示所持有之支票。
(五)被上訴人知道上訴人被張國祥夫婦倒帳，致財務窘困，故基於好意，未急於向上訴人催討會款，詎上訴人誣指被上訴人詐欺，被上訴人方決定提起民事訴訟確保債權。
(六)八十八年八月二十四日原審言詞辯論期日陳述：朱俐陵要伊在抬頭上簽上名，說這樣較容易要到錢。同日之準備書狀記載：上訴人八十六年七月二十日來信後，被上訴人不同意承擔張國祥夫婦之債務並抵銷，經兩造連絡，合意被上訴人協助找出張國祥夫婦，上訴人則承擔朱俐陵、翁瑞陽之會款債務，故被上訴人將朱俐陵簽發之本票交付上訴人，並依上訴人指示，在本票受款人欄填寫上訴人姓名。八十八年九月十七日準備書（二）狀記載：因被上訴人不識朱俐陵，上訴人自願前往收取，而依上訴人要求交付本票。八十九年十月二十三日準備程序陳述：被上訴人委託上訴人向朱俐陵請求票款，但因被上訴人介紹上訴人借款予張國祥等人，受有損失，故被上訴人未詢問上訴人向朱俐陵追索結果。
(七)依一般社會生活經驗，如非上訴人同意，豈可能收受未載發票日之支票，無異議返還原持有之支票？蓋當時上訴人說郭怡秀已沒錢，不用填日期，其只要收利息。且上訴人於收受該二紙未載發票日之支票同時，要求張國祥開立同額本票及先按期清償利息，方同意交還原持有支票予張國祥夫婦。又一般民間交付未載發票日之支票，多供擔保之用，於發票人未履行時，同意持票人自行填載日期兌領，是交付此種支票無違背善良風俗之處。況上訴人受高等教育，非無知識經驗，如不同意未記載發票日，可要求被上訴人請張國祥夫婦補簽。
(八)周麗娟證稱：毓國公司乃因建廠投資太大，錢拿不回來，直到八十五年下半年財務狀況才變差等語，與上訴人於八十五年四月開始貸款，前幾次均如期受償之情形相符。且被上訴人於上訴人持有之支票退票時，始知張國祥夫婦及毓國公司之清償能力出問題。又張國祥以郭怡秀名義參加被上訴人為會首之互助會二會，約八十六年二、三月起未繳納死會款，自同年三月底無法兌現支票。
(九)因張國祥說要見兩造，故被上訴人安排上訴人於八十六年四月四日與其見面，當時張國祥表明週轉不靈。
(十)周麗娟於八十六年四月間收到張國祥匯款，用以繳納保費、稅費後，餘款匯給被上訴人，被上訴人即匯給上訴人以清償利息。
三、證據：援用原審提出之互助會單、存證信函、人戶電匯申請書、跨行電匯證明條、上訴人函件、存入憑條、台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二四一號、八十七年度偵續字第五一五號不起訴處分書、支票、退票理由單等影本。及聲請傳訊證人周麗娟、陳桂馨。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊召集二互助會，第一會自八十四年三月起至八十六年十二月止，採外標制，每會一萬元，第二會自八十五年五月起至八十八年八月止，採外標制，逢三月、六月、九月加標一次；上訴人以其及周康立、吳美珠、鄭詩聖名義參加第一會，其中上訴人於八十五年九月以一千八百元標得，積欠自八十六年六月起至十二月止之會款八萬二千六百元，周康立於八十五年十月以一千六百元標得，積欠自八十六年六月起至十二月止之會款八萬一千二百元，吳美珠於八十五年十一月以一千四百元標得，積欠自八十六年六月起至十二月止之會款七萬九千八百元，鄭詩聖於八十五年四月以二千四百元標得，積欠自八十六年六月起至十二月止之會款八萬六千八百元；上訴人以其及吳美珠名義參加第二會，其中上訴人於八十六年四月以三千五百元標得，積欠自八十六年六月起至八十七年二月止之會款一十四萬八千五百元，吳美珠於八十六年一月以三千八百元標得，積欠自八十六年六月起至八十七年二月止之會款一十五萬一千八百元，合計上訴人積欠六十三萬零七百元等事實，為上訴人所是認，堪信為真正。則被上訴人主張依合會契約，得請求上訴人給付上開款項，及自八十七年五月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，尚無不合。
二、上訴人抗辯：被上訴人多次向伊借款供張國祥週轉，合計達五百六十六萬二千七百三十三元等語。被上訴人則以：伊係代理張國祥向被上訴人借款，兩造間無借貸關係云云反駁之。查：
(一)上訴人抗辯：伊應被上訴人要求，於八十五年四月三十日匯四十萬元至張國祥經營之毓國公司帳戶，並委由吳美珠匯二十萬元至同一帳戶，被上訴人則於同年五月三日交付張國祥簽發之六張支票；又於同年五月六日匯六十萬元至毓國公司帳戶，被上訴人則交付張國祥簽發之六張支票，發票日分別為同年十月二十五日、十一月二十五日、十二月二十五日（其中一張如附表編號一）；又於同年七月十七日匯二十萬元至毓國公司帳戶，被上訴人則交付張國祥簽發之二張支票，發票日分別為同年十一月二十九日、十二月三十一日（如附表編號二）；又於同年七月十八日交付二十萬元予被上訴人，其則交付郭怡秀簽發如附表編號三、四支票；又於同年八月十五日交付十萬元予被上訴人，其則交付郭怡秀簽發如附表編號五支票；又於同年八月三十一日交付二十萬元予被上訴人，其則交付郭怡秀簽發如附表六、七支票；又於同年九月二十四日交付三十萬元予被上訴人，其則交付郭怡秀簽發如附表編號八、十支票，及張國祥簽發如附表編號九支票；又於同年十月十五日交付三十萬元予被上訴人，其則交付郭怡秀簽發如附表編號十一至十三支票；又於同年十月二十三日匯一百六十萬元至毓國公司帳戶，被上訴人則交付郭怡秀簽發如附表編號十四至十七、十九至二十一支票，及張國祥簽發如附表編號十八支票；又於同年十月二十五日將金融卡交付被上訴人，並告知密碼，供其於同年十月二十九日提領十二萬元，於翌日提領十二萬元，再於同年十一月一日提領二萬元；又於同年十一月七日交付二十萬元予被上訴人，其則交付郭怡秀簽發如附表編號二十二至二十四支票；又於同年十一月十五日交付六十萬元予被上訴人，其則交付郭怡秀簽發如附表編號二十五至二十八支票；又於同年十一月二十七日交付三十萬元予被上訴人，其則交付郭怡秀簽發如附表編號二十九至三十二支票；又於同年十二月三十一日交付二十萬元，其則交付郭怡秀簽發如附表編號三十三支票；又於八十六年一月二十三日交付十萬元予被上訴人，其則交付郭怡秀簽發如附表編號三十四支票；又於同年三月二十五日以二十萬元代清償對廖學信之票款債務，被上訴人則將廖學信原持有郭怡秀簽發如附表編號三十五之支票交付上訴人；又被上訴人於同年四月五日自應支付上訴人之得標會款五十三萬零一百元中留用三十萬元及十五萬元等事實，業據上訴人於原審提出匯款通知單、支票、退票理由單、委託代收票據撤回申請書、存摺、聯邦銀行儲蓄部託收票據及撤銷託收證明書為證，並為被上訴人所是認，堪信為真正。
(二)按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第一百零三條第一項定有明文。是受任人本於委任人所授與之代理權，以委任人名義與他人為法律行為時，固直接對委任人發生效力，若受任人以自己之名義與他人為法律行為，則對於委任人不生效力，而由受任人自負法律行為所生之權利、義務關係，最高法院二十二年上字第三二一二號判例意旨可資參照。查：
１、上訴人抗辯其本於借貸契約之貸與人地位，交付上開款項，為被上訴人所不爭執。又斟酌上訴人應被上訴人要求而交付各該款項，並由被上訴人交付還款支票予上訴人，期間張國祥、郭怡秀、毓國公司未曾出面等事實，上訴人抗辯其係本於與被上訴人成立借貸契約之意思，直接交付借款予被上訴人，或本於兩造間之利益第三人約款，將現金交付毓國公司以代支付借款，而由被上訴人交付張國祥、郭怡秀簽發之支票作為清償借款及其利息之方法，尚未違背常情。況查被上訴人主張張國祥夫婦積欠其一百六十二萬餘元，並提出郭怡秀或毓國公司之支票為證，然其未舉證證明張國祥於各該支票背書，或郭怡秀、毓國公司分別於對方簽發之支票背書，自不能僅以上訴人自被上訴人處取得之還款支票未經被上訴人背書，謂兩造間不可能成立借貸契約。
２、被上訴人主張其代理張國祥向被上訴人借款云云，為上訴人否認。按民事訴訟法第二百七十七條前段規定，被上訴人應就該代理法律行為之要件事實負舉證責任。然被上訴人未舉證證明其向上訴人調借當時，明示為張國祥代理人之意旨，則其主張該借貸契約之效力及於張國祥，兩造間未存在借貸關係云云，尚非無疑。
(三)上訴人抗辯：被上訴人要求伊於八十五年十二月十八日對銀行撤銷託收附表編號
一、六、七、八、七、十一、十二、十四支票，及於同年月十九日撤銷託收附表編號二、三、四、五、二十二支票，嗣張國祥、郭怡秀於八十六年一月六日傳真上開十三張支票票款之利息計算表予被上訴人確認，被上訴人再交付影本給伊等語，業據上訴人提出聯邦銀行儲蓄部託收票據及撤銷託收證明書、傳真函為證，並為被上訴人所是認，堪信為真正。且參諸上開傳真函第(3)、(4)點記載〔12月3日電匯$200,000元開86年4月30日支票$200,000元（本金）+19,684（利息）〕、〔86年1月4日電匯$700,000元開86年2月3日$700,000元（本金）+21,000 （利息）〕字樣，均與系爭借貸契約無關，堪認該函文內容係張國祥、郭怡秀對被上訴人陳述渠等間之權利義務關係，而非陳述與上訴人間之法律關係，委由被上訴人轉告上訴人。再查，證人周麗娟證稱：伊為毓國公司之會計，迄八十六年四月初離職，離職前一年，張國祥曾說要向被上訴人借錢投資週轉，並請被上訴人幫忙調錢，利息每月二分或三分，張國祥則指示伊簽發支票給被上訴人以清償借款及利息；伊不知被上訴人向何人調錢，亦無被上訴人之友人出面或以電話連絡，僅被上訴人在電話中說其向朋友調錢，及有時由上訴人或其他人匯借款至公司等語。足見張國祥、郭怡秀與被上訴人間始有成立借貸契約之意思合致，至被上訴人向上訴人及第三人調錢，係被上訴人本於上開借貸契約支付貸款之方式，尚無從使張國祥、郭怡秀或毓國公司與上訴人間發生借貸契約。
(四)按法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，民事訴訟法第二百八十二條定有明文。又按主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認，最高法院二十一年上字第三０四六號判例意旨足資參照。查本件上訴人抗辯兩造間有成立系爭借貸契約之意思表示合致乙節，縱因欠缺積極證據而難以遽行認定。然查被上訴人有后列返還消費借貸款予上訴人之事實，應足以推定兩造間存在系爭借貸契約：
１、上訴人抗辯：被上訴人於八十六年五月十二日以十五萬元扣抵伊所負八十六年五月份死會款債務七萬四千五百元後，加計一千元，匯七萬六千五百元予伊，清償其於同年四月五日向伊借用之十五萬元本金及一千元利息等語，業據上訴人提出存摺為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
２、上訴人抗辯：被上訴人於八十六年一月三十一日按上開傳真函，匯借款利息一萬四千四百三十四元至伊之帳戶；又以伊所負八十六年三月份死會款七萬一千元債務，與上開傳真函所示同年二月份利息二萬八千六百四十元，及其積欠伊之其他債務二萬五千一百元抵銷後，請伊將會款一萬七千二百六十元匯入其帳戶；又於八十六年四月三十日將上開傳真函所示同年三月份利息三萬九千六百八十六元匯入伊之帳戶等語，業據上訴人提出存摺為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。至被上訴人陳稱：係周麗娟於八十六年四月間將張國祥匯款轉匯給伊，伊用以對上訴人清償利息云云，未舉證以實其說，且無法否定其於同年一至三月間自行清償利息之事實，自不足採信。
３、被上訴人陳稱：上訴人介紹翁瑞陽參加上開第一會，其於八十四年七月以二千五百元標得，積欠八十六年四月份會款一千六百元，及同年五月至十二月止之會款，合計一十萬一千六百元；又介紹朱俐陵參加上開第二會，其於八十五年六月以三千元標得，積欠八十六年六月會款六千元，及同年七月至八十七年二月止之會款，合計積欠一十二萬三千元等語，有其提出之互助會單可憑。又被上訴人於原審提出上訴人於八十六年七月二十日寄給其之信件，記載〔目前翁瑞陽和朱志明積欠須償還會款共計101,600＋422,000=523,600 希望陳媽媽您能由欠我的款項中抵繳、結清 原本借款186,000（二嫂）＋154,500（二嫂）＋5,340,033（我）扣除翁、朱會款523,600後 剩餘款項186,000（二嫂）＋154,500（二嫂）＋4,816,433（我）〕字樣。而上訴人抗辯：被上訴人嗣後確將朱俐陵於同年一月二十七日簽發，用以清償死會會款之本票三十三張全部交付上訴人，且在各該本票之指定受款人欄填載上訴人名字等語，業據上訴人提出本票為證，並為被上訴人所是認。且證人朱俐陵證稱：伊得標後，就每期死會款簽發本票予被上訴人擔保會款債務；又伊直接以郵政劃撥方式支付會款予被上訴人，被上訴人再委託上訴人返還該期擔保本票給伊，當時收回之本票並未增加記載上訴人為受款人，伊開始遲付會款後，被上訴人曾以電話催討，嗣上訴人通知伊，謂被上訴人將本票轉讓予上訴人，要求伊按月支付會款予渠，被上訴人亦未再向伊催討會款等語，顯見被上訴人轉讓對朱俐陵之會款債權予上訴人，代為清償上訴人對其行使之借款返還債權。至被上訴人於八十八年八月二十四日原審言詞辯論期日陳稱：朱俐陵要伊在抬頭上簽上名，說這樣較容易要到錢云云；同日提出之準備書狀記載：上訴人來信後，伊不同意承擔張國祥夫婦之債務並抵銷，經兩造連絡，合意被上訴人協助找出張國祥夫婦，上訴人則承擔朱俐陵、翁瑞陽之會款債務，故伊將朱俐陵簽發之本票交付上訴人云云；於八十八年九月十七日提出之準備書（二）狀記載：因伊不識朱俐陵，上訴人自願前往收取，而依上訴人要求交付本票云云；於八十九年十月二十三日本院準備程序陳稱：伊委託上訴人向朱俐陵請求票款，但因伊介紹上訴人借款予張國祥等人，致其受有損失，故伊未詢問上訴人向朱俐陵追索結果云云，前後矛盾，委無足取。
(五)上訴人固陳稱：伊於八十六年四月四日見張國祥，要求其清償借款，經張國祥簽發商業本票，及留下其在香港之傳真號碼等語。且被上訴人主張上訴人曾對張國祥夫婦提起詐欺告訴等語，有其於提出之不起訴處分書為證。然查，上訴人另陳稱：係被上訴人說張國祥在國內，問上訴人是否見張國祥，了解其事業狀況等語，核與被上訴人陳述：因張國祥說要見兩造，故伊安排上訴人與其見面等語相符，堪認非上訴人主動要求與張某見面。再查，被上訴人於借款之時聲稱該款項係供張國祥週轉，其交付予被上訴人之還款支票亦為張國祥夫妻或渠等經營之毓國公司簽發，上訴人本得對發票人行使票據權利。且上訴人惟恐張某未能清償借款予被上訴人，致被上訴人減損對上訴人之還款能力，故偕同被上訴人向張某催討，亦屬人情之常。另上開不起訴處分書顯示上訴人控告之事實為被上訴人向其調錢予張國祥夫妻，涉共同詐欺罪嫌，非謂兩造間無契約關係存在。自不得以上開事實，推斷被上訴人與張國祥直接成立借貸契約關係。
(六)證人陳桂馨、蒲慧娟固均證稱：被上訴人向伊等調錢給毓國公司，伊等認為被上訴人非借用人等語。然此為證人與被上訴人間之權利義務關係，不足否定兩造間已存在之契約關係。
三、綜上所述，被上訴人對上訴人確負有五百餘萬元之借款返還債務，其轉讓朱俐陵之會款及票款債權予上訴人後，尚有四百餘萬元借款未清償，上訴人抗辯以系爭會款債務與借款債權抵銷，並無不合。則被上訴人依合會契約，請求上訴人給付六十三萬零七百元，及自八十七年五月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其聲請宣告假執行，亦失所附麗，應併予駁回。原判決命上訴人給付，及宣告假執行，均有未合。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人之訴，為有理由，應予准許。
四、兩造其餘攻擊、防禦方法，於判決結果無礙，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十七 日
民事第三庭審判長法官 楊絮雲
法官 賴錦華法官 翁昭蓉右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 九十 年 七 月 二十七 日
法院書記官 周其祥