臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度簡上字第七七二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃秀禎 律師被 上訴人 豪福旅行社股份有限公司 設台北市○○○路○段○○○巷○號九法定代理人 甲○○ 住同右右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十三日本院臺北簡易庭八十八年度北簡字第五二四六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人方面：㈠聲明：
１原判決不利於上訴人部分廢棄。
２右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
㈡陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
１被上訴人豪福旅行社股份有限公司對於上訴人乙○○於民國八十六年十二月
二十一日擔任被上訴「印度、尼泊爾十五日遊」領隊，因團員黃金蘭、蕭美蓮於尼泊爾首都未隨團搭飛機飛往印度之瓦拉納西所造成之損害，已對上訴人提起三次訴訟，前二次被上訴人均主兩造間屬僱佣關係，分別依民法第一百八十四條、第二百二十七條之規定請求上訴人賠償，均遭法院判決被上訴人敗訴在案。被上訴人於本案竟更弦易轍，全面推翻前詞，謂其與上訴人間為委任關係，就同一事實主張民法第五百四十四條第一項規定請求上訴人負責損害賠償責任。惟查，依被上訴人歷次所主張且為雙方所是認者，兩造間為僱佣契約關係，並非委任關係，被上訴人為求勝訴，謂雙方間為委任關係，上訴人否認之，被上訴人就此應負舉證責任。
２次查，除被上訴人曾主張上訴人與其間之關係為僱佣關係外，依上訴人於任
職被上訴人公司期間，被上訴人代上訴人印製之名片上記載，上訴人為被上訴人公司之專業領隊，顯見雙方間確屬僱傭關係，因此被上訴人於本件再主張雙方為委任關係，顯無理由。
３依據被上訴人與訴外人黃金蘭、蕭美蓮所簽訂國外旅遊契約書第二十二條約
定：「乙方（即被上訴人）於旅遊活間開始後，因故意或重大過失，將甲方（即黃、蕭二人）棄置或留滯國外不顧時，應負擔甲方於被棄置或留滯期間所支出與本旅遊契約所訂同等級之食宿、返國交通費用或其他必要費用，並賠償甲方全部旅遊費用之五倍違約金。」，可見惟有在被上訴人因故意或重大過失，將黃、蕭二人棄置或留滯國外不顧時，始有負擔費用及賠償五倍違約金之責任。本件上訴人擔任該旅遊團之領隊，將團員帶至尼泊爾加德滿都機場，因班機誤點解散團員讓團員自由活動，當時即已告知團員隨時會登機，要求團員切勿離開登機口，而上訴人亦不曾離開登機口，證人黃金蘭、蕭美蓮亦證稱：「因飛機延誤，因尼泊爾機場小，班次多，幾乎每一班飛機都延誤，有一位林先生叫我們不要走，等飛機時與其他團員都在同一區域。」等語，足見當時上訴人確實有叫團員在固定地區候機，而因尼泊爾機場確實很小，故上訴人並未料到會發生黃金蘭、蕭美蓮未登機之情事，因此上訴人絕無故將渠二人棄置或有何重大過失之行為。
４上訴人承認對於黃金蘭、蕭美蓮未登機前往印度或有疏失，然上訴人絕無故
意或重大過失，依蕭美蓮、黃金蘭所證係蕭美蓮將切結書內容由原先「疏忽」改成「重大過失」，上訴人當時雖在場但並未發言，與上訴人一再陳稱其僅是出席道歉，對於協議賠償事宜均無法表示意見等主張相符，而渠等認定係以主觀上之意思認定上訴人有重大過失，並無任何具體之標準，惟由證人之證詞可知當時渠等與其他團員均在同一區域，而其他團員均順利登機，上訴人並無故意或重大過失，因此被上訴人賠償與蕭、黃二人之金額，顯然係基於被上訴人與渠二人協商之結果，而非基於上開國外旅遊契約書之約定，被上訴人應無權將前開賠償金額全數轉嫁由上訴人負擔。
㈢證據：援用原審之立證方法外，另提出本院八十七年度勞訴字第三六號民事判
決書、八十七年度訴字第四三八六號民事判決書、國外旅遊契約書、切結書、名片一張為證，並聲請訊問證人黃金蘭、蕭美蓮。
二、被上訴人方面：㈠聲明：駁回上訴。
㈡陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
１按僱佣乃以服勞務為目的之契約，契約如以委託處理事務為目的，則其為委
任而僱用，此觀民法第四百八十二條及第五百二十八條之規定自明（最高法院七十六年度台上字第七九０號判決參照）。本件被上訴人係經營旅行社業務，於八十六年十二月間因有旅行團出團至印度及尼泊爾，被上訴人遂於同年十二月二十一日聘請上訴人任該團之領隊，負責該團旅行期間之一切事務，則顯見上訴人對被上訴人所負之契約義務，為處理該旅行團於旅行期間之一切事務，並非對被上訴人提供勞務為目的，甚為灼然。再者，本件上訴人並非任職被上訴人公司之員工，關於此點上訴人理應亦無爭執為是，且由上訴人之勞健保投保單位並非被上訴人公司，即足證明。依上揭最高法院判決意旨所示，本件兩造間之法律關係應為委任關係而非僱傭契約，應無疑義。又僱傭契約與委任關係為不同之訴訟標的，被上訴人固曾以僱傭關係對上訴人起訴，而遭敗訴判決，然並不影響被上訴人再以其他不同之法律關係再行起訴。
２次按所謂重大過失，係指全然欠缺注意而言，故僅須用輕微注意即可預見之
情形，而竟怠於注意，不為相當準備者，即為重大過失（最高法院六十九年台上字第二九八三號判決意旨可資參照）。本件上訴人身為專業領隊，帶領旅行團於海外旅行時，於登機前應清點人數，以確定所有團員均登上飛機無誤，此為旅行團領隊主要之工作項目之一。而查，上訴人於八十六年十二月二十七日於尼泊爾加德滿都機場，竟於明知當日飛機誤點，既不知飛機何時至機場及合時能登機均無法確定情況下，且未能慮及團員身處異國對該機場情形不瞭解，語言不通，團員無法由機場廣播知悉登機時間而準時登機，竟然解散旅客而未清楚告知集合時、地，且該旅行團人數僅有十七人，清點亦無困難，而未於登機時清點人數，致令黃金蘭、蕭美蓮未能及時登機，滯留國外數日，飽受驚嚇之苦，上訴人處理委任之事務有重大過失，甚為明顯，上訴人徒以黃金蘭、蕭美蓮之切結書，僅記載上訴人係「疏忽」而非「重大過失」云云置辯，實無理由。
㈢證據：援用原審之立證方法外，並提出團體領隊執業證為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：其於八十六年十二月二十一日委任上訴人為被上訴人所組「印度、尼泊爾十五日遊」之領隊，負責該團旅行期間之一切事務，該團人數十七人，每人團費新臺幣（下同，美金部分另行註明）六萬五千元，旅遊期間自八十六年十二月二十一日起至八十七年一月二日止，兩造約定於上訴人帶團期間，被上訴人每日給付上訴人一千五百元之報酬，上訴人處理委任事務既受有報酬，自應負善良管理人之注意義務。詎上訴人於八十六年十二月二十七日，旅行團在尼泊爾加德滿都機場候機欲搭機至印度之瓦拉納西時，疏未清點人數，致團員黃金蘭及蕭美蓮未隨團搭上飛往瓦拉納西之班機，滯留尼泊爾之加德滿都。上訴人未即時發現及立即通知被上訴人處理，延至隔日凌晨一時許（台北時間）始向被上訴人報告此一事件，被上訴人立即以電話向當地旅行社請求尋找該二名團員，因遍尋不著，至同年二十九日始另行派員前往新坡將二團員接回。上訴人身為專業領隊，帶領旅行團在海外旅行時，應於登機前應清點人數，以確定所有團員均登上飛機無誤，此為旅行團領隊主要之工作項目之一。本件所有團員均處於同一候機室等候飛機，清點人數不過為舉手之勞之事，只要上訴人稍加注意，即可清點完畢，斷不致令黃金蘭及蕭美蓮在加德滿都機場脫隊，而留滯國外數日，飽受驚嚇之苦，上訴人疏未注意顯然有重大過失。被上訴人因上訴人之疏失，賠償該二名團員各十七萬元；又被上訴人派員前往新加坡帶回該二名團員之費用及該二名團員額外支出之住宿費及機票費用，合計八萬六千六百二十四元，總計四十二萬六千六百二十四元。爰依民法第五百四十四條第一項之規定，請求上訴人賠償被上訴人所受損失即四十二萬六千六百二十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
上訴人則以：被上訴人因本件事件已對上訴人提起三次訴訟，前二次被上訴人均主張兩造間屬僱佣契約關係，分別依民法第一百八十四條、第二百二十七條之規定請求上訴人賠償，均遭法院判決被上訴人敗訴在案。被上訴人於本案竟更弦易轍，推翻前詞，謂其與上訴人間為委任關係，就同一事實主張民法第五百四十四條第一項規定請求上訴人負責損害賠償責任。惟查，依被上訴人歷次所主張且為雙方所是認者，兩造間為僱佣契約關係，被上訴人求勝訴，謂雙方間為委任關係，上訴人否認之，被上訴人就此應負舉證責任。次查，依上訴人任職被上訴人公司期間，被上訴人代上訴人印製之名片上所載，上訴人為被上訴人公司之專業領隊，由此亦見兩造間確屬僱傭關係。又依據被上訴人與黃金蘭、蕭美蓮所簽訂國外旅遊契約書第二十二條約定：「乙方（即被上訴人）於旅遊活間開始後，因故意或重大過失，將甲方（即黃、蕭二人）棄置或留滯國外不顧時，應負擔甲方於被棄置或留滯期間所支出與本旅遊契約所訂同等級之食宿、返國交通費用或其他必要費用，並賠償甲方全部旅遊費用之五倍違約金。」，可見惟有在被上訴人因故意或重大過失，將黃、蕭二人棄置或留滯國外不顧時，始有負擔費用及賠償五倍違約金之責任。而本件上訴人將團員帶至尼泊爾加德滿都機場時，因班機誤點解散團員讓團員自由活動，當時即已告知團員隨時會登機，要求團員切勿離開登機口，上訴人亦不曾離開登機口，證人黃金蘭、蕭美蓮亦證稱：「因飛機延誤，因尼泊爾機場小，班次多，幾乎每一班飛機都延誤，有一位林先生叫我們不要走，等飛機時與其他團員都在同一區域。」等語，足見當時上訴人確實有叫團員在固定地區候機，因尼泊爾機場確實很小，故上訴人並未料到會發生黃金蘭、蕭美蓮未登機之情事，因此上訴人絕無故將渠二人棄置或有何重大過失之行為。上訴人承認對於黃金蘭、蕭美蓮未登機前往印度或有疏失，然上訴人絕無故意或重大過失，依蕭美蓮、黃金蘭所證係蕭美蓮將切結書內容由原先「疏忽」改成「重大過失」，上訴人當時雖在場但並未發言，與上訴人一再陳稱其僅是出席道歉，對於協議賠償事宜均無法表示意見等主張相符，而渠等係以主觀上之意思認定上訴人有重大過失，並無任何具體之標準，因此被上訴人賠償與蕭、黃二人之金額，顯然係基於被上訴人與渠二人間協商之結果，而非基於上開國外旅遊契約書之約定，被上訴人應無權將前開賠償金額全數轉嫁由上訴人負擔等語置辯。
二、經查，被上訴人主張上訴人為其所組「印度、尼泊爾十五日遊」旅行團之領隊，上訴人於尼泊爾加德滿都機場等候前往印度瓦拉納西之班機時解散旅客，於登機時未清點人數，致團員黃金蘭及蕭美蓮滯留在加德滿都機場，未隨團登機至印度瓦拉那西繼續旅遊行程，嗣經被上訴人派員至新加坡接回該二名團員之事實，業據提出旅行業代收轉付收據、旅客辦件費用代墊憑單、支出明細表、蕭美蓮、黃金蘭之國外旅遊契約書為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。次查，被上訴人主張兩造間為委任關係，上訴人處理委任事務有重大過失之情形存在，據以請求上訴人賠償所受損失，上訴人則以前開情詞置辯，惟查：
㈠按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一
定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至於僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。本件被上訴人主張上訴人為大普旅行社之專業領隊，僅於接受被上訴人委任帶旅行團出遊時，每日支領一千五百元之出差費，未帶團時，則不支領任何薪水，亦無其他津貼及分紅等情，為上訴人所不爭執，且有上訴人之旅行業出國觀光、大陸旅行團體領隊執業證在卷可稽。上訴人雖辯稱由被上訴人為其印製之名片上記載其為被上訴人公司之專業領隊云云，並提出名片一張在卷可查，然上訴人接受被上訴人公司之委任處理本件帶團出遊出宜，為上訴人印製名片，乃屬當然之事，該名片並不足以證明兩造間之關係為僱傭關係。且查，專業領隊之主要收入來源為小費，亦為上訴人所自承，又除於約定之旅行行程及食宿外，其餘旅行期間之一切時間，諸如安排購物等，皆由旅行團領隊掌控，而領隊基於旅客安全等因素，亦得視當地實際情形，於必要時將部分之旅遊行程及食宿內容變更，亦為旅行業界之通例，足證上訴人並非單純提供勞務而已，其於完成整個旅行行程上，仍有自由之裁量權存在。至於上訴人須將旅行團之進行狀況，並受被上訴人之指示完成旅行事宜，然此為受任人之義務，此觀諸民法第五百三十五條、第五百四十條之規定自明，是不能以此即認渠等間為僱傭關係。從而，按諸上揭說明，被上訴人主張與上訴人間之關係，為委任契約關係，應堪採信。
㈡次按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注
意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責委任為無償者，受任人僅就重大過失，負過失責任。民法第五百三十五條、第五百四十四條分別著有明文。又按領隊為帶領旅行團旅遊，並為旅客辦理入出國境手續、交通、食宿、遊覽及其他完成旅遊所須之往返全程隨團服務之人，其於旅遊途中不得隨意將旅客解散（旅行業管理規則第三十五條參照），領隊必要暫時解散旅客時，應清楚告知團員集合時、地，集合後離開定點時應清點人數，此為全團完成旅遊所須。本件上訴人所帶領之旅行團於尼泊爾之加德滿都機場欲搭機前往印度之瓦拉納西時，有二位團員黃金蘭、蕭美蓮未隨團登機，為上訴人所是認，其雖亦自承有過失之情形，但否認有何重大過失云云。惟查，上訴人接受被上訴人委任，帶領該旅行團出遊，每日支領一千五百元之報酬，按諸上揭規定，自須負善良管理人之責任，其有無重大過失，則已要非所問。況且，尼泊爾之加德滿都機場甚小，當時班機延誤，黃金蘭、蕭美蓮二人與其他團員均於同一區域候機，業據黃、蕭二人於本院結證在卷，雖黃、蕭二人同時證稱曾有一位林先生叫渠等不要走開等語，然以黃、蕭二人身處異國對該機場情形不了解，語言不通，團員顯無法由機場廣播知道登機時間準時上飛機，在無領隊協助情況下，顯然無法順利登機，復參以該旅行團人數僅十七人，清點並無困難，上訴人身為專業領隊對此只須稍加注意即能預見，竟疏未注意致令黃、蕭二人未能隨團登機前往印度之瓦拉納西，繼續旅遊行程，上訴人亦難謂無重大過失之情形存在。
㈢本件上訴人既有過失存在，被上訴人主張上訴人應就過失行為所生之損害，負賠償之責，即屬有據，茲就其所請求之金額，應否准許，分述如下：
１賠償黃金蘭、蕭美蓮二人各十七萬元部分：被上訴人因本事件賠償各十七萬
元之事實，業據其提出切結書為證，並為黃、蕭二人所是證，且為上訴人所不爭執，應堪採信。上訴人雖辯稱其並無重大過失之情事，依被上訴與黃、蕭二人所訂之旅遊契約第二十二條約定，被上訴人不應賠償旅遊費用五倍之違約金與黃、蕭二人云云。惟查，上訴人確有重大過失，致黃、蕭二人滯溜於尼泊爾之加德滿都機場，未能繼續剩餘之旅遊行程，已如前述，況且本件全部旅遊費用每人為六萬五千元，如係五倍，應為三十二萬五千元，依被上訴人所賠為十七萬元，僅為二．六倍餘，上訴人辯稱被上訴人之賠償為息事寧人之作法，不應全部轉嫁由其負擔云云，洵非可採。因此，被上訴人此項所請，為有理由，應予允許。
２被上訴人為帶回黃、蕭二人所支出食宿、返國交通費、機場稅、衣物費用及
派員前往新加坡帶回該二名團員之費用，合計支出美金一千一百四十九元及新台幣四萬九千二百八十一元部分：已據其提出有支出明細表、旅客辦件費用代墊憑單各一紙、旅行業代收轉付收據二紙在卷可憑，上訴人對此亦不爭執，被上訴人有是項費用之支出，自應可信。又美金部分，兩造於原審合意以新台幣三十元兌換一美金，依此美金一千一百四十九元，折算新台幣為三萬四千四百七十元，合計此部分，被上訴人得請求之金額為八萬三千七百五十一元（被上訴人此部分請求八萬六千六百二十四元），被上訴人於此範圍內之請求，自屬合理有據，逾此部分之請求，即為無理由，不應准許。
四、綜上所述，被上訴人之請求於四十二萬三千七百五十一元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，超過部分，則為無理由。原審據之為被上訴人一部勝訴，一部敗部之判決，並依原告之聲請，酌定相當之擔保金額宣告假執行，復敘明被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回，認事用法均無不當之處，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，爰不予一一論駁，附予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日
民事第六庭審判長 法 官 鄭純惠
法 官 黃明發法 官 劉坤典右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日
法院書記官 王朝枝