臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度簡上字第七八八號
上 訴 人 香港商大使事業有限公司臺灣分公司法定代理人 保羅吉斯訴訟代理人 李威廷律師 住台北市○○路○段○號六樓
陳怡貞律師 住台北市○○路○段○號六樓被上訴人 甲○○ 住台北市○○路○段○○○號七樓右當事人間請求返還訂金事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十日本院臺北簡易庭八十八年度北簡字第一三三七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決命上訴人給付新臺幣伍萬元部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，其餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一） 原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二） 右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
（三） 第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：
（一）被上訴人主張上訴人係以欺罔手段誘使被上訴人簽訂內容顯失公平之契約云云。惟查上訴人並無為任何欺罔行為且系爭契約亦無任何不公平情事。按公平交易委員會（以下簡稱公平會）對欺罔行為之定義為「以欺騙或隱瞞重要事實等引人錯誤之方法，致交易相對人與其交易」。而查上訴人並未欺騙或隱瞞重要事實且交易相對人亦未陷於錯誤，蓋上訴人從市場調查資料篩選出符合上訴人預設條件之消費者，再由電話行銷人員以電話告知該等特定對象，如其前來本公司參加為時九十分鐘之旅遊產品說明會，將可得到免費贈品，如消費者表示有意願參加，上訴人即寄給，由消費者憑該邀請卡參加在特定時間地點舉行之說明會邀請卡上明示領取贈品之辦法，並載明你無需支付任何費用或負擔任何義務即可獲贈免費住宿禮品，可見領取贈品之惟一條件為參加說明會，至於是否購買渡假村會員證則非所問。而事實上所有前來參加上訴人說明會之消費者均獲得免費贈品，因此，上訴人發給贈品之過程與內容並無任何不實，何來欺罔可言？況上訴人邀請此類消費者前來上訴人公司參加說明會後，大部分之消費者均取得贈品離去，可見受贈品吸引前來參加上訴人說明會之消費者絕大多數均於說明會結束後離去，並未進行所謂交易行為，而留下之消費者實係在說明會中受上訴人產品之吸引，而欲進一步了解此項產品，消費者並非因贈獎活動而留下來，亦非因贈獎活動而與上訴人成立交易行為，故上訴人之贈獎活動顯與前引公平會所謂欺罔行為係以欺騙或隱瞞重要事實等引人錯誤方法致交易相對人與其交易之定義有別，故上訴人並無使用任何欺罔段誘使被上訴人簽訂系爭契約，合先敘明。
（二）按定型化契約中所用之條款須有違反誠信原則且對消費者顯失公平者始為無效，且無效者為該定型化契約條款部分，如除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分仍為有效（消費者保護法第十二條第一項、第十六條參照）。查系爭契約雖為定型化契約，惟其條款並無違反誠信原則或對被上訴人顯失公平之情事。被上訴人主張系爭契約應屬無效，無非以系爭契約並無Jimbaran Hills Club 或上訴人公司義務或被上訴人權利之規定而僅有被上訴人應繳款及履行俱樂部章則之義務，顯失公平云云為論據。惟查系爭契約乃買賣契約，買受人為被上訴人，出賣人為上訴人，買賣標的為Jimbaran Hills Club渡假村會員資格，因此上訴人之義務為交付會員證使被上訴人取得會員資格，其權利為取得價金，而被上訴人之權利為取得會員資格，其義務則為繳付買賣價金，系爭契約正面及背面第一條、第二條即明定買賣標的、價金及兩造主要之權利義務。因系爭契約之買賣標的為會員資格，有其繼續性，故第三條規定被上訴人繳付管理費之附隨義務。另被上訴人因購買系爭渡假村會員資格，同時獲贈取得成為RCI及ITC50會員資格之權利，上訴人承諾負擔被上訴人RCI前二年之會籍會及ITC50第一年年費，為保障被上訴人之權利，而有系爭契約第四條之規定。至於系爭契約其他條款或為未涉及兩造之權利義務之說明性或例行條款，或為雙方一併適用之中性條文，並無任何不公平或違反誠信原則情事。系爭契約第六條雖規定「合約不能撤回、取銷或作廢，且已繳的款項不能退還」，惟該條文亦限制上訴人之權利。退萬步言，縱認系爭契約第六條因違反誠信原則且對被上訴人顯失公平而無效，該條款之無效亦無礙系爭契約之有效成立，被上訴人主張系爭契約為無效要求回復狀，顯無理由。
（三）再查被上訴人主張系爭契約對於渡假村位置、設備、服務內容、會員所享之權利、義務等重要資訊均未載明，認系爭契約對消費者顯失公平云云。惟查系爭契約之買賣標的為Jimbaran Hills Club渡假村會員資格，而系爭契約已就渡假村之名稱、渡假時段、渡假星期數之上限、公寓型式、居住人數之上限等規定於系爭契約內，則其買賣標的已客觀確定，並無任何含糊混淆之虞，至於渡假村位置、設備、服務內容及會員權益等資訊不但於簽約前已詳細說明，且提供與被上訴人之「Jimbaran山莊」書面資料亦有詳細規定，按消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容」，換言之，所有上訴人提供予被上訴人之書面資料都將構成契約內容之一部，因此，所有在書面資料中已有規定之事項，根本無須再載明於契約條款之內，上訴人所負之義務甚且大於契約條款之約定，何來對被上訴人顯失公平？
（四）按企業經營者未經邀約而在消費者之住居所或其他場所從事銷售而發生之買賣行為是為訪問買賣，消費保護法第二條第九款固有明文。惟此所謂「其他場所」當然不包括企業經營者之營業場所，蓋企業經營者在其營業場所從事營業活動何須消費者之邀約？只有在消費者之住居所或其他消費者所管領使用之場所始有是否經消費者邀約之問題可言。換言之，消費者保護法第二條第九款之「其他場所」應以與消費者之住居所性質相同，須經消費者邀約始能訪問進入之場所為限，而非泛指任何場所，否則該法條於定義訪問買賣時僅規定「指企業經營者在消費者所在之任何場所從事銷售而發生之買賣行為」即可，可見此絕非立法者之原意。按法律解釋之目的在於發現寓存於法律，合於其理念之規範意義，而非在於探求立法者主觀之歷史意思，蓋一個具有意思能力之立法者並不存在，且法律效果係依法律形式而為之外部表示，而非存在於所謂立法者主觀之意思。查消費者保護法第二條第九款「消費者之住居所或其他場所」，在立法技術上為「立法解釋」之一種，即所謂「以例示規定以概其餘」；「消費者之住居所」為例示規定，「其他場所」則屬概括規定，概括規定之解釋應受例示事項（消費者住居所）性質之限制，至少應不得與例示事項相違背。雖有學者認為消費者在企業經營者之營業所如無正常考慮是否締約之機會，則企業經營者之營業所應屬消保法第二條第九款之「其他場所」，無非以立法目的為其論據。或謂訪問買賣之買受人所以應特別予以保護，係因其通常乃在欠缺事前準備之情形下締約，為貫徹消保法保護消費者權益之目的，應為有利於消費者之解釋云云。然查企業經營者在其營業所從事營業活動本無須消費者之邀約，企業經營者只有在消費者管領使用之住居所或其他場所為營業活動始須經消費者邀約，由此可見企業經營者之營業所與消費者之住居所在性質上本有不同。若將企業經營者之營業所亦解為與消費者住居所同其性質，則地點已非「訪問買賣」之判斷標準，而係以消費者是否受有心理限制、有無準備可能等為標準，而此絕非客觀解釋消保法第二條第九款之結果，蓋如地點已非該規定之判斷標準，則法律規定「消費者之住居所或其他場所」即失其意義，甚至所謂「未經邀約」亦形成具文，此將企業經營者之營業所解為消保法第二條第九款「其他場所」之結果，無異使得所有在消費者所在場所從事銷售產生買賣行為均可能成為訪問買賣。將企業營業所解為消保法第二條第九款之「其他場所」，不但非客觀解釋法律之結果，且以法文上所無之「消費者是否受有心理強制，有無準備可能」為標準已超越法律解釋之範疇。雖然消保法有「定型化契約條款如有疑義時應為有利於消費者之解釋」之規定（消保法第十一條第二項），且保護消費者權益確為消保法立法目的之一（消保法第一條）。惟解釋契約條款與解釋法律畢竟有所不同，解釋法律著重於法律文義的客觀性與安定性，注重法律文字的客觀文義，以謀一般確實性的達成；而解釋契約條款著重當事人真意，注重意思表示的目的性及法律行為的和諧性，著重於各個法律行為及當事人具體妥當性的追求，因此二者之解釋方式及原則係截然不同。況消費者權益之保障亦非漫無限制，學者以空泛之立法目的，違反客觀解釋法律原則所作之解釋，事實上已逾越解釋法律之範疇而進入創造法律之階段，應無可取。且在外國立法例上，明文將企業經營者之營業所排除在訪問買賣所規範之場所者有之，例如瑞典「送達到戶銷售法」第一條、紐西蘭「一九六七訪問買賣法」前言及第二條第一款。將訪問買賣僅限於消費者之住居所及工作地點者有之，如以色列「一九八一消費者保護法」第八條。將訪問買賣適用之場所包括企業經營者之營業所，但以企業經營者自場外喚住、帶入或以特定方式誘入者為限，如日本「關於訪問買賣等之法律」第二條。我國消保法雖未將訪問買買之適用侷限消費者之住居所，亦未明文將企業經營者之營業所排除在外，而係以消費者住居所為例示規定，將訪問買賣適用於「其他場所」。雖然學者在解釋上有以立法目的之解釋方法，而有條件地將企業經營者之營業所解為「其他場所」，惟如前述，我國消保法第二條第九款既明顯不同於日本之立法，則強將之作相同或類似之解釋，實已逾越法律解釋之範疇。
（五）查上訴人舉辦說明會之地點為其營業場所而非消費者之住居所或其他須經消費者邀約始能訪問進入之場所，因此系爭買賣並非消費者保護法所定義之訪問買賣。行政院消費者保護委員會八十五年十二月五日台八十五消保法字第○一四八八號函釋意旨與消費者保護法研討會第一期法律問題研究結論以消費者保護法第二條第九款「訪問買賣」之其他場所包括其他人之住居所、工作場所及公共場所云云，如前段所述，已有解釋適用法規不當之違法，按「法官於審判時應就具體案情，依其獨立確信之判斷，適用法律，不受行政機關函釋之拘束」，大法官釋字第四０七號解釋闡釋甚明，因此司法機關自應獨立適用法律而不受該等錯誤解釋之拘束。況上開解釋函及同委員會八十六年一月十三日台八十六消保法字第七四號函釋意旨語多保留並附有條件，稱「如消費者在無心理準備下，發生買賣行為似仍應認為屬訪問買賣」等語。查上訴人係經由電話訪問確定被上訴人決定參加旅遊產品說明會後始寄發說明會邀請函，該函明確表示上訴人將以播放錄影帶、專人解說及展示圖片的方式介紹目前最新的旅遊資訊，並將以免費贈禮方式來回饋顧客，只要全程參與說明會即可獲得免費贈品等語。因此被上訴人在電話訪問及收到之邀請函應得以充分明瞭說明會之目的係在介紹大使公司之旅遊產品，次查上訴人提供之贈品價值近萬元，且必須被上訴人全程聽完說明會始能獲得，而在上訴人函中更明載：這是我們精心提供的禮物，您沒有任何消費義務，只希望能藉此更有效推廣本公司之各項服務等語，而上訴人乃營利事業機構並非公益慈善團體，乃係顯明之事實，在此種情形下，贈品既為推廣上訴人之各項服務，其目的當然是在促銷商品，被上訴人係具有一定智識程度之成年人，以上訴人之智識程度怎會不知說明會之目的係在推銷旅遊產品？因此被上訴人主張於前往上訴人營業處所前並未有與上訴人交易之預期心理，顯不足採。被上訴人在電話訪問及所收到之邀請函上既可合理預期說明會之目的在介紹上訴人公司之旅遊產品，故退一步言，縱認行政院消費者保護委員會之前揭解釋有其效力，消費者既非在無心理準備下發生買賣行為，該買賣行為亦非該委員會所定義之訪問買賣。且系爭買賣行為係發生於上訴人公司之營業場所而非被上訴人之住居所或其他須經被上訴人邀約始能訪問進入之場所，而被上訴人在前來參加說明會之前已充分瞭解說明會之目的在介紹上訴人公司旅遊產品，故本件系爭買賣並非消費者保護法第二條第九款所規定之訪問買賣。五、本件系爭買賣非屬消費者保護法第九條第二款之訪問買賣已如前述，故本件係爭契約並無同法第十九條第一項及同法施行細則第十八條規定之適用，被上訴人於八十八年三月五日與上訴人簽約後，若無約定或法定之解約事由存在，則被上訴人不得單方要求解除契約。退萬步言，縱使基於定型化契約上訴人應賦予原告合理時間審閱系爭契約，然本件系爭契約之規定並不複雜，且被上訴人簽約時均有專人在一旁詳細解說，以被上訴人之知識水準在簽約時應即能充分瞭解系爭契約內容並決定是否接受系爭契約之拘束，即便被上訴人事後反悔，亦應於合理期間內向上訴人反應，為衡平雙方權益，此合理期間不應超過七日，而被上訴人竟遲至八十八年七月二十二日即簽約四個月後始以書面向上訴人主張解除契約，顯悖於誠信原則，該解除系爭契約之意思表示應不生效力，因此被上訴人主張解約退款並無理由。
（六）末按懲罰性賠償金係以懲罰加害人主觀惡性為出發點之制裁性賠償制度，其中寓有制裁與處罰之作用，與民法中之損害賠償旨在填補被害人所受損害之民事責任原則不盡相同，因此，在民事關係中加入具刑罰色彩之懲罰性賠償金制度是否妥適，在英美法上已頗見爭議及檢討，而我國仍尚加引進援用，甚另創英美法上亦未見之過失懲罰性賠償制度於消費者保護法第五十一條規定中，採取過失以一賠二，故意以一賠四之較英美更為嚴峻之立法，在適用上自當採取嚴格解釋，限縮適用範圍。且探求第五十一條規定之立法意旨，係在促使企業經營者重視商品及服務品質，懲罰極惡之企業經營者，以嚇阻其他經營者仿效，換言之，本條之立法精神係在規範商品製造人責任，故條文中所稱「依本法所提之訴訟」應只限於依消費者保護法第七條第三項、第八條、第九條等規定所提起之訴訟而言，所指之損害亦限於企業經營者違反商品製造人責任所造成之損害而言，並非泛指所有就消費者與企業經營者間之消費關係而為審理之訴訟，或消費者對企業經營者所為之任何請求，均有本條之適用。且在消費者保護法研討會第一期關於第五十一條法律問題研究結論之見解，其重點雖在闡明第五十一條規定並非僅適用於消費者保護團體依第四十九條、五十條之所提起之訴訟而言，但在其結論中亦言明，所謂依本法所提之訴訟「應就其提起之訴訟屬性觀察」、「就商品或服務所生爭議之法律關係而向法院提起之訴訟」，換言之，該結論亦認為並非所有發生於消費者與企業經營者間之爭議均有五十一條之適用，必須是依該訴訟之屬性係就「商品或服務」所生之爭議而向法院提起之訴訟，方有五十一條之適用。否則，倘就單純之契約履行問題都須適用如此嚴峻之立法，則企業經營者動輒須支付沈重賠償，不但違反民法解除契約回復原狀之基本原則，更亦逸脫本條之立法意旨，退萬步言，縱消費者保護法第五十一條規定適用於所有消費爭議事件，惟本條之適用亦限於企業經營者主觀上具有故意或過失，惟查上訴人由始自終均確信系爭買賣非屬訪問買賣，故無七天解約期間之適用，因此，上訴人拒絕被上訴人解約退費之請求並無任何故意或過失可言。準此，本案並無消費者保護法第五十一條規定之適用餘地。
（七）上訴人前揭club會費係採分期付款，於必須付清會費後，才是會員，也才會寄會員卡給上訴人。
三、證據：援用原審之立證方法，並提邀請函影本三紙、「Jimbaran山莊」書面資
料影本乙領、駱永家教授著「消費者保護法研習會─消費訴訟」，行政院消費者保護委員會編印，第十三頁影本乙份、消費者保護法研討會第一期關於第五十一條法律問題研究結論影本乙份、戴志鵬著「訪問買賣之研究」第一一八頁影本乙領、行政院消費者保護委員會編印「外國消費者保護法第一輯」第一０一頁影本乙份、行政院消費者保護委員會編印「外國消費者保護法第七輯」第三００頁至三０三頁影本乙份、行政院消費者保護委員會編印「外國消費者保護法第四輯」第十六頁及十七頁影本乙份、行政院消費者保護委員會編印「外國消費者保護法第八輯」第二五０頁至二五三頁影本乙份等件為件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：伊並未收到邀請函，而
是以電話通知伊參加三月五日即隔天證明會，並以參加三小時說明會後才給禮物，伊是第二個離開，當初上訴人有說如不滿意，十四天內可退費，惟嗣被上訴人於三月十七日看到報載上訴人係違法吸金後，即以電話通知上訴人，上訴人竟稱必須證明其違法才可退費，且對被上訴人之請求置之不理。被上訴人與財團法人消費文教基金會聯絡，經該會指導稱在收到會員卡後十四天內還可退費，伊迄今未收到會員卡，乃於七月十一日以存證信函解除契約。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十八年三月四日，以電話通知伊「幸運中獎」來回機票及旅遊招待券為由，勸誘被上訴人前往領取獎品，被上訴人乃於八十八年三月五日晚間前往上訴人營業所領取機票及招待券，詎上訴人竟以被上訴人須聽取長達三小時之旅遊度假說明會，方能領取免費機票及招待券，嗣後更一對一的方式對被上訴人作強力推銷，被上訴人在精神極度疲累下，乃當場簽約，並給付定金新臺幣（下同）九萬五千元。上訴人以欺罔方式達到簽訂不公平契約之目的，兩造所訂立之定型化契約，除均無上訴人須盡的義務，僅有會員須繳款及遵守條款履行繳交管理年費之義務規定外，未明白顯示度假時段為何、公寓樣式、何時使用權利等，是此定型化契約不符平等惠原則且有違誠信原則，顯失公平，依消費者保護法第十一條第一項之規定，該契約無效。退步言之，若該契約有效，因上訴人未經消費者邀約，以贈送機票及旅遊招待券方式，誘使被上訴人前往上訴人所在地接受訪談，並趁機推銷商品，被上訴人在無心理準備下，發生買賣行為，應認為係訪問買賣而有消費者保護法第十九條第一項之適用，故被上訴人只需於收到會員卡之七日內，或收到商品前，可無需說明理由及負擔任何費用或價款解除契約，而被上訴人業於八十八年七月二十一日以存證信函通知上訴人解除契約。又上訴人係故意為上揭行為，依同法第五十一條之規定，被上訴人得請求三倍以下懲罰性賠償金。爰請求上訴人退還所繳交之款項九萬五千元六百元，並法定利息，以及懲罰性賠償金二十八萬元等語。上訴人則否認有違反消費者保護法之情事，辯稱：係經被上訴人同意始寄送邀請卡予上訴人，由消費者憑卡至特定地點參與說明會，且邀請卡亦載明領取贈品無須支付任何費用或負擔義務，顯見被上訴人並非因贈獎交易；兩造間之契約雖為定型化契約，但並無違反誠信原則或顯失公平之情事；再者，系爭買賣行為係發生於上訴人之營業所，故兩造間非訪問買賣，且被上訴人於簽約後四個月始以書面向上訴人主張解除契約，亦有悖誠信原則；另消費者保護法第五十一條之規定，係於依消費者保護法第七條第三項、第八條、第九條之規定提起訴訟之情形始有適用，與本件訴訟有間云云資為抗辯。
二、查被上訴人於八十八年三月四日，因被上訴人以電話告知其可獲得免費機票及招待券，而於八十八年三月五日晚間參加被上訴人所舉行之說明會，上訴人交付「Jimbaran山莊」之書面資料，被上訴人並於當場簽立會籍申請合約書及給付定金九萬五千元；嗣被上訴人於三月十七日因報載被上訴人涉嫌違法吸金，以電話要求退費，為上訴人所拒絕，被上訴人乃於同年七月十一日以存證信函解除契約等情，為兩造所不爭執，且有會籍申請合約書、「Jimbaran山莊」之書面資料統一發票、存證信函等件影本為證，堪信為真實。
三、被上訴人主張上訴人以欺罔方式，使其簽立前揭不符平等惠原則且有違誠信原則之定型化契約，依消費者保護法第十一條第一項規定，該契約無效云云。上訴人否認有以欺罔方式使被上訴人簽約，且該契約亦無違反平等惠原則等語。查：
（一）上訴人以被上訴人幸運中獎為由，邀請被上訴人至上訴人之營業所後，再以須接受時間為三個小時之說明會，始得接受贈品，並於會後以一對一方式強力推銷前揭會員權利，致被上訴人於極度疲累之情形，簽約購買前揭會員權利，並給付九萬五千六百元之定金係以欺罔方式使被上訴人簽約，惟被上訴人除主張上訴人以「幸運中獎」使其接受邀請，及上訴人以一對一方式強力推銷會員權利外，並未舉證證明被上訴人有其他欺罔行為，而上訴人以「幸運中獎」贈品邀請，且被上訴人對於上訴人給付贈品亦不爭執，則被上訴人所為給付贈品係上訴人用以誘引被上訴人前往接受其推銷之商業行為，其動機與所為商業行為，尚難謂不相當。至上訴人以一對一方式強力推銷前揭會員權利，在推銷行為固屬不當之推銷行為，惟被上訴人尚保有拒絕之權利，難謂有欺罔之權利。
（二）上訴人之「JIMBARAN HILLS CLUB」隔年會籍申請合約書所載契約內容為：「Ａ＼渡假時段：紅色；Ｂ＼渡假星期數之上限：壹星期；Ｃ＼房間型式：套房；Ｄ＼居住人數之上限：二人；隔年會籍有效期限：西元二０九七年十二月三十一日；：：：」、「Ａ＼會籍申請費新臺幣二十三萬九千元；Ｂ＼行政手續費：由渡假村支付；Ｃ＼總計：新臺幣二十三萬九千元；Ｄ＼訂金：新臺幣九萬五千六百元；Ｅ＼餘額：期付新臺幣二萬三千九百元乘六，新臺幣十四萬三千四百元，西元一千九百九十九年九月五日」是被上訴人所購買僅係前揭會員權利，並非房屋，而行使前揭會員權係在被上訴人支付規費條件下，且上訴人於說明時交付前揭「Jimbaran山莊」之書面資料，為兩造所不爭執，並有該書面資料在卷可稽，而該書面資料對於被上訴人行使會員權，亦有相當之說明，雖尚難謂完整，但對於被上訴人之行使權利及渡假村（俱樂部）並非全無規範，況本件之訂約地為我國，而前揭合約書２、權利和義務第八條約定，該合約之準據法為我國法，就其文義亦以我國法院為管轄法院，則內容之解釋自應依我國法律定之。從而被上訴人指摘前揭合約對於渡假時段為何、公寓樣式、何時使用權利等缺乏相關約定，並因此認為不符平等互惠原則云云，難認有據。
（三）綜言之，被上訴人主張上訴人以欺罔方式使其訂立不符平等互惠原則之契約，為無理由，被告抗辯為有理由。
四、上訴人抗辯伊係以電話徵得被上訴人之同意後，再以內容明示領取贈品辦法之邀請卡寄送被上訴人云云，被上訴人否認有收受上訴人之邀請卡等語。查被上訴人係於八十八年三月四接到上訴人之電話通知「幸運中獎」，並於三月五日晚即參加說明會，於時間上殊無可能在被上訴人參加之前收受所謂邀請卡，況上訴人亦未能舉證證明其已送達該邀請卡予被上訴人，是上訴人此抗辯，委無可採。
五、被上訴人主張本件係訪問買賣，依消費者保護法第十九條第一項之規定，得於接到會員卡之前，解除契約，且被上訴人於八十八年七月二十一日上訴人未交付會員卡之前，以郵局存證信函解除契約，則上訴人應返還所交付之定金九萬五千六百元等語。按「訪問買賣：指企業經營者未經邀約而在消費者之住居所或其他場所從事銷售，而發生之買賣行為。」消費者保護法第二條第九款定有明文。次按「郵購或訪問買賣之消費者，對所收受之商品不願買受時，得於收受商品後七日內，退回商品或以書面通知企業經營者解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款。」同法第十九條第一項明文規定。又按「消費者於收受商品前，亦得依本法第十九條第一項規定，以書面通知企業經營者解除買賣契約。九訪問買賣：指企業經營者未經邀約而在消費者之住居所或其他場所從事銷售，而發生之買賣行為。」消費者保護法施行細則第十八條亦有明文。是所謂「訪問買賣」，係指企業經營者未經邀約而在消費者之住居所或其他場所從事銷售，而發生之買賣行為，此種新興交易型態迥異於企業經營者以前利用傳統店鋪之行銷手法，而與消費者訂立之買賣契約，在現代大眾播媒體日新、商品促銷方式生動誘人，訪問買賣之買受人通常欠缺事前準備及心理狀況下，囿於企業經營者之促銷手段，在未深思熟慮情況下逕與企業經營者訂立契約，為貫徹保護消費者之權益、促進國民消費生活之安全而設；惟現行實務上多見「誘導邀約」之情況，即企業經營者往往依電話簿、通訊錄或其他資訊，而主動去電消費者，以各式說法引發消費者之吸引力，使消費者於電話談話中「被動」同意前往企業經營者之住居所、辦公處所或其他場所，洽談締約情事，並於該次洽談中即與企業經營者合意締約，消費者於此種「誘導邀約」下同樣具有欠缺事前準備及深思熟慮之情況，故通說仍認為屬於「訪問買賣」。法文中雖謂「在消費者之住居所或其他場所從事銷售」，為達保護消費者在無心理準備下與企業經營者訂立買賣契約之旨，故此處之「其他場所」，解釋上凡類似消費者之住居所情境，消費者無法作正常考慮締約機會之任何場所者即屬之，而非以「限於須經消費者邀約始能訪問進入之場所」為限，始符合立法旨意。本件上訴人自認先以電話與被上訴人洽談，言詞中表示被上訴人「幸運中獎」以引誘之，致被上訴人同意於八十八年三月五日前往上訴人之營業場所以探知「幸運中獎」之詳情，被上訴人並於該次洽談中即與上訴人簽訂買賣契約，不問洽談時上訴人係提供何資料，均足認被上訴人無充分心理準備及深思熟慮之機會，故依前開說明，本件兩造間訂立之買賣契約自屬消費者保護法中之「訪問買賣」。再者，被上訴人於繳清會籍費後，始取得前揭會員權，而被上訴人僅給付定金，尚有分期款尚未為給付，是被上訴人迄未取得前揭會員權及表彰權利之會員卡，而被上訴人於八十八年七月二十一日以存證信函為解除契約之意思表示，亦為上訴人所不爭執，依前揭規定，被上訴人於取得上訴人所銷售之商品即會員權及表彰權利之會員卡前，為解除契約之意思表示，於法並無不合。上訴人抗辯我國第二條第九款規定，未如日本國「關於訪問買賣等之法律」第二條明文規定，將訪問買賣適用之場所包括企業經營者之營業所，因此依我國消費者保護法所規定之訪問買賣之規範僅限於非上訴人之營業場所，故本件無消費者保護法第十九條規定之適用云云，惟日本國前揭法律之條文內容，第二條之立法，其中第一項對於訪問買賣之適用場所為限於「營業所、代理店及其他以通商產業省所定之場所（以下稱『營業所等』以外之場所」，故於第二項就攫獲交易、期約交易，而為有關營業所成立交易之規定，該規定明文為營業所及營業所以外之場所規定，與我國僅係規定「消費者住居所或其他場所」為更廣泛之定義不同，且揆諸前揭說明，「其他場所」並非指其他與消費者住居所同非營業場所，上訴人以立法技術不同之外國立法為抗辯，自屬誤會。
六、被上訴人主張上訴人係以欺罔方式使伊簽訂不符平等互惠原則之前揭契約，致其受有損害，依消費者保護法第五十一條之規定，請求上訴人給付懲罰性賠償金二十八萬元云云。如前所述，被上訴人未能舉證上訴人以欺罔方式簽訂不符平等互惠原則之契約，自無上揭五十一條規定之適用，是被上訴人之主張，為無理由。
七、綜上所述，被上訴人主張依消費者保護法第十九條第一項之規定，解除契約，並請求上訴人回復原狀，返還已付之定金，為有理由，其他之主張，難認有據。是被上訴人請求上訴人給付九萬五千六百元及自本件起訴狀繕本送達被告翌日即八十八年九月十日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息，應予准許，逾此範圍之部分，應予駁回。又本件非民事訴訟法第三百八十九條第一項法院應予職權宣告假執行之案件，是被上訴人請求本院依職權宣告假執行，於法不合。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開准許部分，原審判命上訴人給付，其理由雖有未合，惟依其他理由認為正當，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三 日
民事第二庭審判長法官 吳光釗
法官 吳青蓉法官 黃書苑右為正本係照原本作成本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三 日
~B法院書記官 林春城