臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度簡上字第八一九號
上 訴 人 大然建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳誠修律師複代理人 張淑貞律師被上訴人 戊○○
乙○○丁○○丙○○共 同訴訟代理人 沈培錚律師右當事人間請求交付所有權狀事件，上訴人對於中華民國八十八年九月八日本院臺北簡易庭八十八年度北簡字第六二二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）關於本件兩造間合建契約之法律關係，上訴人先稱屬於承攬契約之法律關係，其後改稱：雙方係約定由被上訴人提供土地，上訴人完全以自己資金、材料及勞力興建房屋，被上訴人並未負擔任何建築費用及建築房屋之責任，系爭房屋應由上訴人原始取得所有權，迨房屋興建完竣後，再依雙方約定房屋之比例，將被上訴人應分得之房屋所有權移轉登記與被上訴人所有，被上訴人應將上訴人分得房屋之坐落土地應有部分移轉登記與上訴人所有，故此部分應屬「房屋土地所有權之互為移轉」，而屬互易之性質。上訴人僅係依合建契約之約定，負有將房屋所有權移轉、交付與被上訴人之義務，倘上訴人未依約定將房屋移轉交付與被上訴人前，上訴人仍以原始所有權人之身分享有所有權，占有房屋及表彰建物之所有權狀，絕非無權占有，被上訴人僅係依合建契約享有對上訴人主張請求交付所有權狀之債權而已。而建築執照上之起造人，祇不過是建築主管機關實施建築管理對於建築建造所設之行政管理措施，起造人依建築法就建築物之管理負有責任而已，尚不得據以認定為建築物所有權之依據，故被上訴人以系爭房屋自始以渠等為原始起造人，而原始取得系爭房屋之所有權云云，顯不可採。
（二）另依合建契約第三條第二項第三點約定：使用執照下達移交房屋同日無息退還乙方（即上訴人）保證金新臺幣伍佰參拾伍萬元，可知：上訴人移交房屋與被上訴人（包括移交房屋之占有及移交表彰房屋所有權之所有權狀），與被上訴人返還保證金與上訴人之義務，係本於同一合建契約內雙方互負有對價關係之債務，故倘被上訴人拒絕返還保證金，上訴人自得主張同時履行抗辯權。況本件上訴人與被上訴人戊○○、訴外人萬仲建設股份有限公司（下簡稱萬仲公司）間，曾於八十五年二月二十七日訂立「同意書補充約款」，依該補充約款第一項後段約定：「：：：且將甲方（指被上訴人戊○○）分得之房屋（地下一樓Ａ戶、一樓Ａ戶及二樓Ａ戶）之起造人名義登記予甲方指定之人（契稅由丙方自負）後，始生效力」，此同意書補充約款已為合建契約之一部，上訴人於該補充約款簽訂後，即依約定將起造人名義變更為被上訴人戊○○之子，即被上訴人丙○○、乙○○、丁○○，然而依補充約款登記所有權人為被上訴人之地下一樓Ａ戶以及二樓Ａ戶，並非全部為被上訴人所分得，渠等仍有移轉部分所有權予上訴人，然後再由上訴人移轉與其他地主，但被上訴人迄今拒不辦理，故被上訴人基於合建契約所生之移轉義務尚未履行前，上訴人當然得拒絕交付所有權狀。
（三）再被上訴人主張上訴人向被上訴人收取證件、印章，委任代書辦理系爭建物所有權之登記，係由被上訴人授權、委任，被上訴人就辦理系爭建物所有權登記事宜僅居代理人之身分，故所有權登記辦妥後，被上訴人依民法第五百四十一條第一項規定向上訴人請求交付所有權狀云云。惟依兩造間合建契約第十六條約定，被上訴人有義務提供證件、印章予上訴人辦理土地合併移轉等登記手續，並委由「甲方」（按指被上訴人）指定之代理全權辦理，而非委由上訴人辦理，故雙方間並未存有委任之法律關係。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）本件兩造當事人間之合建契約第二條約定，房屋完成後係由雙方按約定之建坪比例及位置「分收」，「取得」建物所有權，而非約定由上訴人「移轉」建物所有權予被上訴人；並於前揭契約書第二條第三項約定「雙方如採分收房屋應于申請建照前提供起造人名義資料」，意即約定建造完成之房屋之按分收之比例及位置，由雙方各自原始取得其所有權，無待移轉。上訴人於八十九年一月十日之上訴理由狀第三頁第二行謂：「合建契約係屬承攬契約之一種」，援用最高法院四十八年度台上字第一八七四號判例，主張系爭合建契約屬承攬契約性質。又於八十九年二月二十四日提出之上訴理由續狀第三頁第六行謂：「就此部分雙方約定互為房屋土地所有權之移轉，具有互易之性質」，否認上訴人以承攬人之地位為被上訴人完成房屋，而主張系爭合建契約非屬承攬契約性質，前後主張自相矛盾。
（二）上訴人固主張：建照上之起造人，祇不過是建築主管機關實施建築管理對於建築之建造所設之行政管理措施，不得據為認定建物所有權之依據云云，實務上亦認不能以變更起造人方式來移轉建物所有權。惟上述情形亦非可謂起造人皆不能原始取得建物所有權，而應依實際狀況分別觀之：按建物於建造完成時，由建造之人原始取得所有權，無待登記，法有明文規定，然何人為真正起造之人，則應依事實認定之。本件合建契約成立時，系爭建物之建築執照尚未申請，而以被上訴人等登記為起造人，乃本件合建契約所明定，參酌兩造就房屋建造完成後係約定以「分收方式」各自「取得」建物所有權，則足認按本件合建契約之真意，被上訴人就其分收之房屋部分，自始即約定為起造人，而得享有原始取得上開部分房屋之權利明確。不動產所有權依法律行為取得、設定、喪失或變更，以登記為生效要件，民法第七百五十八條有明文規定；其非以法律行為取得所有權者，於法定事實成立時，即發生效力，無待登記；土地登記有絕對之效力。然不動產之所有權狀之性質為證權之證件，非屬設權之證件，亦非有價證券，是不動產所有權之取得或移轉，不以權狀之交付為要件。本件上訴人係以承攬人之地位，履行為被上訴人完成房屋建造之工作，再受領被上訴人之土地持分為工作之報酬，故依承攬契約關係其工作物之所有權應由定作人即被上訴人原始取得，與一般買賣契約標的物須待交付之情形不同，上訴人不得主張自己原始取得系爭建物之所有權，系爭建物所有權應依完工之事實自始由被上訴人取得所有權，無待登記。又系爭不動產亦已向地政機關辦理建物所有權登記完竣，以被上訴人登記為所有權人，基於土地登記之絕對效力，上訴人更無從主張其擁有所有權，系爭所有權狀乃地政機關頒給建物所有權人之證明文件，其物之所有權利之歸屬應與建物所有權一致，不容割裂易主，應屬被上訴人所有，上訴人無正當權源占有，屬無權占有，應負返還之義務。地政主管機關頒給不動產所有權人證明文件即所有權狀之行為，乃「公法行為」而非屬私法行為，因此其所頒發之證明文件上，既已明確載明所欲頒給之人為誰，則該證明文件之物之所有權，應歸於證明文件上所記載之人，不容私相授受或自行為變更，否則無法彰顯土地登記制度之「公示」作用。如人民對於證明文件之記載或權利歸屬有所爭執疑義者，應本公法關係向主管機關請求更正，不得擅自變更或自行為不符記載內容之解釋。本件被上訴人於原審請求交付之建物所有權狀，其上均由地政機關明白載明其頒給之人為被上訴人等，自應解為被上訴人等為該證明文件之所有權人，且應自該等文書製作完成及頒發之時起即由被上訴人原始取得其權利。
（三）復查民法第二百六十四條第一項規定，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限。上述規定即學說所謂「同時履行之抗辯」，而依通說見解，同時履行之抗辯除須互負債務外，尚須二者債務間具有對價關係，始足成立，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院五十九年度台上字第八五０號判例明揭上述旨意。系爭合建契約關係，乃約定由上訴人為被上訴人完成房屋之興建，而由被上訴人移轉基地所有權持分，互負義務，固有對價關係，然按民法第四百九十條規定，承攬為當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，因此承攬人完成工作之義務在先，而報酬給付之義務在後，依民法第二百六十四條第一項但書規定，上訴人應不得主張同時履行抗辯。況且系爭合建契約立於互為對待給付之關係者，乃建物之興建與基地所有權持分之移轉，被上訴人既已依約將基地所有權持分移轉與上訴人，其義務已全部履行，亦應無同時履行抗辯之問題。茲被上訴人訴請交付系爭權狀所憑之法律上依據，乃民法第七百六十七條所有物返還請求權及第五百四十一條第一項因處理事務取得之物之交付請求權，均與合建契約間無對待給付關係。履約保證金之性質乃擔保上訴人履行合建契約義務之用，如上訴人未依債之本旨完成房屋之興建，亦即其所興建之房屋尚有瑕疵或有部分未依約完成，被上訴人得依違約之實際情形請求損害賠償，而自履約保證金中求償，而上訴人請求返還履約保證金與交付權狀乃非立於互為對待給付之關係者，應無同時履行之抗辯之適用。至於上訴人主張被上訴人有溢領房屋所有權一節，兩造間有爭執之部分限於系爭門牌為台北市○○○路○段○○號一樓建物部分，其餘地下一層、二樓、三樓、四樓、五樓、七樓及八樓建物部分，上訴人自認其權利屬於被上訴人無誤，並無爭執，此可由上訴人另案（ 鈞院八十八年度重訴字第一二八０號）請求返還所有權移轉登記時，對三樓以上部分不爭執，且就請求移轉地下一層及二樓部分撤回起訴，足資證明。而上訴人依合建契約本應將有爭執之台北市○○○路○段○○號一樓建物部分，按合建契約附圖所標示之位置及面積，分割為二筆建號及門牌而為登記，上訴人未依約為上述之分別登記或分割，卻將一樓建物全部登記給被上訴人，乃上訴人其自身之疏失及違約，上訴人應無理由就此主張同時履行之抗辯，且其請求返還之法律上依據，亦於合建契約或與被上訴人請求交付權狀間，非立於互為對待給付之關係者，應無同時履行之抗辯之適用。
（四）又本件合建契約第十六條雖約定「委由甲方（即被上訴人）指定之代書全權辦理」，惟查該條約定之範圍係指被上訴人應將土地提出與其他地主之土地一起辦理合併之事項而言，並不包括辦理建物之保存登記，不容上訴人混淆之，況且依本件合建契約之真意，代書係由上訴人所委任與支付酬金，而以何人為代書則由被上訴人指定，故被上訴人不過「指定」代書，而非「委任」代書，否則代書於完成登記後，為何未將土地及建物所有權狀交付予被上訴人，而係交付給上訴人保管？如代書係受被上訴人委任，則代書將權狀交給上訴人之行為，顯有犯背信罪之違背任務情形，代書為知曉法律之人，若非其確實受上訴人委任，焉敢故蹈法網，不將權狀交給被上訴人？另本件代書陳國正承辦之登記業務範圍非單就被上訴人部分為之，尚包括替其他地主辦理建物登記，顯見代書陳國正為上訴人所委任。上訴人向被上訴人收取證件、印章等，委任代書辦理系爭建物之所有權第一次登記即保存登記，除非上開被上訴人之證件、印章等係上訴人不法竊取及盜用者，否則其持以向地政機關辦理登記，應有被上訴人之授權及委任。上訴人委請代書替被上訴人辦理系爭建物之所有權登記，係居於代理人之地位，而該代理行為之本人為被上訴人，故代理人代本人自地政機關受領系爭建物權狀時，本人即被上訴人則依法取得其所有權。上開委任與代理之關係，乃基於被上訴人將身份證明文件及印章交付辦理登記之事實而默示成立，非基於合建契約所生。本件依上訴人代被上訴人向地政機關申辦建物所有權登記之事實，可認定兩造間必然存在處理事務之委託及允為處理之合意，不必拘泥於有無書面文字約定，被上訴人自得依民法第五百四十一條第一項規定請求交付系爭權狀。
三、證據：援用原審之立證方法外，補提最高法院四十八年度台上字第一八七四號判例一則。
理 由
一、被上訴人起訴主張上訴人於八十五年二月二十七日受讓訴外人萬仲公司與被上訴人等人間之合建契約法律關係，依先前簽訂之「提供土地投資合建大樓契約書」及其附件約定內容，係由被上訴人提供坐落臺北市○○段○○段二二一、二二二地號土地全部、二二一之二地號應有部分二萬三千分之一萬土地，合計二三六平方公尺，由上訴人出資興建地上十七層、地下三層之商業住宅大樓一棟，並於合建房屋後由雙方按上開契約書內約定之比例及位置分收房屋；與合建契約有關之原始起造人變更、建造申請、建築基地合併、使用執照申請、土地及建物所有權移轉登記等事項，均全部由被上訴人委託經上訴人指定之建築師或代書辦理，即關於合建契約之房屋土地分收之各項不動產登記事宜，均由被上訴人委託上訴人代為辦理，兩造間有委任關係存在。系爭大樓於八十六年五月十四日完成，上訴人於辦理土地、建物所有權登記後，竟藉故未將被上訴人所有如附表所示之建物所有權狀正本十四張交付被上訴人，爰基於所有物返還請求權及委任關係，提起本訴。
二、上訴人雖自認受讓訴外人萬仲公司與被上訴人間簽訂之合建契約法律關係，系爭大樓業已興建完成，迄今尚未交付如附表所示之所有權狀十四紙與被上訴人等事實，惟以：於本件兩造間合建契約之法律關係，屬於「互易」之法律性質，即上訴人僅係依合建契約之約定，負有將房屋所有權移轉、交付與被上訴人之義務，倘上訴人未依約定將房屋移轉交付與被上訴人前，上訴人仍以原始所有權人之身分享有所有權，占有房屋及表彰建物之所有權狀，並非無權占有，被上訴人僅係依合建契約享有對上訴人主張請求交付所有權狀之債權而已。另依合建契約第三條第二項第三點約定可知：上訴人移交房屋，包括移交房屋之占有及移交表彰房屋所有權之所有權狀，與被上訴人返還保證金之義務，係本於同一合建契約內雙方互負有對價關係之債務，故倘被上訴人拒絕返還保證金，上訴人自得主張同時履行抗辯權。另依兩造間合建契約第十六條約定，被上訴人有義務提供證件、印章予上訴人辦理土地合併移轉等登記手續，並委由「甲方」（按指被上訴人）指定之代理全權辦理，而非委由上訴人辦理，故雙方間並未存有委任代理關係等語資為抗辯。
三、本件被上訴人起訴主張上訴人於八十五年二月二十七日受讓訴外人萬仲公司與被上訴人等人間之合建契約法律關係，依萬仲公司與被上訴人先前簽訂之「提供土地投資合建大樓契約書」及其附件約定內容，係由被上訴人提供坐落臺北市○○段○○段二二一、二二二地號土地全部、二二一之二地號應有部分二萬三千分之一萬土地，合計二三六平方公尺，由上訴人出資興建地上十七層、地下三層之商業住宅大樓一棟，並於合建房屋後由雙方按上開契約書內約定之比例及位置分配房屋等事實，業據其於原審提出提供土地投資合建大樓契約書、同意書、同意書補充約款各一件為證，並經上訴人自認屬實，應堪信為真實。又被上訴人主張前開合建之大樓已於八十六年五月十四日完成，於辦理土地、建物所有權登記後，上訴人未將被上訴人所有如附表所示之建物所有權狀正本十四張交付被上訴人之情，此為上訴人所不爭執，惟辯稱：本件合建契約係「互易」之法律性質，房屋屬上訴人原始取得，上訴人僅係依合建契約之約定負有將房屋所有權移轉、交付與被上訴人之義務，倘上訴人未依約定將房屋移轉交付與被上訴人前，上訴人仍以原始所有權人占有房屋及表彰建物之所有權狀，並非無權占有，被上訴人僅享有對上訴人主張請求交付所有權狀之債權；另依合建契約第三條第二項第三點約定，上訴人移交房屋（包括移交房屋之占有及移交表彰房屋所有權之所有權狀）予被上訴人，與被上訴人返還保證金予上訴人之義務，二者間本於同一合建契約內對價關係之債務，被上訴人現尚未返還保證金，上訴人自得主張同時履行抗辯權等語資為抗辯。是故，本件爭執之重點即在於：依兩造間之合建契約，如附表所示建物之所有權人究為何人？上訴人就其交付所有權狀之義務，得否就被上訴人返還保證金之義務主張同時履行抗辯權？
四、本件被上訴人提供土地，由上訴人出資興建房屋，茲就兩造間之合建契約法律性質予以探討，以明瞭如附表所示之建物所有權屬。參酌「提供土地投資合建大樓契約書」第二條：「合建房屋雙方分收建坪比例及位置，雙方同意分配如左：⑴依實際法定容積可建總坪數甲方（按指被上訴人）由地上一層往上計算起取得百分之六十二，乙方（按指上訴人）取得剩餘之百分之三十八，如有增減坪數或價款應補貼之價格，悉依公開銷售當時之價格，由甲乙雙方相互協調補貼：：：⑶雙方如採分收房屋，應于申請建照前提供起造人名義資料」及第七條：「甲方分收之房屋不論自行出售或委託乙方代售，其價格均不得低於乙方所訂之價格」等約定，可知：雙方約定合作建屋，按契約約定之比例及位置分配房屋，且由兩造各就其分得之房屋以自己名義取得建築執照。按依建築法第七十條第一項前段規定，建築工程完成後，應由起造人會同承造人及監造人聲請使用執照，又依土地登記規則第七十條第一項規定，申請建物第一次所有權登記應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人即為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人，是地主以自己名義領取建築執照而由建築商建築，為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，應認該房屋之原始所有人為地主，最高法院七十六年度台上字第一二七三號、七十八年度台上字第二五四七號、八十六年度台上字第一０一九號判決要旨可供參照。本件兩造分別就各自分得房屋申請建築執照，且參酌前開第七條約定可知被上訴人得就自己分得之房屋自行出售或委託上訴人出售而為所有權人；易言之，依兩造所訂立之合建契約，就被上訴人以自己名義領取建造執照之分得房屋部分，於法律上應認係以上訴人為被上訴人承攬建屋，而上訴人為被上訴人建屋所分得之土地，即為被上訴人給與之報酬，此合建契約應屬「承攬」之法律關係明確，上訴人執兩造合建契約屬互易之法律性質，容有誤解。從而，如附表所示之建物十四戶，既係兩造依約定屬被上訴人分得部分，而以被上訴人名義申請建造執照、使用執照，則依前開說明，上開建物之原告所有權人為被上訴人，而非上訴人，要無疑義，故上訴人現尚持有上開建物所有權狀，即屬無據，故被上訴人基於所有物返還請求權訴請上訴人返還如附表所示建物所有權狀，洵屬正當。
五、再按所謂同時履行之抗辯，乃係基於同一雙務契約而發生，倘雙方債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不得發生同時履行之抗辯，最高法院五十九年度台上字第八五０號判例明揭此旨。本件上訴人主張依合建契約第三條第二項第二款之約定，被上訴人應無息退還保證金五百三十五萬元與上訴人云云，固為被上訴人所不爭執，惟上訴人得否以被上訴人未盡返還保證金之義務，而得主張同時履行抗辯權？經查如附表所示建物之原始所有權人為被上訴人，得請求上訴人交付所有權狀，係本於其所有權之權能，核與合建契約中約定被上訴人應返還保證金之義務，顯非本於同一雙務契約。至上訴人所指：系爭基地上興建之地下一樓至二樓之Ａ戶雖暫以被上訴人乙○○、丙○○、丁○○等人登記，但非全部為渠等所有，渠等仍負有移轉部分所有權予上訴人之義務等語，縱令屬實，要係被上訴人依合建契約對於上訴人負有之義務，亦與被上訴人依合建契約所負之返還保證金義務間，非立於互為對待給付之關係。職故，上訴人以其交付所有權狀之義務，與被上訴人返還保證金之義務主張同時履行抗辯權，亦非正當，尚不足採。
六、綜上所述，本件被上訴人得基於所有物返還請求權，訴請上訴人交付如附表所示建物之所有權狀，為有理由，應予准許。本件被上訴人之請求，核屬有據，則其另基於委任之法律關係訴請上訴人給付上開建物所有權狀，即毋庸再予審酌，併此敘明。原審亦為被上訴人應交付如附表所示建物所有權狀十四紙予被上訴人之判決，並依兩造聲請定擔保額宣告假執行及免為假執行，認事用法並無違誤，上訴人仍予指摘執詞上訴，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴人之上訴為有無理由，並依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十七 日
民事第二庭審判長法 官 林 金 吾
法 官 吳 青 蓉法 官 黃 書 苑右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 廿三 日
書 記 官 林 碧 華