臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第一五四六號
原 告 誼泰水電工程有限公司法定代理人 李榮周訴訟代理人 甲○○複 代理人 詹昭章被 告 萬協實業股份有限公司法定代理人 丙○○複代理人 乙○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆佰肆拾貳萬肆仟貳佰陸拾伍元，其中新台幣叁佰叁拾玖萬捌仟伍佰伍拾壹元部分自民國八十八年四月十八日起、新台幣壹佰零貳萬伍仟柒佰壹拾肆元部分自民國八十九年一月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰肆拾柒萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰肆拾貳萬肆仟貳佰陸拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）四百四十二萬四千二百六十五元，及自民國八十七年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）確認第三人台北銀行古亭分行對被告因萬協實業泰順市場住宅大樓新建工程之給排水、衛生消防、電器設備、空調等工程各項施工，為原告所為履約保證責任不存在。（三）被告應自八十七年十二月四日起至第二項請求判決確定之日止，按月賠償原告三萬二千三百十元。（四）第一項請求部分，原告願供擔保以代釋明請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告將位於「台北市泰順市場住宅大樓」新建工程中有關「給排水、衛生消防、電器設備、空調等工程」以五千一百二十八萬五千七百十四元（未含稅）交由原告承包。工程進行中，雙方均需依約規定旅行施工及付款之義務。詎原告依約定將全部工程完成後交付被告，並完成驗收且協助被告交屋與承購戶後，向被告請款時，被告僅付款總工程款之91.4﹪即四千九百二十萬四千五百二十二元，尚餘尾款四百六十四萬五千四百七十八元（含稅金額，未含稅為四百四十二萬四千二百六十五元）。又依據系爭工程合約書第五條規定：「甲方（即被告）應於每期工程完成後核付工程款（一星期現金票）」，原告於八十七年十二月四日即將系爭工程全部完工，交與被告驗收完成並開始使用，則被告本應於同年十二月十二日前給付工程款，卻未依約履行，是依據系爭工程合約書約定，訴請被告應給付原告工程款四百四十二萬四千二百六十五元，及自八十七年十二月十二日起清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
（二）另依系爭工程合約投標須知第八條規定：「本工程之履約保證金（即一千零七十七萬元）採銀行保證，．．．保證金廠商於工程經甲方（即被告）複驗合格後，解除履約保證責任」，是原告既於八十七年十二月四日前即已將系爭工程全部完工，並由被告驗收完成後，交由被告使用，銀行履約責任即已完畢，原告多次催告被告請求辦理解除台北銀行就系爭工程之履約保證責任，被告均置之不理，爰依民事訴訟法第二百四十七條第一項規定，訴請確認第三人台北銀行古亭分行對被告因萬協實業泰順市場住宅大樓新建工程之給排水、衛生消防、電器設備、空調等工程各項施工，為原告所為履約保證責任不存在。
（三）因台北銀行古亭分行擔保本件工程之銀行履約保證責任，係由原告向股東租借不動產權狀設定抵押與台北銀行古亭分行，故該行始同意開立系爭工程之保證履約責任書與被告，因原告已於八十七年十二月四日前即將系爭工程全部完工並交由被告驗收完成，銀行履約保證責任即應解除，惟被告卻違約不願解除銀行之履約保證責任，致使原告必須每月支付該項租借不動產之費用及手續費共計三萬二千三百十元，而該項原告必須增加支出之手續費及利息之負擔，均由被告違約所造成，是自應由被告給付。併請求被告應自八十七年十二月四日起至第二項請求判決確定之日止，按月賠償原告三萬二千三百十元。
三、證據：提出工程承攬合約書、複驗驗收單、水電消防空調設備驗收移交（地下一樓、一樓及二樓部分）、交屋驗收單、工程請款單、履約保證金保證書、台北古亭郵局第三０二０號存證信函、協議書、轉帳傳票及支票、公共工程亦收作業要點、工程聯絡單、工程預算單、八十九年四月七日台大文豪大廈公共設施驗收紀錄、八十八年度營利所得申報書、台北銀行票據繳息憑證、本院八十八年度訴字第三八五九號民事判決、水電消防工程施工說明書及設備規範書第一篇第二節及第十節規定影本、被告泰順街台大文豪工地保固服務紀錄、公司變更登記事項表等件為證，並聲請傳訊證人（即被告系爭工程之工地主任）李振容、（即被告工務部門之主管）張文烜、陳建忠、蔡英修及陳泰洲（二位均為台北市電機技師公會之技師）；及聲請向台北市電機技師公會調閱鑑定報告書。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保以代釋明請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭工程合約第五條付款辦法第二項約定，原告工程經驗收合格並交屋完成後付款總價百分之九十八，餘百分之二保留作為工程保固金，一年保固期滿後無息發還，然本件交屋仍未全部完成，保固期限尚未開始計算，何來屆滿，則原告自不得請求返還保固金。
（二）又依系爭合約第二十四條工程驗收第二項約定：「工程全部完竣後，於甲方（即被告）交屋於承購戶時乙方（即原告）應會同辦理。」，而原告於起訴狀中亦自認要協助交屋給購屋戶，茲因原告所提之交屋明細表，僅是其中一部份，尚有未完成交屋者，既有交屋未完成者，原告自無請求交屋完成款之權利。
（三）再依投標須知第二十條工程驗收第一項約定：「工程全部完竣後，經業主初驗合格交屋於承購戶時，承商應派員會同辦理，承購戶提出修繕意見，承包商應負責修改完成，並應由業主、監造建築師及承購戶均認為合格並開具證明書後方做成正式驗收。」，惟本件原告尚有未完成之項目，且被告亦尚未完成全部交屋手續，況被告於八十八年元月二十八日以八十八年萬實字第００一號函覆原告，依八十七年九月十八日完工驗收單（有原告董事長之簽章）記載「須點交管委會」為驗收合格，是複驗合格款待與管委會點交完成再辦理。故本件被告尚未完成正式驗收手續，則原告亦不可請求複驗合格款。
（四）又依系爭工程合約第二十八條第三項規定，保證票於工程保固完畢後無息發還，則本件工程之保固期間尚未屆滿，自無解除銀行保證責任之問題，亦無賠償原告手續費及利息之餘地。
三、證據：提出工程請款單、工程承攬合約書節本、投標須知、管理委員會函、被告八十八年一月二十八日八十八萬實字第００一號函、被告八十八年十一月十日（八八）萬實字第０二七號函、被告公設部分之完工驗收單、八十八年十一月一日台大文豪地下商場會議紀錄、八十八年十二月八日台大文豪地下商場管理委員會第四次會議紀錄、被告八十八年十二月十四日（八八）萬實字第０三一號函、八十九年二月一日與台大文豪地下商場管理委員會協議書及支票、八十九年四月七日台大文豪公共設施驗收－管理委員會會議紀錄、八十九年七月三日協議書及支票、房地預定買賣契約書、八十九年四月十一日台北郵局第五五四一號存證信函、及回執等件為證。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：反訴被告應給付反訴原告一千萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日（即九十年六月二十七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：
（一）按依兩造所簽訂之系爭工程合約書第六條工程期限之第三項規定：「完工期限：乙方（即反訴被告）應自甲方（即反訴原告）領取使用執照之日起三十日曆天內無成送水送電及可堪交屋完成，並經甲方驗收合格。」，第九條並約定：
「若乙方未能或不依照契約所定期限完工，應按逾期日數，每日給付甲方按總價款千分之一計算之懲罰性違約罰款，但遇工程變更甚鉅或因天災人禍之不可抗力之因素致延長工期，經甲方及監造水電技師認可者不在此限。前項罰金，甲方得在乙方工程未付款內扣除，如有不足，仍得向乙方或其保證人追索，延誤工期超過三十天以上時，救超過天數部分，每日以千分之三計算罰款。」，本件工程係於八十七年六月二十五日取得使用執照，依契約內容，反訴被告應於八十七年七月二十四日前完成送水送電及可堪交屋完成，並經甲方驗收合格。因該大廈建築物用途不同，其中地下一層係作商場使用，乃成立有「台大文豪地下商場管理委員會」（簡稱地下商場管委會），而一、二樓作超市使用，三至九樓則為集合住宅另組「台大文豪大廈管理委員會」（以下簡稱大廈管委會），公共設施乃應分別點交、驗收，並於最後完成點交驗收日視為完工日。
然反訴被告之水電工程多有缺失，除地下商場部分之公共設施有自動灑水系統、空氣門簾未施作及燈光照明不足、瓦斯公共管線未完成等瑕疵，經反訴原告於八十九年二月一日與地下商場管委會進行補貼協議，即給付修繕費用一百十萬元、重要出入口加裝監視系統四十五萬元外，其餘公共設施經大廈管委員於八十九年五月十日發函聲明有關大樓公共設施於八十九年四月七日辦理驗收，相關缺失迄今未見修繕，經大廈管理委員會委請專業廠商估價修繕金額總計為五十二萬八千八百四十三元，要求反訴被告於文到七日內修繕，逾期未修繕則反訴原告將所需款項一次撥交大廈管理委員會後視同水電工程全部點交。反訴原告乃通知反訴被告依約處理，然其仍違約不為修繕，反訴原告乃於八十九年七月三日與大廈管理委員會成立協議給付上開修繕費用而完成驗收點交事宜。
故反訴被告之逾期完工期限，乃應自八十七年七月二十五日起算至八十九年七月三日止。
（二）因反訴原告以存證信函通知反訴被告於八十九年四月二十日前修復，而反訴被告迄未修復，至八十九年七月三日與大廈管委會成立協議給付右開修繕費用而完成驗收點交事宜，共計七十四天之逾期罰款八百七十二萬三千七百元，及右開修繕費用一百十萬元、五十二萬八千八百四十三元、加裝監視系統四十五萬元，與反訴被告請求之本訴工程款為【抵銷】。故反訴部分之逾期罰款僅自八十七年七月二十五日計算至八十九年四月十九日止，其逾期天數共六百三十四日，前三十日以工程總價千分之一計算，金額為一百六十一萬五千五百元，另六百零四日則依工程總價千分之三計算，金額為九千七百五十七萬六千二百元，共計九千九百十九萬一千七百元。爰僅請求一千萬元之違約金，及自自反訴起訴狀繕本送達之翌日（即九十年六月二十七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
三、證據：提出台北市政府工務局八七使字二０一號使用執照、八十九年二月一日反訴原告與地下商場管委會簽訂協議書及支票、大廈管委會八十九年五月十日（89）字第五００一號函、八十九年七月三日反訴原告與大廈管委會簽訂協議書及支票、工程承攬合約書及投標須知節本、反訴被告八十五年五月一日收據、反訴原告給付管委會金額明細表等件為證。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：（一）反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）本件工程反訴原告於八十七年六月二十五日領得使用執照並於三日後將使用執照正本交與反訴被告後，反訴被告立即辦理送水送電手續，並分別於八十七年七月二十二日以書面通知反訴原告已於八十七年七月二十日工程全部完工，請求反訴於告派員辦理驗收，及同年八月十九日再以書面通知反訴原告辦理驗收。而反訴原告至八十七年十二月四日驗收合格日止，於驗收過程中反訴原告並無異議，可見反訴被告均已依工程承攬合約書規定之工程期限內完工，況反訴原告亦已全部交屋收取受屋款使用至今，益可證系爭工程早已完工。
（二）依工程合約規定及工程慣例，工程完工驗收合格後，工程即已結束，其後之缺失或維護問題均屬保固範圍，即無逾期罰款之爭執，足證，反訴原告請求逾期罰款顯無理由。
（三）又反訴原告指稱地下商場之公設部分有①消防自動灑水系統、②空氣門簾未施作、③燈光照明不足、④瓦斯公共管線未完成等瑕疵云云，然就①消防自動灑水系統、②空氣門簾未施作、③燈光照明不足等反訴原告指摘之瑕疵部分，反訴原告並未委任建築師規劃設計，亦未發包與反訴被告承作，此部分均非屬於反訴被告承攬之系爭工程之施工範圍及責任，另參照建築法第十三條規定：「．．．有關建築物結構與設備等專業工程部分，除五層以下非公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登易開業之專業工業技師負責辦理，．．．」，及經濟部訂頒之「台灣電力公司百KW以上用戶電力設備之設計、監督施工執行辦法」，設備容量超過一百KW以上時，應委託經濟部登記有案領有開業執照及依法參加電機技師工會之電機技師負責辦理各項電力設備之設計及施工時之監督。及依電業法第四十三條規定：「電業（即電力公司）對用戶用電裝置，應依中央主管機關所定，經檢驗合格時，方得接電。」以觀，上開之工程設計及規劃均是必需經過國家考試及格之專業技師始可擔任，否則不能任意施作，反訴原告既無委託專業技師設計，更足證明反訴原告所指摘之上開工程瑕疵部分均為無中生有，縱使反訴原告於驗收完成後再委由專業技師設計，若交由反訴被告施作亦需另以追加工程辦理，故此部分顯非反訴被告之責任範圍至明。
再有關反訴原告指摘之④瓦斯公共管線未完成瑕疵工程部分，此部分瓦斯公共管線係反訴原告交由大台北瓦斯公司承作，並非反訴被告之工程範圍，是自非屬於反訴被告之責任範圍。
（四）又依據訴外人宏林營造股份有限公司（即營造廠商，以下簡稱宏林公司）與反訴原告（即業主）、反訴被告（即機電廠商）三方之驗收協調會議紀錄，即八十七年六月二十四日上午九時，反訴原告召集之交屋協調會議，協調結果：「
⑶、交屋時由宏林公司準備點交單交由業主、客戶、誼泰分別簽認後各執乙份，．．．，並分別依各各戶點交日期，起算保固日。⑺、業主通知第一戶交屋起兩個月內需完成所有交屋作業，．．．，廠商並可請領交屋款。（14）、客梯、貨梯、殘障電梯於公共設施尚未全部點交完成前，為維護及管理，指開放客梯乙部使用。」，準此，保固日即依業主和客戶（即購屋戶）交屋日期，起算保固日。本件反訴原告因另有自己責任範圍之產權登記及營建附屬違章工程之缺失無法解決，為順利交屋取得購屋戶之尾款，除了請反訴被告配合各戶點交外，公共設施之部分要求反訴被告將所有機電設備直接點交與反訴原告移交客戶使用，因此反訴被告於驗收前即將所有竣工圖及操作手冊、設備出場證明文件影本、移交清單等交給反訴原告，於複驗正式合格後，立即於八十七年十二月六日將所有機電設備之出廠證明文件正本及財產移交清單與製造（或代理）廠商之緊急聯絡電話彙集點交與反訴原告之代表（即工務部課長）楊淵慶簽收，故反訴被告所承攬之工程均已依約完成且經反訴原告驗收合格交屋完畢，反訴原告所主張之工程瑕疵均為無中生有之情。
三、證據：提出工程連絡單、八十七年八月十八日誼業字第八七０八０一號函、工程驗收作業要點節本、台灣電力公司八十五年三月九日電業字第0000－0000號函、八十七年六月二十日台大文豪協調會議、水電竣工資料索引簽收、工程預算單等件為證。
理 由
壹、本件原告（即反訴被告）之法定代理人原為「甲○○」，嗣於訴訟繫屬中之九十年八月三十日變更為「李榮周」，並於同年十一月十四日依法向本院聲明承受訴訟，此有原告所提之公司變更登記事項表在卷足稽，核予民事訴訟法第一百七十五條第一項規定相符，應予准許，合先陳明。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第五款所明定。經查，本件原告起訴第二項聲明原為：「被告解除台北銀行古亭分行擔保原告對本項訴訟標的工程之銀行履約保證責任，並支付自八十七年十二月四日起至解除日止，給付台北銀行對本項保證之手續費用及利息。」，嗣於訴訟繫屬中，將該項聲明變更為：「（二）確認第三人台北銀行古亭分行對被告因萬協實業泰順市場住宅大樓新建工程之給排水、衛生消防、電器設備、空調等工程各項施工，為原告所為履約保證責任不存在。（三）被告應自八十七年十二月四日起至第二項請求判決確定之日止，按月賠償原告三萬二千三百十元。」，此有卷附之起訴狀、九十年六月二十一日民事準備書續（一）狀等件足參，茲因原告並未變更本件之訴訟標的，且起訴請求之基礎事實均同一，僅將起訴聲明變更，本院認無礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告所為上開訴之變更部分，於法並無不合，應予准許。
參、按，反訴之標的，如專屬他法院管轄或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第二百六十條第一項定有明文。經查，本件原告起訴主張其承攬被告位於「台北市泰順市場住宅大樓」新建工程中有關「給排水、衛生消防、電器設備、空調等工程」，業已依約完工，且已逾保固期間，故請求被告給付工程款共計四百四十二萬四千二百六十五元（未含稅）、解除保證責任及損害賠償等情，有卷附之起訴狀足憑，而被告則以：原告尚未依約完工，伊並未驗收合格，原告逾期完工，應賠償伊違約金為由，反訴請求給付違約金一千萬元，亦有答辯狀及反訴起訴狀在卷足參，足證，被告（即反訴原告）提起反訴與本訴間之標的及防禦方法均相牽連。雖原告（即反訴被告）抗辯：被告係意圖延滯訴訟而提起反訴云云，惟無法舉證以實其說，且本院認反訴部分與本訴之標的、防禦方法均相牽連，是原告（即反訴被告）抗辯：被告係意圖延滯訴訟而提起反訴云云，不足採信。故告提起反訴部分，核予上開規定相符，亦應准許。
肆、本訴部分：
一、原告起訴主張：（一）原告承攬被告位於「台北市泰順市場住宅大樓」新建工程中有關「給排水、衛生消防、電器設備、空調等工程」，總工程款為五千一百二十八萬五千七百十四元（未含稅）。詎原告依約定將全部工程完成後交付被告，並完成驗收且協助被告交屋與承購戶後，向被告請款時，被告僅付款總工程款之
91.4﹪即四千九百二十萬四千五百二十二元，尚餘尾款四百六十四萬五千四百七十八元（含稅金額，未含稅則為四百四十二萬四千二百六十五元）。因原告於八十七年十二月四日即將系爭工程全部完工，交與被告驗收完成並開始使用，則依據合約第五條約定，被告應於同年十二月十二日前給付工程款，卻未依約履行，本於系爭工程合約之約定，訴請被告應給付工程款四百四十二萬四千二百六十五元，及自八十七年十二月十二日起清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。（二）原告既於八十七年十二月四日前即已將系爭工程全部完工，並由被告驗收完成後，交由被告使用，銀行履約責任即已完畢，依系爭工程合約投標須知第八條規定，被告自應解除銀行履約保證責任，惟經多次催告請求被告辦理解除台北銀行就系爭工程之履約保證責任，被告均置之不理，乃訴請確認第三人台北銀行古亭分行對被告因萬協實業泰順市場住宅大樓新建工程之給排水、衛生消防、電器設備、空調等工程各項施工，為原告所為履約保證責任不存在。（三）又因台北銀行古亭分行擔保本件工程之銀行履約保證責任，係由原告向股東租借不動產權狀設定抵押與台北銀行古亭分行，故該行始同意開立系爭工程之保證履約責任書與被告，因原告已於八十七年十二月四日前即將系爭工程全部完工並交由被告驗收完成，銀行履約保證責任即應解除，惟被告卻違約不願解除銀行之履約保證責任，致使原告必須每月支付該項租借不動產之費用及手續費共計三萬二千三百十元，，而該項原告必須增加支出之手續費及利息之負擔，均由被告違約所造成，並訴請被告應自八十七年十二月四日起至第二項請求判決確定之日止，按月賠償原告三萬二千三百十元等語。
二、被告則以：（一）本件交屋仍未全部完成，保固期限尚未開始計算，何來屆滿，則原告自不得請求返還保固金。（二）因原告所提之交屋明細表，僅是其中一部份，尚有未完成交屋者，既有交屋未完成者，依據系爭合約第二十四條第二項約定，原告自無請求交屋完成款之權利。（三）依八十七年九月十八日完工驗收單（有原告董事長之簽章）之記載「須點交管委會」為驗收合格，是依投標須知第二十條工程驗收第一項約定，本件被告尚未完成正式驗收手續，則原告亦不可請求複驗合格款。（四）又依系爭工程合約第二十八條第三項規定，保證票於工程保固完畢後無息發還，則本件工程之保固期間尚未屆滿，自無解除銀行保證責任之問題，亦無賠償原告手續費及利息之餘地云云，資為抗辯。
三、本件原告起訴主張：其承攬被告位於「台北市泰順市場住宅大樓」新建工程中有關「給排水、衛生消防、電器設備、空調等工程」，總工程款為五千一百二十八萬五千七百十四元（未含稅），被告已付款總工程款之91.4 ﹪即四千九百二十萬四千五百二十二元，尚餘尾款四百六十四萬五千四百七十八元（含稅金額，未含稅為四百四十二萬四千二百六十五元）仍未給付之事實，業據提出工程承攬合約書、工程請款單等件為證，並為被告所不爭執，此部分之事實，堪採信為真。
四、本件原告請求被告給付之工程款，依據兩造所不爭執之工程請款單所列項目，乃指「公司複驗合格款」一百六十一萬五千五百元（含稅金額，未含稅則為一百五十三萬八千五百七十二元）、「交屋完成款（並提保固保證書）」其中之一百九十五萬二千九百七十八元【（已付一百八十一萬六千五百二十二元），未含稅金額為一百八十五萬九千九百七十九元】、「保固金」一百零七萬七千元（含稅金額，未含稅則為一百零二萬五千七百十四元），共計四百六十四萬五千四百七十八元（含稅金額，未含稅則計為四百四十二萬四千二百六十五元）。準此，本件首應審究者為（一）系爭工程被告公司是否已完成複驗且驗收合格？（二）是否已交屋完成並提保固書與客戶？（三）保固期間是否業已屆至？（四）另被告抗辯因原告承作系爭工程有瑕疵，造成其給付地下商場及大廈管委會共計二百零七萬八千八百四十三元部分，應自工程款中予以抵銷，是否可採？茲分別論述如下：
（一）原告主張業已完成驗收之事實，業據提出複驗驗收單、水電消防空調設備驗收移交（地下一樓、一樓及二樓部分）、交屋驗收單及住戶簽收單等件為證，雖被告辯稱：系爭工程僅完成初驗，尚未完成複驗，因原告尚未將公設部分點交與管委會，原告不得請求複驗工程款云云，固提出八十八年一月二十八日八十八萬實字第００一號函為證。經查，被告所興建之系爭大樓為住商混合式大樓，地下一樓、一、二樓部分為商場，三樓以上屬於住宅部分，是本件大廈共成立兩個管委會，分別為地下商場管委會與大廈管委會，此為兩造所不爭執，有關①住宅驗收部分，於八十七年九月十一日完成初驗，並分別於同年十月八日、同年十一月二十五日完成複驗；②住宅公設部分，則於同年月十八日完成初驗，並於同年十月九日完成複驗之情，業據原告提出經被告工務部課長楊淵慶簽章之完工驗收單、被告工地主任李振容簽章之複驗驗收單等件為證；③地下商場部分，原告已於同年十月九日經被告同意驗收合格，亦據原告提出經被告公司工務部副理張文烜簽章之水電消防空調設備驗收移交單為證，足證，原告確實已依約完成系爭工程，並經被告完成複驗。雖被告以上開住宅公設部分，兩造於複驗結果欄記載：「經驗除滅火器、監視系統、消防管飛塵處理等保全公司及管委會進駐現場點交及處理外，其餘缺點全部改善完畢，准予驗收合格。但公設部分以點交管委會接受為驗收合格」等語為由，辯稱：因原告並未移交與管委會，故尚未驗收合格云云。然觀諸上揭簽收單內之複驗結果欄固有記載「但公設部分以點交管委會接受為驗收合格」等字樣，惟原告僅是承包系爭大樓之有關水電、消防設施等工程，大樓住宅公設部分範圍甚大，全部公設移交與管委會乃是被告（即建造商）與大樓管委會間之事宜，與原告無涉，是被告之代表（即工地主任）李振容，便於八十七年十二月四日就住宅公設部分先行驗收，此有原告所提之經李振容簽章之公設部分複驗驗收單附卷足憑，足證，原告主張兩造本於八十七年十月九日複驗時，固有約定點交與管委會作為驗收合格，但因公設部分範圍甚大，被告與大廈管委會間尚有其他糾紛存在，是於同年十二月四日由被告先行驗收之情，尚足採信為真實。惟被告於嗣後雖又否認李振容有代表被告驗收系爭工程之權云云，然查，李振容為被告興建系爭大樓所聘僱之工地主任，此為被告所不爭執，且參諸原告所提之交屋驗收單，有關系爭大樓房屋為萬協公司所有之部分，均由「李振容」代表被告公司簽認驗收合格及交屋之證明，況再參酌被告與訴外人王台光（即承購戶）間之買賣房屋款之訴訟中（本院八十八年度重訴字第一八四五號給付買賣價金事件），本院命會同台北市電機技師公會履勘現場時，亦由「李振容」代表被告公司發函予原告一併至現場履勘之情，亦有原告所提之工程聯絡單在卷可憑，足認，「李振容」就系爭工地工程有關之部分，足以使第三人相信被告有授與代理權與渠至明（民法第一百六十九條規定參照）。是被告雖辯稱：李振容並無代理被告驗收系爭工程之權云云，不足採信。準此，本件原告所承攬之系爭工程部分，住宅部分於八十七年十月八日、同年十一月二十五日已經驗收完成，公設部分於同年十二月四日經被告複驗合格，則依約原告既已完工並經被告複驗合格系爭工程，則依約被告即應給付「公司複驗合格款」一百五十三萬八千五百七十二元（未含稅）。是被告辯稱：尚未驗收合格，原告不得請領此部分公司複驗合格款云云，不足採信。
（二）另被告辯稱：尚未交屋完成，不得請求交屋完成款云云。經查，原告依據系爭合約第二十四條約定，於被告交屋於承購戶時，均會同辦理交屋事項之事實，業經原告提出交屋驗收單等件為證，且各該交屋驗收單均有被告與客戶簽章，況再參照工程請款單所載，若原告未會同辦理交屋事項，則被告又焉會於八十七年十月十四日給付原告，有關「交屋完成款」三百七十六萬九千五百元中之一百八十一萬六千五百二十二元之理？足證，原告確實已依約與被告會同辦理交屋之情。是又告僅空言辯稱：尚未交屋完成云云，至於原告何屋未配合被告交屋與承購戶，被告均未舉證以實其說，是被告辯稱；尚未交屋完成云云，不足採信。故原告既已依約會同被告交屋與承購戶，則被告依約自應給付「交屋完成款」中未付之款項一百八十五萬九千九百七十九元（未含稅）。
（三）依據系爭工程承攬合約書「第五條付款辦法：２、全部工程經驗收合格併交屋完成後付足總價98%，餘2%保留作為工程保固金，俟一年保固期滿後無息發還。」以觀，即全部工程經驗收合格並交屋完成後，即進入保固期間一年起算期限。準此，本件工程住宅部分最後交屋日期為八十七年十二月三十一日，此有原告所提之交屋驗收單足憑（即承購戶葉乃淨），而公設部分則為同年月四日經被告驗收合格，已如前述，職是，本件保固期間應自八十七年十二月三十一日起算一年之保固期間，應至八十八年十二月三十一日止，而原告主張應自八十七年十二月四日即起算保固期間，尚有未合。
（四）另被告抗辯：因原告承作工程有瑕疵，造成伊賠償與地下商場管委會一百十萬元及四十五萬元、大廈管委會五十二萬八千八百四十三元部分，主張抵銷云云，固據提出八十九年二月一日被告與地下商場管委會簽訂協議書及支票、大廈管委會八十九年五月十日（89）字第五００一號函、八十九年七月三日被告與大廈管委會簽訂協議書及支票等件為證。經查，原告承攬被告位於「台北市泰順市場住宅大樓」新建工程中有關「給排水、衛生消防、電器設備、空調等工程」，此為兩造所不爭執，並有兩造所提之工程承攬合約書附卷足憑，惟本件原告就系爭工程於八十八年十二月三十一日即保固期滿，則保固期滿後，所發生工程瑕疵部分，自非在原告所保固之範圍之內，此觀上開工程承攬合約書自明。查被告所提上開與大廈管委會於八十九年七月三日所成立之協議書，雖載有「一、因原水電消防之承包廠商誼泰公司遲遲未就工程缺失進行修繕，經甲方另請專業廠商估價，修繕費計新台幣五十二萬八千八百四十三元正，逕由乙方（即被告）支付甲方（即大廈管委會）」等字樣，然該水電缺失究為何，及是否與保固期間所發生之瑕疵部分，被告均未舉證以實其說，則該協議乃成立於八十九年七月三日早已逾保固期間，是被告既未證明該瑕疵是於保固期間即已存在，則被告自不得執此作為抵銷抗辯之事由。又被告抗辯：地下商場公設部分原告未依約施作自動灑水系統、空氣門簾等部分，致賠償地下商場管委會一百十萬元云云，原告否認此部分屬於其承攬工程範圍，而被告並未就此舉證證明此部分屬於原告所承作之工程範圍，被告就此一百十萬元部分為抵銷抗辯，亦難採信。又被告辯稱：地下商場重要出入口加裝價值四十五萬元之智慧型監控系統，亦應由原告負責云云。然查，被告就此部分本屬於原告承攬之工程範圍之情，自始從未舉證證明之，則被告既無法證明於重要出入口【加裝】監視系統四十五萬元部分，屬於原告承攬工程範圍，自不得就該支付與地下商場管委會四十五萬元加裝費用，為抵銷抗辯至明。準此，被告抗辯：因原告承作工程有瑕疵，造成伊賠償與地下商場管委會一百十萬元及四十五萬元、大廈管委會五十二萬八千八百四十三元部分，主張抵銷云云，均不足採信。
（五）綜上所述，原告依據系爭工程承攬合約，請求被告給付工程尾款四百四十二萬四千二百六十五元（未含稅），於法有據，應予准許。
五、次按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。即謂⑴法律關係存否在當事人間不明確、⑵須因其不明確致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險、⑶須其不安之危險即時有以確認判決除去之必要，且其危險係依確認判決之既判力可以除去時，若具備上開三要件時，即有確認判決之法律上利益，意謂有保護之必要（王甲乙、楊建華、鄭健才三人合著民事訴訟法新論參照）。經查，原告主張：其既於八十七年十二月四日前即已將系爭工程全部完工，並由被告驗收完成後，交由被告使用，銀行履約責任即已完畢，依系爭工程合約投標須知第八條規定，被告自應解除銀行履約責任，惟經多次催告請求被告辦理解除台北銀行就系爭工程之履約保證責任，被告均置之不理，乃訴請確認第三人台北銀行古亭分行對被告因萬協實業泰順市場住宅大樓新建工程之給排水、衛生消防、電器設備、空調等工程各項施工，為原告所為履約保證責任不存在云云。惟該履約保證責任乃存在於被告與第三人台北銀行古亭分行之間，並非存在於被告與原告間，且原告訴請確認第三人台北銀行古亭分行對被告因萬協實業泰順市場住宅大樓新建工程之給排水、衛生消防、電器設備、空調等工程各項施工，為原告所為履約保證責任不存在，該法律上之不利益，因對於第三人並無既判力，並無法經由該確認判決而除去，是原告提起本件確認之訴，於法自有未洽，應予駁回。
六、另原告主張：因台北銀行古亭分行擔保本件工程之銀行履約保證責任，係由原告向股東租借不動產權狀設定抵押與台北銀行古亭分行，故該行始同意開立系爭工程之保證履約責任書與被告，因原告已於八十七年十二月四日前即將系爭工程全部完工並交由被告驗收完成，銀行履約保證責任即應解除，惟被告卻違約不願解除銀行之履約保證責任，致使原告必須每月支付該項租借不動產之費用及手續費共計三萬二千三百十元，而該項原告必須增加支出之手續費及利息之負擔，均由被告違約所造成，並訴請被告應自八十七年十二月四日起至第二項請求判決確定之日止，按月賠償原告三萬二千三百十元云云，固據提出八十八年度營利所得申報書、台北銀行票據繳息憑證等件為證。然查，本件原告主張因系爭工程承攬合約所生之損害賠償，應係指因被告違約而造成原告因本件工程承攬契約所生之直接損害而言，若謂原告之損害，與被告違約間並無直接相當因果關係，自不得請求損害賠償。經查，原告主張為提供履約保證金一千零七十七萬元，乃向股東租借不動產權狀設定抵押與台北銀行古亭分行，故該行始同意開立系爭工程之保證履約責任書與被告，惟此乃係原告與股東個人間金錢借貸事宜，並非因本件工程承攬合約所生之直接損害，自與被告未解除第三人台北銀行古亭分行系爭工程之履約保證責任無涉，兩者間並無直接因果關係，原告自不得因其為籌措履約保證金，與他人間商借不動產抵押之利息負擔問題，作為本件損害賠償之標的。是原告主張：因被告未解除第三人台北銀行古亭分行系爭工程履約保證責任，造成其需負擔與他人之利息損失，請求被告賠償其每月三萬二千三百十元云云，亦屬無據，應予駁回。
七、從而，原告依據系爭工程承攬合約書，請求被告給付「公司複驗合格款」一百五十三萬八千五百七十二元（未含稅，四角直接進位為元）、「交屋完成款」未付之一百八十五萬九千九百七十九元（未含稅）、保固金一百零二萬五千七百十四元（未含稅），共計四百四十二萬四千百六十五元（未含稅）部分，均屬有據，應予准許。惟按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第二百二十九條第一項、第二項前段分別定有明文。經查，本件工程承攬合約書固於第五條付款辦法中約定：「１、工程開工後甲方（即被告）應依下列付款辦法於每期工程完成，並經水電技師及甲方人員驗收無誤後，核付工程款（一星期現金票）」，惟此僅約定於每期工程完成後，經水電技師及甲方人員驗收無誤後，始核付工程款，並非約定驗收後一星期即應給付工程款，同前所述，本件工程被告複驗驗收合格日固為八十七年十二月四日，而最後交屋完成日則為同年月三十一日，則揆諸上揭說明，原告本應催告被告履行給付工程款，但原告並未舉證曾催告被告履行，故應以本件起訴狀繕本送達被告作為催告之通知。準此，原告請求被告給付「公司複驗合格款」一百五十三萬八千五百七十二元（未含稅，四角直接進位為元）、「交屋完成款」未付之一百八十五萬九千九百七十九元（未含稅），共計三百三十九萬八千五百五十一元部分，併請求自起訴狀繕本送達之翌日（即八十八年四月十八日）起清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，亦屬有據。另本件工程保固期限至八十八年十二月三十一日屆滿，是被告自屆滿翌日起始負遲延返還保固金之責任，是原告保固金一百零二萬五千七百十四元部分，並請求自八十九年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，亦應准許。準此，原告逾上開請求部分，即非有據，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
伍、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：本件工程係於八十七年六月二十五日取得使用執照，依契約內容，反訴被告乃應於八十七年七月二十四日前完成送水送電及可堪交屋完成，並經反訴原告驗收合格。因該大廈建築物用途不同，其中地下一層係作商場使用，乃成立有「地下商場管委會」，而一、二樓作超市使用，三至九樓則為集合住宅另組「大廈管委會」，公共設施乃應分別點交、驗收，並於最後完成點交驗收日視為完工日。然反訴被告之水電工程多有缺失，除地下商場部分之公共設施有自動灑水系統、空氣門簾未施作及燈光照明不足、瓦斯公共管線未完成等瑕疵，經反訴原告於八十九年二月一日與地下商場管委會進行補貼協議外，其餘公共設施經大廈管委員於八十九年五月十日發函聲明有關大樓公共設施於八十九年四月七日辦理驗收，相關缺失迄今未見修繕，經大廈管理委員會委請專業廠商估價修繕金額總計為五十二萬八千八百四十三元，要求反訴被告於文到七日內修繕，逾期未修繕則反訴原告將所需款項一次撥交大廈管理委員會後視同水電工程全部點交。反訴原告乃通知反訴被告依約處理，然其仍違約不為修繕，反訴原告乃於八十九年七月三日與大廈管理委員會成立協議給付上開修繕費用而完成驗收點交事宜。故反訴被告之逾期完工期限乃應自八十七年七月二十五日起算至八十九年七月三日止。因反訴原告以存證信函通知反訴被告於八十九年四月二十日前修復，而反訴被告迄未修復，至八十九年七月三日與大廈管委會成立協議給付右開修繕費用而完成驗收點交事宜，共計七十四天之逾期罰款八百七十二萬三千七百元，與反訴被告請求之本訴工程款為【抵銷】。故反訴部分之逾期罰款僅自八十七年七月二十五日計算至八十九年四月十九日止，其逾期天數共六百三十四日，前三十日以工程總價千分之一計算，金額為一百六十一萬五千五百元，另六百零四日則依工程總價千分之三計算，金額為九千七百五十七萬六千二百元，共計九千九百十九萬一千七百元。爰僅請求一千萬元之違約金，及自自反訴起訴狀繕本送達之翌日（即九十年六月二十七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息云云。
二、然查，反訴原告於八十七年六月二十五日取得系爭大樓之使用執照，為兩造所不爭，並有反訴原告所提之台北市政府工務局八七使字二０一號使用執照為證，而反訴被告已於同年七月二十二日完成送水送電，及經反訴原告複驗合格，經交屋完成於承購戶之事實，已如前述，則依據兩造所簽訂之系爭工程承攬合約書第六條約定，視為完工，是反訴被告自無逾期完工之情已明。
三、從而，揆諸右揭說明，反訴被告既已依約完工，並經反訴原告驗收合格，業如前述，則反訴被告自無逾期完工違約之情事，故反訴原告主張反訴被告逾期天數共六百三十四日，前三十日以工程總價千分之一計算，金額為一百六十一萬五千五百元，另六百零四日則依工程總價千分之三計算，金額為九千七百五十七萬六千二百元，共計九千九百十九萬一千七百元。爰只請求一千萬元之違約金，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日（即九十年六月二十七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息云云，於法無據，應予駁回。
四、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、結論，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十八 日
民事第三庭法 官 楊絮雲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十八 日~B法院書記官 莊滿美