臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第一五三五號
原 告 乙○○
送達代收人訴訟代理人 葉繼升律師被 告 丙○○ 住台北縣新店市○○街○○○巷○○號訴訟代理人 陳建勳律師右當事人間返還無權佔有土地事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應將坐落台北縣新店市○○段○○○○號土地上，面積合計壹零伍．參零平方公尺，門牌號碼台北縣新店市○○街○○○巷○○號一、二樓之建物（面積、範圍、位置詳如附圖所示）拆除後返還前開土地予原告。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第七百六十七條定有明文。
二、緣坐落台北縣新店市○○段○○○○號土地及門牌號碼為台北縣新店市○○街○○○巷○○號（即原台北縣新店市○○路○段○○○巷○號）建物原均屬原告所有，民國六十七年因鑑於原告父親龍冠文先生慣居該處，故將該建物贈與並將坐落基地無償借貸供其使用，八十六年三月十日原告先父病逝後，由被告繼承該建物，依民法第四百七十二條規定，原告即得對被告終止前開使用借貸契約，原告亦於八十七年十一月二十日委託劉秋娟律師以八七文律字第一一二０號函終止原、被告間土地使用借貸關係。
三、原告既已終止被告使用借貸關係，被告占用原告所有之土地即無合法權源，原告爰依前開民法之規定請求被告應將上開建物拆除後返還系爭占用土地予原告。
四、本件應無適用法定地上權或法定租賃關係之餘地：㈠原告原有系爭土地、建物，嗣於六十七年間將建物贈與先父龍冠文先生，並
將基地無償供其使用，此一事實為兩造所不爭執。依最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例雖有同屬一人之建物、土地分開出賣，推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地之見解。惟上開判例之見解應就土地承買人與房屋承買人間之物權關係作出定論，就兩造間之債權關係為何並無的論。
因此台灣高等法院暨所屬法院於六十三年所舉行之法律座談會即有甲說認：既推斷土地承買人與房屋承買人間有默許繼續使用土地而未明示使用之代價，則其性質顯與民法第四百六十四條所定使用借貸之情形相當，認此兩造間之債權關係應屬使用借貸。而上開座談會結論所採之乙說亦未反對使用借貸關係之說理，惟因認使用借貸係無償契約，對土地所有人不公平，基於對土地所有人公平之原則，乃認同屬一人之土地、建物分別讓與相異之人者，其間有法定租賃關係或法定地上權關係，俾利所有權人得向房屋所有權人請求租金。
㈡依前開實務見解所示，本件系爭土地、建物原均屬原告所有，於六十七年間
因念先父龍冠文先生之慣居，故乃將建物贈與並將土地無償供其使用，其情形顯與前揭所示案例相當。惟就本件個案而言，多年來該建物之土地、建物之稅金均係由原告繳納，原告與龍冠文間係至親之父子關係，依一般經驗法則，原告絕無向其父親要求租金之理，此為本案不同於前揭案例之處。倘依高院決議之原意，本案系爭房屋所有人絕無因利用土地需給付對價之情，即可認定本案系爭土地、建物應無適用法定地上權或法定租賃關係之餘地。
五、次查民法第四百七十二條規定，借用人死亡者或借用人未經貸與人同意，允許第三人使用者，貸與人得終止契約，原告於先父死亡後，本得終止與繼承人即被告間之使用借貸關係，惟因念被告並無固定居所乃由其繼受該借用關係，詎被告竟未經原告之同意，擅將系爭建物、土地借由第三人使用，原告因而於八十七年十一月二十日發函被告終止與被告間之使用借貸關係，是被告主張原告既同意協議繼承，由被告繼承取得系爭建物所有權及基地使用借貸權，復又終止被告對系爭土地之使用權，認有權利濫用情事，即屬無理。
六、末查，先父七十七年間即有病在身，被告不僅未盡子女孝道，反而對其態度侮逆，甚而曾向新店市江陵派出所控訴先父束縛其自由，先父龍冠文去世後，復四處扭曲事實，於親友間散佈謠言，謂原告謀奪家產，核原告果有謀奪之意，則以先父臨終前均由原告伺服在側，何需將遺產如股票、現金等動產交由被告繼承，實則原告雖非與被告同一母親，但仍本兄妹之情予以照顧，惟此不為被告領情，反而處處詆譭原告，並將系爭建物及土地任意供他人使用，完全不尊重與原告間手足之情。原告不得已乃依法主張權益。
七、兩造間並無成立租賃關係之餘地：㈠查被告一再主張本件情形，原告於分配兩造之父龍冠文之遺產時，既同意將
系爭房屋分配予被告，依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨，足認兩造之間應有租賃關係存在云云。惟就前開判例意旨觀之，該判例僅謂於土地與房屋異其所有人時，應推斷土地所有人有同意房屋所有人繼續使用土地之事實，至於房屋、土地所有人間之法律關係，該判例並未進一步設限。另該判決內雖認為房屋所有權人應對土地所有權人支付相當代價，惟此僅係基於公平原則及保護土地所有權人權益之目的，賦予土地所有權人得基於房屋所有權人使用土地之事實，請求房屋所有權人給付使用土地之代價，並非限定房屋及土地所有權人之間必定成立租賃關係。被告辯稱依前開判例意旨兩造間應有租賃關係云云顯無理由。
㈡復按租賃契約以租金之存在為前提（民法第四百二十一條參照），查系爭土
地先前係由兩造之父龍冠文所使用，且於其使用系爭土地期間，從未給付原告租金，更何況被告使用系爭土地至今，已有三年之久，其間被告亦從未給付原告分文租金，被告又從未向原告表示願給付原告租金，兩造間自無從成立租賃關係，被告於原告提起本件訴訟之後，始藉詞兩造間應存有租賃關係，且被告願給付土地租金云云，臨訟所編，自無可採。
㈢再查被告另以「土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋
所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制，新修正施行之民法第四百二十五條之一第一項定有明文，則依本條規定，應認兩造間有租賃關係存在云云；惟查：
①本條之規定，依新修正之民法債篇施行法規定觀之，並無溯及效力，被告主張本件應有民法第四二五條之一之適用云云，洵無理由。
②本條僅規定「推定」租賃關係之存在，惟所謂推定者，並非不得以反證加
以推翻，如前所述，被告從未給付原告租金，且於兩造之父使用系爭土地期間，亦從未給付租金，兩造之間自無從依推定而成立租賃關係。
八、被告對系爭土地並無地上權：末查被告另以兩造間就系爭土地之使用，應有地上權之存在云云，惟查「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設」、「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力」，民法第七五七條、第七五八條分別定有明文。本案情形，既與法定地上權之成立要件已有未合，且被告又未就系爭土地取得地上權之設定，自不得認為被告對系爭土地享有地上權，被告所辯，殊無足採。
參、證據：提出門牌改編證明書、所有權移轉契約書、律師函、回執、信封、悔過書等影本及土地登記簿謄本各一件為證，並聲請函查系爭建物現占有人。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。並陳明如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、關於原告主張「坐落台北縣新店市○○段○○○○號土地及門牌號碼為台北縣寶安街五十八巷十二號建物原均屬原告所有，民國六十七年因鑑於原告父親龍冠文先生慣居該處，故將該建物贈與並將坐落基地無償借貸供其使用」乙節，與事實不符，爰駁斥如後：
㈠查訟爭土地及建物實係兩造父親龍冠文於五十八年間出資所買入（按卷附土
地登記簿謄本，登記原因發生日期欄參照）而指定登記在獨子即原告名下至於占有、使用之權能，始終在父親龍冠文之管領之下。時原告未滿三十歲，甫自政治大學畢業未久，未曾謀業，無有收入，何有能力添置不動產？㈡而所以於六十七年間，另以贈與為原因，復將訟爭建物登記回父親龍冠文名
下，事實上係緣於父親於原告政大畢業後窮畢生軍旅生涯之俸祿，供伊留學法國巴黎，詎伊自巴黎學成返國後，竟意欲將訟爭土地、建物擅自出售，父親深為痛心，乃有將訟爭土地、建物登記回自己名下之想法。但因土地過戶需繳納巨額增值稅，故未辦理，僅先將建物移轉登記回自己名下，以為箝制。
㈢至於原告主張「將坐落基地無償借貸供龍冠文使用」等語，根本無稽。被告
斯此鄭重否認，事實上，訟爭建物與基地之利用關係，已見前述，根本無有所謂「約定借貸」之事實，併此敘明。
二、退一步言，按「土地與房屋為各別之不動產，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」、「房屋與基地同屬一人所有先後或同時出賣與二人時，房屋在性質上不能與基地使用權分離而存在，於此情形，應認基地買受人於買受之初，即有默認房屋買受人有權繼續使用基地而成立租賃關係，併得請求辦理地上權登記」，最高法院分別著有四十八年度台上字第一四五七號、六十三年度台上字第七六六號判例可資參照。卷查，訟爭土地、建物原同屬原告一人所有，嗣於六十七年，因原告將該建物贈與被告之被繼承人龍冠文始異其所有，並將基地供其使用乙節，既為原告所自認，而伊主張建物基地之利用關係，係無償借貸之事實，復為被告所否認，此外更無特別情事，可解釋為當事人之真意僅限於贈與房屋而無基地之使用，則參以首揭判例意旨，自應推斷土地所有人於贈與之初，即有默認房屋所有人有權繼續使用基地而成立類似物權化之土地利用關係，至為顯然。從而，被告本於訴外人龍冠文之合法繼承人身分，概括繼受前揭建物所有權及建物基地之利用權，即非無權占有。本件原告爰引借貸物返還請求權及所有物返還請求權，訴請拆屋還地，即乏所據。
三、尤有甚者，本件兩造乃同父異母之兄妹，父親龍冠文逝世後，遺產有多筆不動產，訟爭建物之所有權，係被告依於兩造之遺產分割協議書而取得，尚非純粹緣於法定概括繼承而來，此亦有遺產分割協議書第一條第一款可稽，亦即，關於訟爭土地、建物是否復歸同一人所有或繼續維持土地、建物異其所有，分由兩造即兄妹二人所有乙情，原告非但有所認知且有相當之支配、決定權，申言之，被告之取得訟爭建物所有權及對基地之利用關係，係經過與原告之協議認可而來。絕非無權占有。且此建物基地之利用關係，依於前揭判例見解係類似租賃之物權化關係，並非使用借貸，至為顯然。更何況縱認係使用借貸關係，惟此使用借貸關係，既為兩造協議繼承之關聯事實，已如前述，則原告一方面同意協議繼承，由被告繼承取得訟爭建物所有權及基地使用借貸權，另方面又以原使用人（即龍冠文）已死亡，而行使使用借貸終止權，終止被告對訟爭土地之使用權，顯違誠實信用原則，而為權利濫用。
四、按土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有權人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判，其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第四百二十五條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應堆斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係，最高法院七十二年五月八日七十三年度第五次民事庭會議，著有決議可資參照。（關於此情節，本次新增訂之民法第四二五條之一，更明文定為「土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或房屋所有權讓與他人或土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係」，併此敘明）卷查，訟爭土地、建物原同屬於原告一人所有，嗣於六十七年，因原告將該建物贈與被告之被繼承人龍冠文始異其所有、並將基地供其使用乙節，既為原告所自認。則參以首揭決議及新增條文意旨，自應推斷土地所有人於贈與之初，即有默認房屋所有人有權繼續使用基地而成立租賃關係，至為顯然。從而，被告本於訴外人龍冠文之合法繼承人身分，概括繼受前揭建物所有權及原來之租賃關係，即非無權占有。本件原告以原使用借貸契約已因借用人龍冠文死亡，經伊終止借貸契約而引借貸物返還請求權及所有物返還請求權，訴請拆屋還地，即乏所據。
五、系爭建物對於系爭土地有使用權能，並非無權占有：㈠依原告八十八年三月十二日提出之起訴狀，事實及理由欄二第三行以下所稱
「民國六十七年因鑑於原告父親龍冠文先生慣居該處，故將該建物贈與並將坐落基地無償借貸供其使用」等語，顯見系爭建物、基地雖異其所有人，但原告同意提出系爭土地供系爭建物繼續附著使用。
㈡訴外人龍冠文歿於八十六年三月十日，由被告繼承系爭建物既為原告所自認
，復有被證二遺產分割協議書可稽，則被告自得主張本於訴外人龍冠文之合法繼承人身分，概括繼受系爭建物對於系爭基地之使用權。
㈢依原告所提原證三號律師函說明二、（一）第六行以下所稱，「因念及丙○
○並無居所，故暫未終其使用借貸本人前開土地之權」等語，顯見原告於明知原使用權人龍冠文已死亡，且系爭建物之所有權人已變異為被告之前提事實下，仍同意被告所有之系爭建物得繼續附著使用系爭土地。
㈣依原告所不爭執之被證二，遺產分割協議書，第一條第一款所示，被告之取
得系爭建物所有權及對於系爭基地使用權之現狀，係經過與原告之協議而來，並非單純之概括繼承。
六、原告以「龍冠文死亡」乙情，主張依民法第四百七十二條第四款規定，終止契約，並無理由：
㈠本件建物基地之利用關係，並非使用借貸，業於歷次言詞及書狀中辯明，合先敘明。
㈡縱認係使用借貸關係，惟被告所有系爭建物所以得繼續使用系爭土地，係於
龍冠文死後由兩造協議，並經原告同意而來，既如前述，則原告徒以「龍冠文死亡」為由，主張依於前揭規定終止借用契約，尚乏所據。
七、原告以「丙○○擅將前開建物及土地交付第三人使用」乙情，主張依民法第四百七十二條第二款規定，終止契約，並無理由：
㈠本件建物、基地之利用關係，並非使用借貸，已如前述。
㈡被告並未將系爭建物、基地交付第三人使用，原告對此事實之認知，恐有誤會，如原告執意主張此利己之事實，自宜妥負舉證之責。
㈢依鈞院八十八年九月二日現場履勘，並未發現系爭建物現時有人住居或占用之情事，亦有勘驗筆錄可憑。顯見被告所辯非虛。
㈣依被證二戶籍謄本內載：龍冠文「民國八十六年三月十日死亡」；乙○○「
民國八十五年十月四日遷出」；丙○○「民國八十三年六月十二日出境，民國八十三年十二月十九日代辦遷出」，「民國八十六年四月十日入境，民國八十六年四月十一日遷入」等語，顯見原告對於被告自八十三年六月十二日起長年負篋德國求學，直至八十六年四月十日始因父喪返國，短期居留，隨即又將回到德國完成未竟之學業乙情，知之甚稔。從而，原告於明知被告長期居留國外，無法親自使用系爭建物及基地之前提事實下，猶仍同意被告所有建物得繼續使用系爭土地，則被告縱將所有系爭建物及其有利用權之基地無償提供或出租他人使用，以充分發揮建物、基地之社會經濟價值，諒亦無違於原告之本意，原告若仍以此為理由，主張終止借貸契約，似與誠信原則大相悖離。
參、提出戶籍謄本、遺產分割協議書影本各一紙為證。
丙、本院依職權勘驗現場並囑託台北縣新店地政事務所派員測量製作建物平面圖附卷。
理 由
一、原告主張坐落台北縣新店市○○段○○○○號土地及其上建物即門牌號碼台北縣新店市○○街○○○巷○○號房屋原均屬原告所有，六十七年間，原告將上開房屋贈與其父龍冠文，並將坐落基地無償借貸供龍冠文使用，嗣八十六年三月十日龍冠文病逝後，由被告繼承取得該房屋，原告因念及被告無固定居所，乃由其繼受該借用關係，詎被告竟未經原告之同意，擅將系爭建物、土地借由第三人使用，且原借用人龍冠文已死亡，故原告乃依民法第四百七十二條規定，於八十七年十一月二十日致函被告，終止該土地使用借貸關係。原告既已終止與被告間使用借貸關係，被告占用原告所有之上開土地即無合法權源，爰訴請被告將上開建物拆除並返還占用之土地等情。
二、被告則以系爭土地及房屋原係龍冠文於五十八年間出資購買，而指定登記在原告名下，惟始終在龍冠文管領之下。詎原告事後欲將系爭土地、房屋擅自出售，龍冠文深為痛心，乃有將系爭土地、房屋登記回自己名下之想法，但因土地過戶需繳納巨額增值稅，故未辦理，僅先將房屋以贈與為原因，移轉登記回自己名下，以為箝制。而系爭土地、房屋既原屬原告所有，嗣原告將該建物贈與龍冠文，始異其所有，原告並將基地供龍冠文使用，則依最高法院四十八年度台上字第一四五七號、六十三年度台上字第七六六號判例及七十二年五月八日七十三年度第五次民事庭會議決議意旨，應推斷原告於贈與之初，即有默認龍冠文有權繼續使用基地而成立租賃關係，從而，被告本於龍冠文之繼承人身分，概括繼受系爭房屋所有權及對基地之利用權，即非無權占有。況且兩造係同父異母之兄妹，父親龍冠文逝世後，遺產有多筆不動產，系爭房屋之所有權，係被告依兩造遺產分割協議而取得，尚非純粹緣於法定概括繼承而來，則被告取得系爭房屋所有權及對基地之利用關係，係經過與原告之協議認可而來，絕非無權占有。又縱認被告使用原告所有之土地係使用借貸關係，惟此使用借貸關係，既為兩造協議繼承之關聯事實，則原告一方面同意協議繼承，由被告繼承取得系爭房屋所有權及基地使用借貸權，另方面又以原使用人即龍冠文已死亡，而行使使用借貸終止權，終止被告對系爭土地之使用權，不但並無依據，且顯違誠實信用原則，而為權利濫用。
再者，被告並未將系爭建物、基地交付第三人使用，且原告於明知被告長期居留國外，無法親自使用系爭房屋及基地之前提事實下，猶仍同意被告得繼續使用系爭土地，則被告縱將所有系爭房屋及其有利用權之基地無償提供或出租他人使用，以充分發揮建物、基地之社會經濟價值，亦無違原告之本意，原告若以此終止借貸契約，亦與誠信原則大相悖離等語，資為抗辯。
三、查系爭土地及房屋原均屬原告所有，原告於六十七年間，將系爭房屋贈與兩造之被繼承人龍冠文，嗣八十六年三月十日龍冠文病逝後，兩造協議分割龍冠文遺產，而由被告繼承取得系爭房屋所有權，迄八十七年十一月二十日，原告致函被告，表示終止兩造間就系爭房屋使用原告土地之使用借貸關係等事實，為兩造所自認，且有兩造所提出之土地登記簿謄本、所有權移轉契約書、律師函暨回執及遺產分割協議書等件附卷可稽，堪信為真實。
四、按房屋與基地同屬一人所有，先後或同時出賣與二人時，房屋在性質上不能與基地使用權分離而存在，於此情形，應認基地買受人於買受之初，即有默認房屋買受人有權繼續使用基地而成立租賃關係，最高法院六十三年度台上字第七六六號著有判例可稽。依此判例意旨，凡土地、房屋原同屬一人所有，事後因債權及物權行為而異其所有時，應認土地所有人默認房屋所有人有權繼續使用基地而成立租賃關係。查本件系爭土地及房屋原均屬原告所有，原告於六十七年間，將系爭房屋贈與兩造之被繼承人龍冠文，土地部分仍為原告所有，則依上開最高法院判例意旨，原告於系爭房屋所有權移轉於龍冠文時，與龍冠文間即成立租賃關係。
雖原告主張龍冠文使用系爭土地期間，從未給付原告租金，且多年來該系爭土地、建物之稅金均係由原告繳納，原告與龍冠文間係至親之父子關係，依一般經驗法則，原告絕無向其父親要求租金之理，此情與前揭案例不符，而認為無從依推定而成立租賃關係等語。惟按租賃契約之成立，固需以約定承租人給付租金為其要件，然要件所著重者，乃租金之約定，而非租金之實際給付，申言之，承租人有無給付約定租金之事實，並非租賃契約成立之要件。且土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，土地所有人與房屋所有人間之法律關係，於民法第四百二十五條之一增訂前，並無法律明文規定，而係透過法理之推演而推定為租賃關係，則既屬推定，當事人間本即不可能有租金之約定，否則逕行認定有租賃關係即可，何有推定之必要？此再參照最高法院七十三年度第五次民事庭會議決議所述「至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判」，亦可得徵。是原告以其絕無可能向龍冠文要求租金而否認其與龍冠文間成立租賃關係，尚非可採。
五、原告與龍冠文間既成立租賃關係，龍冠文死亡後，被告復因繼承取得系爭房屋所有權，並概括承擔龍冠文與原告間之租賃契約（民法第一千一百四十八條第前段），則原成立於龍冠文與原告間之租賃關係，自應於兩造間繼續存在。何況龍冠文死亡後，系爭房屋及其他遺產在分割前，均屬兩造所公同共有（民法第一千一百五十一條），而遺產分割性質上屬於繼承人間相互移轉所有權，故兩造協議分割遺產，由被告單獨取得系爭房屋所有權，其性質即屬原告將系爭房屋所有權移轉於被告。而系爭土地本屬原告所有，原告因繼承取得系爭房屋所有權後，系爭土地、房屋已復歸同屬原告所有，嗣後原告因協議分割遺產再將系爭房屋所有權移轉於被告時，系爭房屋、土地又成為異其所有，其情節即與上揭最高法院判例所示者相符，自亦可推定兩造間業已成立租賃關係。是被告占用原告系爭土地既本於租賃關係，原告主張被告無權占有，即非可採。
六、退而言之，縱認兩造間所成立者為原告所主張之使用借貸關係，且被告有將系爭房屋供他人使用之情形，惟土地上之房屋供他人使用，非必屬於將基地供他人使用（最高法院七十九年台上字第二六七八號判例參照），是原告援引民法第四百七十二條關於借用人未經貸與人同意允許第三人使用借貸物，貸與人得終止使用借貸契約之規定，終止與被告間之使用借貸契約，尚屬無據，其終止契約並不生終止之效力。且原告自認「因念被告並無固定居所，乃由其繼受該借用關係」，顯示原告已同意被告使用借貸系爭土地，則兩造間已另成立使用借貸關係，自不因原使用人龍冠文死亡，致影響兩造間之使用借貸關係。是原告另引民法第四百七十條關於借用人死亡貸與人得終止使用借貸契約之規定，終止與被告間之使用借貸契約，自亦不能認為有終止之效力。
七、從而，原告主張被告無權占有其土地，洵屬無據，其請求被告拆除系爭房屋並返還系爭土地，為無理由，應予駁回。
八、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法經本院斟酌後認為均不足影響本判決之結果，無庸逐一詳予論駁，併此敘明。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十九 日
民事第六庭法 官 黃明發右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 九 月 三 日
法院書記官 謝梅琴