臺灣臺北地方法院民事判決 八十八度訴字第一六六五號
原 告 慶盟工業股份有限公司法定代理人 丙 ○訴訟代理人 劉陽明律師
謝政達律師李宏文律師被 告 七承國際有限公司 設台北縣新店市○○路五之一號一樓法定代理人 甲○○被 告 甲○○
乙○○右三人共同訴訟代理人 吳志勇律師
潘曉真律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹佰萬元及自民國八十八年四月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之五十二，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾叁萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實原告方面：
甲、聲明：被告等應連帶給付原告新台幣（下同）壹佰玖拾肆萬玖仟零貳拾壹元整暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
乙、陳述：
一、緣民國八十八年二月三日原告與被告等人於台北縣新店市○○路○○○巷○號四樓簽訂設備與股份買賣契約書（下簡稱契約書），雖被告七承國際有限公司為港商，但依涉外民事法律適用法第六條第一項及契約書第十二、十三條規定，以中華民國法律為準據法且 鈞院為有權管轄法院，合先敘明。
二、契約書訂立後，原告花費大量人力、財力為配合契約之履行，殊料，被告七承國際有限公司反悔讓渡契約書所載之設備等，且百般推諉，原告曾於八十八年三月十八日委請名陽法律事務所發函（88）明律字第五十八號催告履約，殊料，被告回覆承認契約未能履行，且將違約之責推向原告，毫無履約誠意，為此提出本件訴訟，並以本起訴狀繕本送達為解約之意思表示。
三、請求權基礎及金額之計算：㈠按契約書第十一條規定，違約者應賠償他方壹佰萬元之懲罰性違約金，為此請求壹佰萬元。
㈡次按民法第二二六規定：「因可歸責於債務人之事由，致給不能者，債權人得請
求賠償損害。」、第二五六規定：「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」、第二五九規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務。」、第二六０條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」、第二一六條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，本件，原告為履行契約，投入員工前往大陸出差，所有差旅費、員工薪資，為原告所受損害，合計九四九、０二一元。
㈢以上（一）＋（二），合計一、九四九、０二一元，如訴之聲明第一項請求金額。
四、末按被告七承國際有限公司為港商，依民法總則施行法第十五條規定：「未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任。」，本件，被告甲○○為行為人，再依民法第二七二條第二項規定應負連帶清償之責；被告乙○○為契約書之連帶保證人，亦應負連帶清償之責。
五、就物之瑕疵擔保責任而言：按「物之出賣人, 對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或檢少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」、「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。」民法第三百五十四條前段、最高法院七十三年台上字第一一七三號判例定（著）有明文。原告一再重申設備及權利之能合法繼受轉讓，以原料數量相符為要件，倘不相符者，本件買賣標的物即無任何價值可言，從而原告亦得以此項瑕疵為原因而解除契約，原告並以本書狀繕本為解除契約之意思表示。
六、系爭文件之點交及可辦理名義變更，及繼受手續為定期行為，被告未按期履行，原告主張解約賠償於法有據：１．「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」（民法第二百五十五條）。「惟所謂定期行為之情形，係指「就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要 (契約之目的所在)有所認識。」（參照最高法院六十四年台再字第一七七號判例）。２．觀諸系爭契約書第七條文義可知，取得元大電子廠文件，目的在於順利辦理名義變更、繼受手續；申言之，縱文件齊全倘無法辦理變更名義繼受手續，則文件形同廢紙，被告再三辯稱八十八年三月一日有交付文件已然履約，顯為曲解契約本旨。３． 鈞院八十八年十二月二十二日庭訊証人余連發供稱：「在二月八日時林總、王總、廠長與我也有到大陸管理區向林主任詢問移轉手續，林主任也都有解釋很清楚，並說要辦手續一個月時間辦不好，約要三個月時間才行。」林憲昌供稱：「我們是有向管理局問移轉手續沒錯，但他們說正常一個月即可辦好，沒有說要三個月，要那些文件林主任是有說的很清楚。」「時間、商機對我們很重要，但王總說要三到六個月時給他處理才協商不成。」甲○○供稱：「因慶盟公司趕著要將公司上市或上櫃，併購我們在大陸元大廠是能較快速擴充規模方法，時間勿忙，有些事情是合約訂立前未想到的問題。」由上供詞可知，八十八年二月三日簽訂系爭契約書第七條規定本應當日交付相關文件，以利變更名義、繼受手續完成，兩造雖合意展期至三月一日點交設備時同時為之，但被告公司副總余建發已於二月八日向大陸管理局詢問移轉相關手續，縱如其所言時間需要一至三月，則自二月三日算至五月三日亦已足夠，亦在原告公司總經理林憲昌可接受範圍（依三月一日展期三個月計算，屆至日為六月一日），但被告卻無法履行，又被告法代庭訊時自認時間對原告而言非常重要，目的在於母公司順利上市、上櫃，此亦可由材料亦不在買賣標的物之內可証時間之重要性，且第五條文義中提及，甲方需配合乙方進度，將元大廠註銷，即聲請新公司，則本件交易顯為定期行為，被告逾越三月一日遲延履行，揆諸前揭判解，原告自得依民法第二五五條規定解除契約。被告雖抗辯，原物料平衡需客戶配合．．．云云，惟查，原物料平衡並非結清，屬其內部作業，且自二月三日至三月一日，被告尚經營該公司之際，有充裕時間進行盤點卻遲不履行，本件顯屬可歸責於被告事由違約，被告自應負賠償之責。
對被告答辯之陳述：
壹、本件爭點厥在於：一、被告就系爭契約所負之義務為何？二、被告履行此義務與否？三、被告未經履行者，所發生之法律上效果為何？而就「被告就系爭契約所負之義務為何？」該爭點而論，兩造茲有爭議者，不外為：「被告是否應保持原物料之平衡？」、「被告是否應一併點交元大公司材料合同、進出口手冊等等各項證件資料，俾使原告得以辦理名義變更手續？」兩者。茲就該兩爭點分述如後。
貳、關於「被告是否應保持原物料之平衡」該節而言，被告已自認其確係無法保持平衡在案，此可見：被告八十八年九月二十日答辯（五）狀第二項所載：「被告將合同交付與原告之際，被告工廠之庫存原物料確實有與合同數量不符之事實」即明；又被告之法定代理人甲○○亦稱：「原物料等因要客戶配合，無法一時馬上平衡」在案（見鈞院八十八年十二月二十二日筆錄）。被告僅抗辯此非為其所負義務，因兩造係就「設備」而為買賣，「原物料」不屬買賣標的云云。惟查：原告所買受者雖為「設備」，而不及「原物料」，然原告所買受者，尚包括有該廠之「股份」「按：契約真意係概括買受台灣元大國際有限公司在大陸所享有之各項外商權利及優惠條件，並為更名登記由原告在元大電子廠之廠址內申請新公司，繼受元大公司原與廣東之東莞市對外加工裝配服務公司所簽訂勞料加工合同之各項權利」，為能達到前揭買賣標的物及權利之合法轉讓，被告負有提出相關證件、及確保庫存之原物料必須與合同數量相符之義務，協助並成就原告於原址申請新公司，辦理名義變更，繼受元大公司與東莞市對外加工裝配服務公司所簽訂合同之權利。此不論觀諸大陸方面之法令，或由契約解釋、瑕疵擔保責任、及誠信原則等方面而論均然，詳見原告八十八年八月十八日準備書狀。
參、關於「被告是否應一併點交元大公司材料合同、進出口手冊等等各項證件資料，俾使原告得以辦理名義變更手續」該節而言，被告對其負有該項義務並不爭執，僅抗辯其業為交付。此可見鈞長於八十八年九月一日庭訊時訊問：「系爭買賣契約第七條所指有關證件指何資料？」，被告訴代稱：「此待回去向被告查明後提出」，隨即於所提出之八十八年九月二十日答辯（五）狀第一（一）項載明：「被告於契約所定之八十八年三月一日正式點交日，即當原、被告雙方眾多員工之前將被告工廠之公司執照、合同批文、稅務登記證、海關進出口登記手冊等文件及合同全部移交予原告」在案。惟查：
一、按「上訴人雖稱被上訴人交印之第一、第三兩冊底稿已經收回，惟此為上訴人免責之事由，應由上訴人負舉證之責任。」、「就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同。」最高法院四十四年台上字第一一三一號判例、七十年台上字第三三五八號判決著有明文。查被告既以其業為交付系爭證件而主張免責，即應由被告就該免責事由∣「業經交付」之事實負舉證責任，合先敘明。
二、茲有下列事證足證被告迄今未為點交系爭證件資料，被告未盡其舉證責任：⒈鈞院八十八年十二月一日筆錄，證人江文欽證稱：「．．．對方及元大廠經理
周寶三也都沒有將文件有關資料交出，因為材料與合同有差異」；證人張學麟證稱：「我是二十七日與一些人到大陸去要點交，文件資料對方並沒有詳細提出，也看不到詳細數據，有電話催，甲○○二十八日才帶同林金珠到大陸，王總說數據很快會整理出來，但一直提不出來，並稱三月一日仍如期向員工宣佈並作交接動作，三月二日又向他們催提出正式進出口手冊、清單等文件，三月三日才提出了一些數據資料．．．」，可證被告至多不過係提出一些數據資料敷衍原告，並未為提出系爭證件資料。
⒉查被告公司之法定甲○○、原會計林金珠、駐大陸副總經理余建發等人，對於
點交系爭證件資料之陳述，互相矛盾，且顯有瑕疵，有悖於常情，足證渠等虛偽陳述之情，不足採信。此可見鈞院八十八年十二月二十二日筆錄：訊問：「二月二十八日到三月三、四日有將清冊以外之證件交給原告？」，證人林金珠（被告公司原會計）證稱：「原告不要，他們去的七、八人就都搬走了」。查林金珠稱有點交證件，然係「原告不要」，此與被告一再辯稱「已為交付」，及被告法代甲○○下揭「也有交給他們」之陳述即有不符。被告法代甲○○稱：「文件證件都在廠長手上由他保管，移交時也有交給他們，因為還有繼續生產要為處理，只要他們不退出，文件當然廠長會給他們」；經證人林憲昌質問：「合同等資料是工廠命脈，非常重要，很少會交給大陸人去保管處理」，甲○○稱：「我們公司與該廠長配合不錯，才交給他在處置，每家作法不同，文件交接時我沒在場，最後是如何我是不清楚」。查甲○○稱保管及點交系爭證件之人為「大陸廠之廠長（按：為當地之大陸人）」該節，顯然虛偽不實，蓋舉凡去大陸設廠之台商，自必會掌握管理及主導權，自不可能將工廠之重要證件交由大陸當地人代為保管，亦不可能交由大陸當地人與原告為種種接洽及點交事宜，如此被告又何必多此一舉，花費各項費用派其台灣的員工同赴大陸？且點交當時甲○○亦身在大陸，其竟然會置之不理未親自參與，並謂「文件交接時我沒在場」云云，誠然荒謬至極，如此甲○○遠赴大陸之目的何在？顯見被告所言根本不實，其係在鈞院無法傳訊大陸當地人出庭為證之情形下，故意將點交之人推諉於大陸人，以隱瞞實情。而以證據法則言，被告空言係由該大陸廠長為點交，然此為原告所否認，被告自屬未盡舉證責任，又甲○○既然稱「文件交接時我沒在場」，未曾親眼目睹，又何以得抗辯證件已為交付？⒊證人余建發稱：「我是被告公司派駐大陸廠副總經理，當時王總是向我說合併
，原告二十三日即已有派人過去，我們分成三組點交設備等給他們，我有負責一組，公司執照、清冊合同等事由廠長保管，我也有交待廠長要將文件等轉交給原告公司的人，二月底即已點交清楚」、「（文件交給有包括庫存清單？）應該有」。查證人為被告公司派駐大陸之副總經理，其階級較大陸廠長為高，統籌全局，竟對於證件資料交接之大事，未曾參與，完全交由大陸廠長而為處理，其何能信？且其稱「應該有交給」該節，明顯可證證人虛偽迴護之情，蓋有就是有，沒有就是沒有，何謂「應該有」？即以證據法則言，其既然證稱未曾參與目睹點交證件，又如何能證明確有點交之事實？準此，被告在在未就其已為點交之事實盡到舉證責任。
肆、綜上，被告並未盡其「保持原物料平衡」、「交付系爭證件資料」之義務，原告自得爰依左列法律關係行使解除權，請求損害賠償：
一、依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定，以被告「給付不能」而主張解約：按「所謂給付不能，係指在給付期或債務人得為給付之時期有不能給付之情形而言，若在此等時期，給付已屬不能，則不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果。縱債務人嗣後回復為可能給付，亦無從變更此已發生之法定效果。」、「給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀原因而異其效果，故民法第二百二十六條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第二百五十六條規定，以債務人之給付有同法第二百二十六條之情形而解除契約時，亦不以客觀上給付不能為限。」最高法院八十年台上字第一八九四號、八十五年台上字第一三八九號判決著有明文。準此，在「給付期」有不能給付之情形者，即已發生給付不能之效果，至給付之障礙之後可除去，皆非所問，又不問該給付不能之為客觀上或主觀上之原因而異其效果。茲查被告於「八十八年三月一日」之點交日，未履行上開二義務，提出給付，則不問之後障礙事由可否除去，於給付期時給付已屬不能。又被告法代甲○○於歷次庭訊亦自承預計還要三個多月始能保持原物料之平衡（見鈞院八十八年十二月二十二日筆錄，甲○○稱：「我是預計一到三個月可將原物料平衡，但如還繼續用我們原物料，不僅我不可能繼續留在大陸，也容易混雜不清更難處理」），則姑不問是否因客觀上原因而致給付不能，本件亦有主觀上原因致給付不能。原告起訴狀以此而解除契約，自無不當。
二、依民法第二百五十五條，以被告不按照定期時期為給付而主張解約：按民法第二百五十五條「定期行為」之情形，係指「就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的）有所認識。」，參照最高法院六十四年台再字第一七七號判例。茲查兩造於契約第七條除已有明文約定契約給付期外，且本件買賣契約之目的，在於原告公司得以合法為設備之轉讓，及就加工合同為名義變更，取得元大公司之加工合同各項權利，而凡此其先決要件即被告必須先履行前揭二項義務，否則根本無以達成契約之目的，是被告自必須嚴格遵守該履行行間。且查被告對該履約期間之重要性，亦有所認識，此可見鈞院八十八年十二月二十二日筆錄，甲○○稱：「因慶盟公司趕著要將公司上市或上櫃，併購我們在大陸元大廠是能較快速擴充方法，時間匆忙」即明。此解約事由詳見原告八十九年一月六日辯論意旨所載，並再以此辯論意旨狀繕本為解約之意思表示。
三、依民法第三百五十四條、三百五十九條，以物之瑕疵擔保責任而主張解約：按「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。」最高法院七十三年台上字第一一七三號判例著有明文。茲查被告縱已將設備交付原告，然在被告未履行前揭二項義務前，此在大陸方面非為合法之轉讓，該些設備將因此無法享有優惠稅率，被告甚至有觸犯大陸海關法令走私之可能，原告亦無法取得元大公司原所享有之合同權利。凡此該設備即無任何價值可言，欠缺應具備之效用及價值，原告自得以本件買賣有物之瑕疵而主張解約。
丙、證據：提出台北縣政府營利事業登記證及經濟部公司執照影本各乙件。設備與股份買賣契約書影本乙件。律師函影本乙件。律師函影本乙件。違約賠償及損害賠償統計表乙件，單據容後補呈。王泰銓教授編著之「中共對外經濟貿易法」一書第三一０－三一五頁影本一件。「大陸關於加工裝配業務的管理規定」影本一件。登記手冊影本一件。大陸書籍影本一件。原告向大陸查詢法令結果影本等件為證。並聲請訊問證人林憲章、張學麟、甲○○、、陳燦淇、鄭國琳、林金珠。
被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴，如蒙不利判決請准供擔保免除假執行。
二、陳述：
壹、事實部份
一、被告七承公司與原告於八十八年二月三日簽訂一設備與股份買賣契約，雙方約明被告將位於廣東省東莞市厚街鎮雙○○○區○○村○○○○街元大電子廠之設備出售予原告，並由原告在前開廠址內申請設立東莞慶盟電子廠，而被告乙○○係七承公司於該契約之連帶保證人，合先敘明。
二、依此契約之內容，雙方應於八十八年三月一日完成該契約標的即該工廠設備之點交，被告為履行此契約使原告得於簽約後不到一個月之時間進駐工廠完成點交，已盡最大之努力，亦投注鉅額之人力、物力。後原告亦在被告之傾力協助下於契約約定之日期前即進駐該工廠，且如期完成工廠內設備之點交，此業經原告於本訴訟進行中予以承認。
三、原告實於八十八年二月底即已進駐工廠內，進行交接及開廠之準備，並於同年三月一日完成正式之點交，舉行東莞慶盟電子廠開廠儀式（參前證一），並任命原告公司職員江文欽為東莞慶盟電子廠之廠長。此有原告所任命之東莞慶盟電子廠廠長（總經理）江文欽、副總經理陳冠州於點交完成進駐該工廠後於派車單、支付證明、採購單等各項文件之簽名資料可為證（參前證二），復加上該工廠內原告任命進駐工廠之各人員所收發之傳真紀錄（參前證三），更證被告實已如期依契約內容協助原告點交完成，而為契約之履行。則至此被告有何違約之情事。
四、豈料，原告於被告完全履行契約而進駐接管該工廠後，竟遽於八十八年三月四日未為任何之說明下，將其任派於東莞慶盟電子廠之人員全體遷離。被告為維持該工廠之正常連作，而委由原任職於元大電子廠後受原告任命為東莞慶盟電子廠副總經理之林金甫先生暫時接手處理該工廠之事務。
五、詎被告竟於八十八年三月中旬收到原告委由律師所發之函，該函直指被告未依約定履行契約，而要求被告給付其新台幣一百萬元之懲罰性違約金。然查被告確已如前述確實履行契約，原告委由律師發函之指述實令被告一頭霧水。故被告亦委律師代為回函與原告，除表明被告確已履行契約，並促原告就其於該工廠之不告而離廠出面說明、解決問題。豈料，原告自始即無解決問題之誠意，其後原告非但未與被告誠意協商，且竟驟提出本訴訟，此即本件訴訟之事實緣由。
貳、理由部分：
一、被告已完全履行契約第三條之約定，於八十八年三月一日將契約附件所示之設備全部點交與原告，並經原告驗收並簽名於設備清冊上。此亦經原告於本訴訟中進行中以言詞及書狀予以承認。
二、被告亦已履行契約第七條之約定，於八十八年三月一日前即將系爭工廠之相關證件全部移交與原告。
㈠被告於八十八年二月底至同年三月一日間陸續於雙方每日之主管會議中當原、被
告雙方員工多人面前，應原告之要求逐一點交相關證件予原告。此有證人余建發於八十八年十二月二十二日出庭作證之證詞可證。
㈡且原告公司職員江文欽於八十八年十二月一日出庭作證所述可知原告絕不可能單
憑合同（原告就合同之交付已無爭執）即可得知系爭工廠有原物料數量與合同不平衡之情形，原告必係就被告已交付之材料合同、進出口手冊、進出口清單、進口手冊、進口清單、加工合同協議書、海關完稅證明等證件綜合觀察，始可得之上情。故就被告業已將前揭證件交付與原告殆應無疑，至營業執照亦如證人江文欽於同日出庭作證時所述，若於大陸地區有公司之設立，則有營業執照應無問題。而原告就被告已依約交付設備業無爭執，故對設備合同之交付亦無問題。
㈢更查原告自八十八年三月一日系爭工廠點交完成起至同年三月四日全員離廠止皆
未向被告表示被告有證件未交付之違約情事，且於同年三月十五日原告公司員工至被告七承公司處與被告協談過程中亦未提及被告有證件未交付之違約情事。更甚者，原告於八十八年四月份提起本訴訟亦僅主張被告係違反契約第三條之約定，有設備未交付之違約情事，及至本訴訟同年八月十八日開庭審理中，原告始追加法律上之聲明，另主張被告違反契約第七條有未將相關證件全數交付與原告之違約情事。若被告果有此違約情事原告怎可能自八十八年三月一日至同年八月十八日皆未曾向被告或 鈞院為主張，而遲至本訴訟進行數個月後始提出。由原告此不合常理之主張時點，亦可證被告確已依照契約第七條之約定，將系爭工廠之有關證件於八十八年三月一日前即全數交付與原告，原告其後之主張顯為不實。
三、末就契約第五條之約定被告亦已完全履行，被告自無違約之情。且依契約第五條之規定：「乙方（即原告）在甲方（即被告）所有之東莞厚街元大電子廠之廠址內申請新公司，其元大電子廠名需辦註銷手續，其時間視乙方需求之進度而決定，甲方需全力配合，．．．」今被告已盡全力配合原告之需求辦理系爭工廠註銷、更名手續，則原告若果有意依約待被告之配合於元大電子廠內申請設立新公司，則必應待被告依大陸法令之規定中止或轉讓合同註銷元大電子廠名，而非於進駐接管工廠三日後，即無故全體遷離。查今原告自八十八年三月一日正式接管、進駐工廠後，僅於工廠內駐留三日之時間，被告何以能於其需求下配合辦理註銷元大電子廠名之手續，使原告得以申請新公司之設立。由此可知，原告本無意待被告為其辦理系爭工廠之註銷更名手續，則被告就此自亦無違約之情事。
四、被告就該契約標的無「給付不能」之情形，原告依民法第二百二十六條之規定以被告給付不能為由而解除契約並進而請求損害賠償實屬無據。
㈠按民法第二百二十六條之規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債
權人得請求賠償損害。」必係「可歸責於債務人之事由」，致「給付不能」者，債權人始得請求損害賠償。然由被告前述誠意履行契約之情形觀之，何來可歸責性？㈡另原告於其起訴狀上主張被告就此契約債務之履行已屬給付不能而解除契約要求
損害賠償云云。然查所謂「給付不能」，係指依社會觀念給付已屬不能者而言。今該契約之標的已經原告點收，縱原告後拋棄其占有，該契約標的現仍存在，且未轉讓與他人，故由各方面觀之被告就此債務皆無「給付不能」之情形。
㈢且今被告已依契約為給付之合法提出，原告自有其受領之義務，自不能因原告拒
絕受領或受領遲延則謂被告係給付不能。查「買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法第三百六十七條所明定，故出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延．．．．」（六十四年台上二三六七號判例）故今被告非但無給付不能之情形，且亦無他給付遲延之責任。
㈣故原告依民法第二百五十六條之規定解除契約，進而請求損害賠償實屬無據。
五、且退萬步言，縱原告因此而受有損害，其自八十八年三月一日進駐接管工廠起至八十八年三月四日全員遷離工廠止，竟僅四日之期間即請求高達新台幣三十五萬七千四百七十元之員工薪資及五十九萬一千五百五十一元之差旅費，此金額與一般人就此事件，此期間所可能發生之損害認知顯有巨大之差距，由此亦可顯見原告實欲不當得利之意圖。
參、就原告主張所為之答辯：原告於本訴訟進行中一再主張系爭工廠於點交之際有原物料數量與合同不平衡之事實而認被告有違約之情，其自得本此向被告請求違約金及損害賠償云云。
一、然查，縱先不論原物料數量與合同平衡與本契約之履行無關並未訂明於契約中，且此亦係雙方於訂約之際未曾預見之問題，實不可歸責於被告。系爭契約係雙方於八十八年二月三日匆促下簽訂，並需於同年三月一日完成履行，故雙方於訂約之際就此契約之實際履行問題全然未為深入考量，故關於合同之問題亦因訂約之際未曾預見、考量而未見於契約中，則原告怎可以此契約未約定之事項，率指被告違約。
二、且此原物料數量與合同不平衡之情形亦係大陸地區來料加工常見之情形，被告絕無原告所誣指之走私進出口等不法情事。
㈠查一般工廠加工作業之過程中，原物料本即會因加工過程產生些許之耗損或誤差
，故需待該批成品加工完成後，工廠停工清點原物料之數量，亦至此時始可能使庫存原物料數量與合同相平衡。今系爭工廠於雙方點交之過程中皆未曾停工，被告自無可能核算、平衡原物料之數量。
㈡更查外商企業於大陸地區以來料加工型態加工完成之成品除自行出口外，通常亦
有採「轉廠核銷」之方式予以出口，亦即外商投資企業經生產加工之成品或是半成品，不直接出口，而轉讓給另一外商企業進行深加工，或由該其他之外商企業與其成品一併出口之形態。因被告於大陸地區系爭工廠加工完成後之成品出口亦有採取「轉廠核銷」之形式。則被告加工後交付與其他外商代為出口之產品於以月結方式辦理核銷手續之前，必形成庫存原物料與合同數量不符之情形。
㈢由上可知，庫存原物料數量與合同帳面數量不符之情形為大陸地區來料加工所必
然之情況，故被告公司之法定代理人於庭訊中自承需三個月左右之時間始可完成原物料數量與合同之平衡亦係合情合理之主張，且亦無違反雙方之約定。
三、復加上證人余建發於本訴訟八十八年十二月二十二日庭期出庭作證時證稱：「在（八十八年）二月八日時林總（林憲昌）、王總（甲○○）、廠長與我（余建發）也有到大陸管理區向林主任詢問移轉手續，林主任也都有說的很清楚，並說弄好手續（移轉手續）一個月時間辦不好，約要三個月時間才行。」（參前證九）。此亦有大陸地區○○市○街鎮雙崗村工辦之證明書可證。被告甲○○就此亦舉元大電子廠三樓之實際案例，說明大陸地區工廠轉讓實際所需之時間不可能僅一個月，而係數個月之久（參前證九）。
伍、末，被告為於簽約日後不到一個月之時間完成系爭工廠之點交，而為契約之履行已投注鉅額之人力、物力，故被告所受之損害較原告實更為甚，詎原告竟先為本訴訟之請求實令被告於法理之難平。為此，懇請鈞院綜上所陳請判決如答辯之聲明，至感德便。
丙、證據：提出照片三張、工廠內部資料六件影本一份、傳真紀錄影本一份、協議書影本一份、設備清單一份、人員配置表影本一份、筆錄暨訴狀影本乙份、筆錄影本乙份、證明書影本乙份等件為證，並聲請訊問證人宋志泓。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被告七承公司為香港商，且未經我國認許其成立，雖不能認其為法人，但不失為非法人團體，惟其既設有代表人依民事訴訟法第四十條第三項規定，有當事人能力（最高法院五十年台上字第一八九八號判例參照）。
二、原告起訴時除懲罰性違約金外，另依給付不能請求解除契約之損害賠償，於審理中復又分別主張物之瑕疵擔保解除契約及民法第二百五十五條，被告違反定期給付主張解除契約之損害賠償，經查原告就後二者之主張係屬就解除契約之損害賠償補充其法律上之陳述，依民事訴訟法第二百五十六條第二款規定應予准許，合先敍明。
乙、實體方面：
一、原告主張略以，伊與被告七承公司於八十八年二月三日訂立系爭契約，被告乙○○為連帶保證人，約定被告將元大電子廠設備全部出售與伊，價金為二千一百萬元，被告應於同年三月一日點交全部設備，並於契約成立之同日將元大電子廠有關證件全部移交與原告以便辦理名義變更或繼受手續，原告在元大廠地內申請新公司，元大電子廠則需辦註銷手續，其時間視原告需求進度決定，被告應全力配合等，詎原告按時前往辦理交接，詎被告則至三月三日迄未能將元大電子廠之庫存與報表平衡，致原告無法順利進駐，原告雖同意給被告一至三個月時間，惟被告則表示需三至六個月時間，才能達成平衡，原告無法接受，於同年三月四日撤離交接人員，為此依契約第十一條請求懲罰性違約金一百萬元，另依給付不能，物之瑕疵擔保及民法第二百五十五條規定主張解除契約，並請求賠償投入員工前往大陸出差所有之差旅費、薪資損失共九十四萬九千零二十一元，被告七承公司為未經我國認許成立之港商，甲○○為其負責人，乙○○為連帶保證人，應連帶賠償等情；被告則以伊於八十八年三月一日即將設備及相關文件交付原告，原告並於三月一日向員工宣佈其新公司成立並開始營運，詎其未待被告配合辦理註銷元大電子廠之手續，即於進駐三日後，無故全體遷離，被告並無違約情事；又被告已將設備交付為原告所自認，縱原告拋棄占有，該標的仍存在，並無給付不能情事；而關於庫存物料數量與合同不平衡部分，並未訂明於契約中，且係雙方於訂約之際未曾預見之問題，實不可歸責於被告；又被告交付之設備並無任何瑕疵，原告主張物之瑕疵擔保責任並無瑕疵存在，另本件被告已依約履行，至原物料數量與合同平衡問題，並無非於一定時間給付，不能達成契約目的之情形，兩造間又無就此有特別重要成立合意，亦無定期行為之可言其解除契約為無理由等語為辯。
二、經查本件兩造於八十八年二月三日訂立系爭契約，被告於同年三月一日依約點交設備與原告及原告於同年三月一日宣布新工廠開工後，於同月四日將其職員全部撤離之事實，有契約、照片、營業文件等附卷可參，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
三、本件所需審究者，乃被告七承公司有無違約情事，原告可否請求懲罰性違約金一百萬元及原告之解除契約有無理由？被告應否另負解約所生之損害賠償責任之問題？
四、次查本件依兩造間之設備與股份買賣契約書約定，被告七承公司將其元大電子廠設備以二千一百萬元售予原告，應於八十八年三月一日將設備點交給原告管理，自該日起設備及工廠有關營業費用、稅捐等均由原告負責；被告應於契約成立同時（按經二造於審理中承認應為三月一日），將元大電子廠有關證件移交給原告，以便辦理名義變更或繼受手續，原告則在元大電子廠廠址內申請新公司，被告則配合新公司之申請進度配合辦理元大電子廠名之註銷手續。被告七承公司所應得買賣價金同意以契約所載丙方名義入股原告公司，丙方則自八十八年三月一日起享有原告公司之股票權利與義務，此觀契約第一、二、三、五、六、七、八、九等條之規定自明；是則依契約約定，原告自八十八年三月一日起即得經營元大電子廠，盈虧自負，而被告七承公司則應退出經營，被告甲○○，被告乙○○及其他契約所列丙方則均享有原告公司之股東權利義務；另原告在工廠廠址申請新公司，被告則應交付相關文件供原告向管理單位辦理名義變更或繼受手續，被告七承公司應配合辦理。
五、再查本件被告於八十八年三月一日依約點交無瑕疵之設備與原告，原告並於該日向工廠員工宣布以東莞慶盟電子廠名義開廠，並即開始營業至同月三日之事實為二造所不爭執，而造成原告於同月四日將其職員撤離返台之原因，略為因至三月三日止，被告元大電子廠之庫存物料清單數字與合同無法平衡，被告因無法一時平衡，要求原告給予一至三個月時間給予平衡，再交出此部分文件供原告辦理文件名義變更或繼受手續，原告亦同意給予一至三個月供被告平衡合同數字，惟原告要求在同一時間內在該元大電子廠同址設廠（依大陸法規可以辦理，為二造所不爭執）後即行進料生產，且因訂單很急，欲使用被告部分原料生產經營，為被告七承公司以其公司還要繼續生產交易，如此將使雙方之原物料混雜不清，更難處理而拒絕，原告則要求雙方總經理在此期間同駐工廠以利清理，亦為被告甲○○拒絕，嗣被告七承公司又要求延長三至六個月期間以達成平衡，將整廠交予原告，原告則以遲誤商機無法接受，因而將職員撤出返台之情，業據被告七承公司法定代理人甲○○及原告總經理林憲昌到庭供述甚明（見本院八十八年十二月廿二日言詞辯論筆錄），雖系爭契約未提及原物料買賣及與合同平衡問題，惟查契約第七條所應交付之文件自應包括經營該工廠所需之合同文件，而符合債務本旨之合同，自係指可辦理名義變更或繼受之合同，而依大陸法規須原物料庫存與合同平衡方得辦理名義變更或繼受為二造所不爭執，雖被告辯稱契約內未明定被告應履行此義務，惟此應屬被告履約所必要之附隨義務，而被告七承公司既未能依約提出可供原告辦理名義變更或繼受之文件，猶復要求繼續生產至原物料平衡，揆諸首開說明，自與依契約被告七承公司應於八十八年三月一日退出經營一節不合，其有違約情事至明，被告所辯即無可採。從而原告依契約第十一條約定請求被告七承公司給付懲罰性違約金一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年四月廿八日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息，為有理由，而被告七承公司為未經我國主管公司許可之香港公司為被告所自承，依香港澳門條例第四十條規定，其以七承公司名義在台灣地區與人為法律行為，其行為人即被告甲○○應與七承公司負連帶責任；被告乙○○為契約連帶保證人，原告請求彼等與七承公司負連帶給付責任，為有理由，應予准許。
六、至原告依民法第二百二十六條給付不能規定主張解除契約請求損害賠償部分，經查系爭買賣契約，就關於設備部分，被告七承公司業已依約交付為原告所不否認，自無給付不能情事；至股份轉讓部分，原告亦未舉證證明有何給付不能情事，則原告主張給付不能解除契約，為無理由；至原告主張物之瑕疵擔保，解除契約，請求損害賠償部分，查被告所交付之設備，並無物之瑕疵問題，為原告所自承；而原物料部分，既非二造契約買賣之「標的物」，則其未能平衡，僅係未能履行交付第七條之文件，有無違約問題，亦不生物之瑕疵擔保問題；原告另主張系爭文件之點交及可辦理名義變更及繼受手續為定期行為，被告未按期履行，原告依民法第二百五十五條主張解除契約並請求損害賠償部分，經查就此部分系爭契約內第七條雖約定「應於契約成立同日」交付，惟契約成立日為八十八年二月三日，而二造於審理中復又同意該日期為三月一日，則就該日期非二造間之絕對定期行為日期自無疑義；次查定期行為係指非於一定時間為給付即不能達成契約目的，該日期對於當事人而言，具有相當之重要性而言，姑不論原告自承「契約成立之日」非訂約之「二月八日」，即「二月八日」被告未履行，對契約之目的之達成不發生問題，而「三月一日」被告未能交付原物料平衡文件，原告亦可容忍，並同意延長一至三個月，益足證明就該「契約成立日」而言，並非「二月八日」或「三月一日」經過，契約即不能達成其目的。另原告主張之其股票欲上市、上櫃亦為相對定期行為云云，姑不論其僅係計劃上市、上櫃尚未決定日期，且其能否上市、上櫃更繫於主管機關之核准與否，能否獲准尚且不定，則其日期並非民法第二百五十五條之定期行「之期日」為甚明，本件僅係被告七承公司嗣又要求延期履行，原告可否依其他法律關係主張之問題，與定期行為無涉，原告此部分之主張亦無可採，從而其依解除契約請求損害賠償部分為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
八、二造其餘之攻擊防禦方法，核與上開結論不生影響，爰不再一一分別論述，被告另聲請傳訊證人宋志泓，亦無傳喚之必要，均併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 八 十 九 年 二 月 十 六 日
民事第三庭 法 官 黃清光右正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決送達後廿日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十一 日
法院書 陳素卿