臺灣臺北地方法院民事判決 八十八度訴字第一八九三號
原 告 庚○○
戊○○己○○複代理人 丁○○被 告 乙○○被 告 丙○○
甲○○右當事人間請求遷讓房屋事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告乙○○、丙○○應將坐落臺北市○○○路○段○○○號頂樓如附圖Ｄ所示房地（面積為三十二平方公尺）遷讓返還原告及如附表一所示之全體區分所有權人。
二、被告乙○○、甲○○應將坐落臺北市○○○路○段○○○號頂樓如附圖Ｂ所示房地（面積為二十六‧九四平方公尺）遷讓返還原告及如附表一所示之全體區分所有權人。
三、被告乙○○應將坐落臺北市○○○路○段○○○號頂樓如附圖Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｆ所示房地（面積為一百五十九‧九七平方公尺）遷讓返還原告及如附表一所示之全體區分所有權人。
四、被告丙○○、乙○○應自民國八十八年三月一日起至遷讓返還坐落臺北市○○○路○段○○○號頂樓如附圖Ｄ所示房地（面積為三十二平方公尺）之日止，按月於每月最後一日，連帶給付原告及如附表一所示之全體區分所有權人新臺幣（下同）三千六百五十三元，及自次月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
五、被告甲○○、乙○○應自八十八年三月一日起至遷讓返還坐落臺北市○○○路○段○○○號頂樓如附圖Ｂ所示房地（面積為二十六‧九四平方公尺）之日止，按月於每月最後一日，連帶給付原告及如附表一所示之全體區分所有權人三千零七十五元，及自次月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
六、被告乙○○應自八十八年三月一日起至遷讓坐落臺北市○○○路○段○○○號頂樓如附圖Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｆ所示房地（面積為一百五十九‧九七平方公尺）之日止，按月於每月最後一日，給付原告及如附表一所示之全體區分所有權人一萬八千二百六十一元，及自次月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
七、被告乙○○應給付原告及如附表一所示之全體區分所有權人一百四十九萬九千三百四十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
八、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、事實經過：被告乙○○自八十年間不法竊佔使用「巴黎大廈」全體住戶共有，坐落臺北市○○○路○段○○○號之頂樓突出部分即頂一樓（機房、升降機室）、頂二樓（水塔第一層）、頂三樓（水塔第二層）之剩餘空間，並將該空間隔間出租謀利，現由被告丙○○、甲○○承租居住於上開隔間而成之房間，而其不僅拒繳大廈電梯使用、清潔等各項公共開支之管理費，更進而私接全體住戶之公共用水，而「巴黎大廈」管理委員會為維全體區分所有權人之權益及居住安全之品質，前於八十七年十月二十三日張貼公告，邀請被告乙○○共同出席協調會以資解決爭端，並於八十七年十二月四日發函請求被告遷讓返還上開房地，惟均未獲置理，並來函否認渠等一切之侵權行為，且稱其乃係依買賣行為，而具備法律上正當之權源，得合法占有使用上開系爭房地，拒絕返還。原告係為系爭房地之區分所有權人，為維全體區分所有權人之權益，迫於無奈，依法提起本件訴訟。
二、原告請求之依據：㈠原告得依民法第七百六十七條、第一百八十四條規定請求被告乙○○、丙○○、甲○○返還共有物：
⒈查系爭屋頂突出物一至三層均為一體，同屬整棟大樓之公共設施，此由建商並未
將之獨立登記及依證人魏蘭君女士於八十九年九月五日於 鈞院審理時明確證稱系爭屋頂突出物於建造之時並未隔間即明，從而，系爭屋頂突出物係屬大樓附屬建物之公共設施而隨同出售予原告，惟若 鈞院認系爭屋頂突出物非大樓之附屬建物（假設語），然觀諸原始建築圖，系爭屋頂突出物系供機械室、樓梯間、水塔等使用，其性質亦係助主物（巴黎大廈）之使用而同屬起造人所有，起造人等既將巴黎大廈出售、移轉予各區分所有人，依民法第六十八條之規定，其效力亦及於該系爭屋頂突出物（從物），從而，系爭屋頂突出物係屬巴黎大廈各區分所有人所共有，而被告占有使用系爭屋頂突出物並無合法權源而屬無權占有，原告等自得為「巴黎大廈」區分所有權人請求被告返還共有物。
⒉被告佔有原告等所共有之屋頂平臺仍非適法：
退萬步言，設 鈞庭仍認原告非屋頂突出物之所有權人（假設語），然查本大廈之屋頂平臺為本大廈區分所有權人所共有，被告未得全體共有人之同意而佔有屋頂平臺自屬無權占有，故被告等應自所占有之屋頂平臺上遷離（因屋頂突出物非被告等所有，故未請求被告等拆除該屋頂突出物），為此爰依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款之規定追加起訴，蓋民事訴訟紛爭一次解決之立法目的，對於該條之「請求之基礎事實同一」自應採廣義之解釋，且從「『請求』之基礎事實同一」而觀，應係指「訴之聲明」之請求事實是否同一而言，而非指「訴訟標的」之事實是否同一，從而，本件原告起訴請求之聲明事實為「被告等應自系爭屋頂突出物遷出」，故不論係依屋頂突出物之所有權抑或依屋頂平臺之所有權，該起訴之聲明事實均未改變，按諸上開法旨，自應屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之「請求之基礎事實同一者」，而毋庸得被告之同意，否則無異使原告另行起訴造成司法資源之浪費，況該追加之訴訟標的易於判決，亦無礙於訴訟之終結。
⒊按民法第八百十八條規定，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用、
收益之權。但共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。是共有人未得其他共有人之同意占有共有物之全部或特定部分為使用收益，他共有人即得本於所有權之作用，請求除去其妨害或向全體返還其佔有部分，最高法院七十八年臺上字第三三五號著有判決，且對於共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，始得為之，此亦為民法第八百十九條第二項明文規定。蓋共有人之一如不須經共有人全體同意而恣意為之，無異承認無權利人得任意處分他人之權利，因此揆諸上開法旨，共有人中一人或數人，超越其應有部分行使所有權或就共有物特定部分占有時，他共有人得行使「物權的」或債權的請求權，並得單獨對之提起以此項請求權為標的之訴，此業經最高法院七十四年第二次民事庭決議在案。今查被告為其一己之私，逾越其應有部分，並擅自占有共有物之特定部分即屋頂突出物，而出租謀利，依上開法旨及民法第七百六十七條前段、民法第八百二十一條規定，原告等自有法律上正當之權利，得請求被告乙○○、丙○○、甲○○向巴黎大廈之全體區分所有權人遷讓返還其等占有使用上開頂樓之共有部分。
⒋次按對於物有事實上管領之力者為占有人，又承租人基於租賃關係對於租賃物為
占有者，出租人為間接占有人，此觀民法第九百四十條、第九百四十一條之規定自明。出租人係經由承租人維持其對物之事實上管領之力，仍係現在占有人。同法第七百六十七條規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，所稱占有不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內，最高法院八十二年臺上字第一一七八號著有判決，本件被告乙○○未經全體共有人同意，即擅自將系爭共有房地隔間並將部分房間出租予被告丙○○及甲○○使用，依上開法旨，被告乙○○、丙○○、甲○○均應遷讓返還系爭共有物。
⒌被告乙○○未經其他共有人之同意，擅將巴黎大廈頂樓一至三層之剩餘空間隔間
出租他人謀利，除已逾越其應有部分之使用權利，更已積極侵害其他共有人使用系爭共有物之權利，使共有人受有損害，依民法八百十九條第二項、第一百八十四條，被告顯已構成侵權行為，原告自亦得請求損害賠償。而負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條第一項定有明文，從而被告應將系爭共有物遷讓返還全體共有人。
㈡原告得依不當得利及侵權行為法則請求被告給付相當租金之使用利益（損害）：
⒈按民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之
權，係指各共有人得就共有物全部，於無害於他共有人權利限度內，可按其應有部分行使收益權而言，非謂共有人得對共有物全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益而就共有物之全部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，其逾越應有部分為使用收益，所受超過之利益，要難謂非不當得利及依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受利益為限，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採，最高法院七十四年臺上字第一六一一號及六十一年臺上字第一六九五號著有判決可資參酌。查被告乙○○自八十年間起連續無權占有系爭共有物，其雖為系爭共有物之共有人之一，惟其將系爭共有物隔間供自己或出租他人使用，並以鐵門加鎖禁止他共有人使用系爭共有物，依上開法旨，其占有、使用共有物之行為已構成不當得利、侵權行為，原告自得請求相當於最高限額租金之數額之利益（損害）。
⒉查被告乙○○自八十年間起繼續無權占有系爭房地已獲得於相當使用土地及建物
之價值利益並造成共有人之損害，為此爰依民法第一百九十七條、一百八十四條不當得利及侵權行為規定，向被告乙○○請求自起訴之日起往前推算五年之相當於使用土地及建物之利益（損害），而向被告三人請求起訴後至遷讓為止，其間之相當於使用房地之利益（損害），而依土地法第九十七條、第一百零五條規定計算，即以（被告等所占用土地使用面積×每平方公尺之申報地價＋被告占用部分房屋課稅現值）×百分之十÷十二，即為被告等每月應連帶給付原告等之賠償金，亦即每月貳萬肆仟零陸元，五年合計為一百四十四萬零三百六十元。
叁、對被告抗辯之陳述：
一、對被告抗辯：系爭屋頂突出物為其所有之陳述：㈠被告乙○○所提之被證一至被證四證物顯係事後自行偽造申請辦理，而不足憑採：
⒈買賣契約及契稅繳款書部分：
被告乙○○抗辯系爭屋頂突出物係康橋建設事業股份有限公司（以下簡稱康橋公司）售予金龍投資股份有限公司（以下簡稱金龍公司），再由金龍公司售予張俊雄，被告乙○○再向張俊雄購得，惟查被告乙○○所提出之文件，顯係被告乙○○於八十三年五月間，遭原告大廈管理委員會催討系爭屋頂突出物後始自行事後製作，此由被告乙○○早自八十年即竊佔系爭屋頂突出物，卻提出八十四年始向張俊雄購買系爭屋頂突出物之文件即明。
⒉房屋稅款書部分：
至被告乙○○所提被證五之房屋稅繳款書部分，依房屋稅條例第四條規定，繳款房屋稅之義務人並不限於房屋所有人，凡現住人或使用人亦得代為繳納，從而，被告乙○○以大廈管理委員會催討後之房屋稅繳款書主張房屋所有人，益證其心虛之情。
⒊繳費紀錄、借據及租約部分：
被告乙○○以原告大廈管理委員會前委員葉俐禎所出具之繳費紀錄、借據、租約等證明系爭屋頂突出物為其所有，惟上開資料未經全體住戶及管理委員會同意而僅為私人出具之文書，不僅不足證明系爭屋頂突出物為被告所有，且上開資料之簽署人葉俐禎早因與外人勾結侵吞款項而被迫解任，並遭判處罪刑確定，從而，被告清禾明知上開資料不足採信。
㈡系爭屋頂突出物不得「單獨」為所有權之客體而係大樓區分所有人所共有：
被告乙○○並無買賣系爭屋頂突出物之事實，已如前述，縱設被告確有買賣系爭屋頂突出物之事實（假設語），亦因系爭屋頂突出物不得為所有權之客體而致該買賣所有權契約及移轉所有權契約歸於無效，茲將理由臚陳如后：
⒈按最高法院八十年臺上字第一七一七號判決明揭：「系爭人人大廈之使用執照、
使用執照申請書暨原始建築藍圖均記載系爭地下層為防空避難室．．．，則其性質似屬共同使用之建物，如果此項建物不能單獨辦理所有權登記，則欠缺定著物之獨立性，不得「單獨」為所有權之客體，非僅物權上之問題而已，顯見最高法院之判斷定著物得否為所有權客體之標準為：⑴依建築藍圖、使用執照等記載為共同使用之建物，⑵不能單獨辦理所有權登記。若符合上開二項標準，自係屬欠缺獨立性而為附屬建物，不僅未與民法第六十六條相違，且更具體解釋民法第六十六條之抽象規定，自足憑採。而本案屋頂突出物不僅依原始建築藍圖係供水塔、機械室、樓梯間等共同使用之目的，且亦不能「單獨」辦理所有權「登記」，而符合上開最高法院之二項判斷標準，從而，系爭屋頂突出物自欠缺定著物之獨立性，而不得「單獨」為所有權之客體，故而自屬全體區分所有人共有。
⒉被告乙○○於答辯㈢狀中所引之最高法院判例、學者見解均僅係說明不動產與動
產之區分判斷方法，亦即所著重者為判斷不動產之「成立」，與本案所須判斷之「系爭屋頂突出物是否為獨立所有權之客體抑或僅係附屬建物」之問題不同，自難比附援引。
⒊被告乙○○於答辯㈢狀中以系爭屋頂突出物隔間牆壁於購買時存在，主張：系爭
屋頂突出物為獨立之不動產等語，惟查系爭屋頂突出物目前之隔間情形與建築圖明顯不符，顯見現今勘驗之隔間均係事後設置，否則臺北市政府工務局人員勘驗時發現建物內部情況與建築圖不相符時，絕無核發使用執照及辦理第一次保存登記之可能。況觀諸建築圖，顯見各層屋頂突出物亦無任何隔間，而與公共樓梯相連而為一體，自無從為獨立之使用及具有獨立之經濟效用，至被告以「現在」已隔間，而認具有使用之獨立性顯非適法，蓋所謂「使用之獨立性」之情形應以系爭屋頂突出物「建造之初」之情形判斷，而非以「事後」變更後之情形為判斷。蓋地政機關係以建築物建造之初之實際使用情形，核發使用執造，而起造人間之區分所有權之分配及附屬建物之範圍，亦係於使用執照核發時確定，則屋頂突出物於核發使用執照時，未予隔間，欠缺使用上之獨立性，而於當時成為各區分所有權人所共有之公共設施（附屬建物），自不得再以某一獨立區分所有權人之意思而變更為某人所有，而侵害他人之所有權，亦即若僅以現在使用情形判斷建築物是否屬共同使用建物，則人人均可事後強佔公共用地、隔間，居住後主張合法權利，如此將置國家地政制度及人民權益於何地？⒋被告乙○○於答辯㈤狀中主張判斷不動產是否具獨立性「應觀察營建或所有該建
築物之人之意思」，亦即被告乙○○主張建築物是否具獨立性應以建築「該建築物人之意思」為據，而完全忽視民法就不動產登記之規定及國家地政制度之建立，且亦未見被告乙○○舉證證明本件所有起造人之主觀意思，而不足憑採。今觀系爭屋頂突出物之建築藍圖顯示頂一層為樓梯間、頂二層為機械室、頂三層為水塔，依樓梯間、機械室、水塔之性質應顯係為所有住戶共同使用而存在，且系爭屋頂突出物無法單獨辦理所有權登記，此不僅業經由被告乙○○自認在案，且經證人魏蘭君證稱：「（當初是否有人要將頂樓賣給你？）有，但我不要買，因沒有產權。」，更得證明系爭屋頂突出物並不具獨立之所有權之客體。
二、對被告乙○○抗辯：系爭屋頂突出物經起造人協議非供公共使用而其有單獨使用權之陳述：
⒈康橋公司與其他共有人之分管特約不得約束其後之共有人：
按「最高法院四十八年臺上字第一０六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部份讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部份之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不在援用。」司法院大法官會議著有釋字第三四九號解釋。查巴黎大廈並非由康橋公司單獨起造，除康橋公司外，另有林高寶鳳、林志堅、林志全、陳秀仁、吳彭燈珠、祝魏蘭君，陳施力、周麗珠、陳施阿昭、陳施玉米、葉美珍，莊福燿、黃根讚、黃金枝、韓家訓、孫強等十六名原地主共同起造，且當初簽訂合建契約時，除明定各地主各樓層分配之比例外，對於係爭頂樓部分因屬於公共設施，並未同意由康橋公司占用使用，此有當初參與起造之原地主祝魏蘭君女士於八十九年九月五日 鈞院審理時明確證稱上情可資證明。故康橋公司並未與其他共有人即原地主訂立由康橋公司單獨使用系爭頂一、二、三樓之分管特約。縱設 鈞院仍認其等訂有由康橋公司單獨使用系爭頂一、二、三樓之分管特約（假設語），依上開大法官會議解釋意旨，康橋公司與原地主或原共有人之分管特約，不得拘束應有部份之受讓人，亦即目前之共有人，從而，縱使被告向康橋公司購得系爭頂一、二、三樓之使用權係屬真正（假設語），其占有系爭頂一、二、三樓對原告而言仍非有權占有，原告自得依民法第七百六十七條行使物上請求權，請求被告等將系爭頂一、二、三樓返還予巴黎大廈所有共有人。
⒉另證人翁益男於八十九年七月十四日 鈞院審理時，證稱：「．．．房屋是以康
橋名義起造，．．．建造後，因為北屋公司打算結束，因考量節流問題，所以將頂一、二、三樓都留給康橋使用。出售時，我尚未進入公司。有無與買主約定由康橋公司使用我不清楚，但由事後由康橋公司使用，可以推定當初應該有所約定。．．．」，由證人翁益男之證詞中可知，翁益男並不知康橋公司是否與買主約定系爭頂樓由康橋公司使用，僅由事後由康橋公司使用而「推定」應有所約定，顯見「康橋公司與買主約定可單獨使用系爭頂樓」全係證人翁益男個人之臆測之詞，並非其親聞親見之事實，實不足憑採。至被告所提被證十三、十四之便箋，原告否認其形式及實質真正，且縱屬實在，亦僅係個人主觀而與本案所著重之「是否有獨立產權」之爭點無涉。
三、有關「被告乙○○對訴之聲明第四至第六之按月請求質疑」之陳述：依房屋租金習慣而以「月」為單位請求，且於每月之最後一日請求該月之相當於租金之損害賠償（不當得利）及自請求之翌日，及次月一日起請求利息給付。另被告早於八十年間即佔有系爭屋頂突出物，況自原告八十八年三月間起訴向前請求五年之損害賠償（不當得利），亦僅系請求被告自八十三年起損害賠償之部分，自屬合法。
肆、證據：
一、「巴黎大廈」管理委員會通告。
二、八十七年十二月四臺北漢中街郵局第二００二號存證信函。
三、八十七年十二月二十四日（八七）堯字第００一八號律師函。
四、建物登記謄本。
五、土地登記謄本。
六、房屋稅繳款書。
七、康橋公司變更登記事項卡。
八、會議紀錄。
九、本院八十六年度訴字第一四二三號刑事判決。
十、使用執照存根。
十一、建築藍圖。
十二、建築物高、寬度圖。
十三、建築物實際測量之高、寬度圖。
十四、建物測量成果圖謄本。
十五、聲請訊問證人魏蘭君、簡忠明。
乙、被告方面：
Ａ、被告乙○○部分：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告乙○○係坐落臺北市○○○路○段○○○號「巴黎大廈」住戶，除擁有該大廈一樓之一、之二、之三房屋之產權及地下室部分產權外，系爭頂樓一、二、三層亦屬被告所有。
二、系爭頂樓一、二、三層係被告乙○○向前手即訴外人張俊雄所買受，該等房屋與「巴黎大廈」其他樓層係同時起造，於大廈完工後本由起造人康橋公司保留自用，嗣再輾轉於八十四年間由張俊雄出售與被告乙○○。雖系爭房屋因自始未辦理保存登記，致無法辦理移轉登記，但其事實上處分權業經移轉與被告乙○○，除有買賣所有權移轉契約書為憑外，尚有康橋公司出售與後手金龍公司之同意書、統一發票、金龍公司移轉與其後手張俊雄及張俊雄移轉與被告之契稅繳款書、金龍公司及被告繳納房屋稅之繳款書可稽，系爭房屋並非原告所有或共有，其主張被告乙○○「不法竊佔」等語，核與事實不符。
三、原告所提之「建築圖」及「實際測量」，係將水塔繪入頂三層之一部分。惟依「巴黎大廈」完工之正背面立面圖，系爭房屋第一層高度為四一五公分、第二層高度二七０公分、第三層高度二七０公分，其上尚有一層水塔高一四五公分，由該第二、三層高度相同而水塔部分另行標示高度以觀，顯見水塔乃另一層建物，此對照原告所提之原始「建築藍圖」（即屋頂平面圖），就系爭房屋分別繪有三個層次之圖面，另外再繪一水塔之圖面，當益為明確。
四、如原告所提之使用執照存根所示，「巴黎大廈」之「屋頂突出部分」面積記載為
八九．二六平方公尺，其大小僅相當於系爭屋頂突出物中一層之面積，則原告主張系爭房屋全部均屬屋頂突出物一節，即與其自己提出之證據不符。況原告主張系爭房屋為巴黎大廈全體區分所有權人所共有，乃以民法第七百九十九條規定為依據，易言之，原告係主張系爭房屋乃「巴黎大廈」建築物及其附屬物之共同部分，但此與所謂從物，乃非主物之成分者（民法第六十八條第一項規定參照），顯然不同，原告前後主張自亦有所矛盾。
五、原告主張康橋公司於七十五年間辦理解散登記一節，或屬實情，惟被告乙○○前所提康橋公司與金龍公司間之建築改良物買賣所有權移轉契約書明載出賣人康橋公司係由葉條輝為「法定代理人兼清算人」，顯見當時康橋公司係在解散清算中，其法人格尚未消滅，自無不能售屋之理。至原告所引行政法院七十年判字第九七三號及最高法院八十年臺上字第一七一七號判決，須辯明如下：
㈠該行政法院判決適用之土地登記規則七十三條規定，應屬六十九年修正之版本，既不適用於本件六十六年間完工之情形，現行土地登記規則亦已無類似條文。
㈡該最高法院判決認為建物不能單獨辦理所有權登記，則欠缺定著物之獨立性，不
得單獨為所有權之客體等語，顯然違反民法第六十六第一項關於不動產定義之規定，若依其見解，豈非違章建築亦欠缺物之獨立性？
六、現行土地登記規則第七十三條第一項第一款規定：區分所有之建物申請登記（按即建物所有權第一次登記）時，如依其使用執照無法認定申請人權利範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書。此一規定顯示一項重要原則，即區分所有建物各起造人間如何分配其所有權，係由起造人相互協議定之，使用執照僅屬表現起造人協議內容之一種資料，雖屬新法，對本件應仍有參考價值。本件「巴黎大廈」係由康橋公司與地主林高寶鳳等十七人為起造人，渠等於申請巴黎大廈「公共使用部分」建物保存登記之測量時，自始即未測量系爭房屋，顯然系爭房屋自始即經起造人協議非供「公共使用」。
七、原告另主張：康橋公司依區分所有方式將「巴黎大廈」出售與第三人及原告，而出售之權利範圍除室內建坪外，尚包括陽臺及公共設施在內等語，被告茲否認之，原告就此仍應提出相關買賣契約為證。
八、原告訴之聲明第四至六項，係請求「按月於每月最後一日」給付損害金，及「自次月一日起至清償日止」之遲延利息，惟其「按月」及「自次月一日起」計算之依據不明。且被告係於八十四年間向訴外人張俊雄買受系爭房屋，在此之前並無自主占有可言，乃原告主張被告自八十年間即開始占有系爭房屋等語，並據以請求起訴前五年之損害金，自有未合。
九、民法第六十六條第一項規定：稱不動產者，謂土地及其定著物。就房屋而言，最高法院七十年度臺上字第二二二一號判例明示：系爭房屋原計畫蓋建二樓，而建築之程度，二樓結構業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產。至學說上，就建築物獨立性、個數及其所有權取得等問題，則認為須依社會觀念定之，亦即應斟酌建築物之物理的構造、周圍之建築物接著程度、連絡之設備及四圍之客觀的情況外，亦應觀察營建或所有該建築物之人之意思及目的等主觀的情事，依社會觀念判斷之，建築執照係建築行政上之手續，並非取得所有權之法定證據，與建築完成之房屋所有權誰屬，係屬兩事，不得逕以之認定原始取得之證據方法。本件「巴黎大廈」乃訴外人康橋公司與地主林高寶鳳等所興建，完工後系爭房屋則自始由該公司保留作為辦公室使用，原始建造人之意思甚為明白，亦多年毫無爭議，即就系爭房屋構造觀之，其門扇及隔間牆壁，均自始與大廈本身隔離而自成一格，其各層面臨環河南路之落地窗外且建有獨立陽臺，在在證明系爭房屋乃獨立之不動產，非屬「巴黎大廈」之附屬物或共同部分，其所有權自應歸由原始出資建築者所有，要非原告所能共有。
十、按原告於其準備書㈣狀主張：康橋公司並未與其他共有人即原地主訂立由康橋公司單獨使用系爭房屋之分管特約，縱有此種特約，亦不得拘束應有部分之受讓人等語。惟分管契約係指共有人間，就共有物使用所作之分配，以共有關係為前提，至被告則係主張系爭房屋自始為獨立之不動產，並非以分管契約為抗辯理由，故原告上開主張似對本件爭點有所誤解，蓋被告固主張建築物之獨立性等事項，應觀察營建或所有該建築物之人之意思，但此所謂意思非指分管契約而言。
十一、茲就證人翁益男、魏蘭君之證言陳述意見如下：㈠翁益男已經證明被告買受系爭房屋之經過，亦足徵被告乙○○前所提證一至證六之文書為真正。
㈡證人翁益男證稱：由事後由康橋公司使用，可以推定當初應該有所約定等語，
雖為「推定」，但卻足以顯示社會一般之觀念。況事實認定本來即係一種推理過程，如有事實根據，本於經驗法則及論理法則而為判斷，實屬法院之職責，翁益男既證稱：當時管理費的計算，頂一、二、三樓都是另外計算，房屋使用了好幾年也都沒有問題等語，若仍謂系爭房屋為公共設施，其誰能信？㈢證人魏蘭君作證之初所稱頂樓沒有人使用所以沒有管理費的問題等語，實係針
對頂樓之屋頂平臺而言，此對照其嗣後供稱：有無人使用我不清楚等語，即可明瞭。至其指稱頂一、二、三樓是當電梯使用的公共設施，沒有約定由何人使用，且裡面也沒有隔間等語，則顯與系爭房屋實際狀況不符，蓋「巴黎大廈」之電梯僅達到十二樓，頂一層根本沒有電梯到達，遑論頂二、三樓，且魏蘭君既承認「有無人使用我不清楚」，又怎知系爭房屋內有無隔間？㈣另原告請求訊問：當初是否有人要將頂樓賣給你？證人魏蘭君先答稱：有，但
我不要買因沒有產權等語，繼則稱：反正我們都認定那是公共設施等語。惟如魏女認定系爭房屋為公共設施，何來有無產權之問題，公共設施當然無人要買，又何以有人要賣？㈤證人魏蘭君既係當初與康橋公司合建之地主之一，其證稱：與康橋公司間採三
、七分，是按照坪數來分，各地主應分配的坪數，也都分配到了，是按照謄本上的坪數分配等情，顯已證明系爭房屋乃分歸康橋公司所有之獨立不動產。蓋地主應分配之坪數除區分所有部分外，既尚包含公共設施應分擔之坪數，且以登記謄本所載面積計算，而系爭房屋並未辦理保存登記，亦即未無從作為公共設施而列入分配（或分擔），則地主應分配之坪數全部分配完畢後，其剩餘部分即歸康橋公司所有，其中自包括系爭房屋在內。要言之，上開地主已受全部分配之事實，實已充分說明何以康橋公司使用系爭房屋多年，眾多合建地主向無異議，其間有以系爭房屋為獨立不動產，而歸康橋公司單獨所有之意思至明。
㈥至於證人魏蘭君指稱管理委員會在要上去頂一樓處作鐵門等語，與事實不符。
按該鐵門實係康橋公司所設，而由此一情況，亦可見系爭房屋並非所謂公共設施，蓋如屬公共設施，而由管理委員會管理，大樓住戶即均有隨時使用之權利，則非但管理委員會不致加設鐵門，即康橋公司亦不可能加設鐵門而不遭住戶抗議，事理甚明。添
叁、證據：
一、建築改良物買賣所有權移轉契約書。
二、同意書。
三、統一發票收執聯。
四、契稅繳款書。
五、房屋稅繳款書。
六、管理費繳費紀錄簿。
七、借據。
八、房屋租賃契約。
七、便箋。
八、正、背面立面圖。
九、建物測量成果圖謄本。
十、現場照片。
十一、聲請訊問證人翁益男。
Ｂ、被告丙○○、甲○○部分：被告丙○○、甲○○於言詞辯論期日未到場，亦未提出任何書狀作任何聲明或陳述。
丙、本院依職權勘驗現場，並囑託臺北市建成地政事務所派員會同測量系爭頂樓一、
二、三層房屋位置、面積，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷。理 由
甲、程序方面：
一、本件被告丙○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴之訴之聲明原記載請求被告遷讓返還之標的為如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、
Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示之「房地」（原告八十八年三月十九日起訴狀參照），嗣於八十八年八月二十七日本院審理時，更正其訴之聲明之記載，主張其請求被告遷讓返還之標的為如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示之「房屋」（本院八十八年八月二十七日言詞辯論筆錄參照），並於八十八年一月六日以陳報狀加以確認（原告八十八年一月五日陳報狀參照），迨至八十九年五月三十日，原告雖另以準備書㈡狀將其訴之聲明請求遷讓返還之標的更正記載為如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、
Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示之「房地」（原告八十九年五月三十日準備書㈡狀參照），惟其除於同一書狀陳明原告僅起訴請求遷讓返還「房屋」外（原告八十九年五月三十日準備書㈡狀參照），嗣於八十九年十月十六日、九十年九月十日本院審理時，亦以準備書㈥狀、辯論意旨狀陳明本件原告起訴請求之聲明事實為「被告等應自系爭屋頂突出物遷出」（原告八十九年十月十六日準備書㈥狀、九十年九月八日辯論意旨狀參照），並主張本件訴訟標的價額之核定應以「房屋」價值為核定之標準，顯見本件原告訴之聲明雖記載請求被告遷讓之標的為「房地」，惟其真意應係請求被告將如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示之「房屋」遷讓返還全體區分所有權人，合先敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。而實務上認定訴訟標的之範圍，係以同一當事人間，因同一之法律關係，而為同一之請求，為其識別之標準，最高法院十九年上字第二七八號亦著有判例可資參照。本件原告於訴狀送達後，另本於渠等與如附表一所示之區分所有權人為系爭臺北市○○○路○段○○○號建物屋頂平臺之共有人有所請求，其請求權基礎雖均為民法第七百六十七條、第一百八十四條，惟與原告原係基於渠等與如附表一所示之區分所有權人為系爭臺北市○○○路○段○○○號頂樓一、二、三層如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋之共有人有所請求，二者已非同一之法律關係，核屬訴之追加，被告雖表示不同意原告所為訴之追加，惟原告主張之事實始終均為被告應將系爭臺北市○○○路○段○○○號頂樓一、二、三層如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋遷讓返還原告及其他區分所有權人，其請求之基礎事實即屬同一，且均可利用原訴訟資料或證據資料而為判斷，於被告防禦權之保障及訴訟之終結，應無所妨礙，揆諸首揭規定，應予准許，併予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落臺北市○○區○○段四小段二０八地號土地上，門牌號碼：臺北市○○○路○段○○○號頂樓屋頂平臺及其上一、二、三層如附圖Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋，均為原告及如附表一所示區分所有權人共有，被告乙○○無正當權源占有上開屋頂平臺及上開頂樓一、二、三層房屋，並將之隔間出租被告丙○○、甲○○而謀取不法利益，「巴黎大廈」管理委員會為維全體區分所有權人之權益，前於八十七年十月二十三日張貼公告，邀請被告乙○○共同出席協調會以資解決爭端，並於八十七年十二月四日發函請求被告遷讓返還上開房屋，被告乙○○竟來函否認其上開無權占有行為，原告為系爭屋頂平臺、房屋之區分所有權人，為維全體區分所有權人之權益，爰依民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百七十九條等規定，請求被告將如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、
Ｅ、Ｆ部分所示房屋遷讓返還原告及如附表一所示之區分所有權人，並按月給付損害金等語。
二、被告乙○○則以：㈠原告訴之聲明記載之方式係請求被告遷讓返還「房地」，並給付至遷讓返還「房地」止之損害金，此與原告主張被告應遷讓返還之標的為「房屋」顯然矛盾。㈡系爭頂樓一、二、三層如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋與「巴黎大廈」其他樓層係同時起造，自始即為獨立之不動產，非屬「巴黎大廈」之附屬物或共同部分，大廈完工後，原始出資建築者即康橋公司原保留自用，嗣被告乙○○再輾轉於八十四年間自張俊雄處買得上開房屋，雖系爭房屋因自始未辦理保存登記，致無法辦理移轉登記，但其事實上處分權業移轉與被告乙○○，被告乙○○占有該等房屋非無正當權源，原告及如附表一所示之區分所有權人既非上開房屋所有權人，渠等主張被告乙○○無權占有上開房屋，即非可採等語資為抗辯。
三、原告主張渠等與如附表一所示之人為坐落臺北市○○區○○段四小段二０八地號土地上，門牌號碼：臺北市○○○路○段○○○號建物之區分所有權人，而上開建物頂樓屋頂平臺之頂一樓、頂二樓、頂三樓，其中如附圖Ｄ所示房地現由被告乙○○出租予被告丙○○占有使用，其中如附圖Ｂ所示房地現由被告乙○○出租予被告甲○○占有使用，其中如附圖Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｆ部分現由被告乙○○占有使用之事實，已據原告提出建物登記謄本、土地登記謄本、房屋稅繳款書等件為證，且為被告乙○○所不爭，並據本院履勘現場屬實，被告丙○○、甲○○既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出任何書狀以供本院斟酌，原告此部分主張，應堪信為真實。
四、又原告主張渠等與如附表一所示之區分所有權人為系爭臺北市○○○路○段○○○號頂樓屋頂平臺及頂樓一、二、三層如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋之共有人，被告無正當權源占有使用上開屋頂平臺及上開房屋，渠等自得為全體共有人之利益，請求被告將自上開房屋遷讓返還等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者為原告得否居於系爭建物頂樓一、二、三層如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋之共有人之地位，或居於系爭臺北市○○○路○段○○○號建物頂樓屋頂平臺共有人之地位，主張被告為無權占有，請求被告將系爭房屋遷讓返還原告及如附表所示之區分所有權人？茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能先舉證證實自己之主張為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分配之當然結果，最高法院五十八年臺上字第一四一四號復著有判決可資參照。本件原告主張系爭頂一樓、頂二樓、頂三樓如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋為臺北市○○○路○段○○○號建物之公共設施，依民法第七百九十九條規定，應推定為原告及如附表一所示區分所有權人共有，被告就如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋係屬臺北市○○○路○段○○○號建物之公共設施一節予以否認，揆諸前揭說明，原告仍應就此一有利於己之事實，負舉證之責。
㈡本件原告主張如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋為臺北市○○○路○
段○○○號建物之屋頂突出物，應屬上開建物之公共設施，固據其提出使用執照存根、建築藍圖、建築物之高、寬度圖、建築物實際測量之高、寬度圖、建物測量成果圖謄本等件，並舉證人魏蘭君為證。惟查：
⒈上開使用執照存根、建築藍圖等僅係起造人申請使用執照檢附之相關文件，該等
文件充其量僅能證明原設計圖樣為何，至建築物主要構造、主要設備、室內隔間等是否與設計圖樣相符，仍應依建築物本身加以審認，尚難僅以上開使用執照存根載有屋頂突出物部分之面積、上開建築藍圖載有頂一樓、頂二樓、頂三樓係供作樓梯間、機械室、水塔使用，即遽論如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋係屬屋頂突出物之一部，而為系爭建物之公共設施。
⒉且依上開使用執照存根所載，系爭建物之屋頂突出物部分，其面積應為八九．二
六平方公尺，而依臺北市建成地政事務所土地複丈成果圖所載，系爭頂一樓、頂二樓、頂三樓經測量結果，其面積不含機械室、水塔部分，即已高達二一八．九一平方公尺，則自上開使用執照存根記載之屋頂突出物面積顯與系爭頂一樓、頂二樓、頂三樓之實測面積不符一節以觀，亦堪認上開使用執照確不足以作為如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋係屬屋頂突出物一部之證明。
⒊實則，如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋，其中Ａ、Ｂ部分位於頂一
樓，Ｃ、Ｄ部分位於頂二樓，Ｅ、Ｆ部分位於頂三樓，均係由公共樓梯進出，且
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分均為獨立之套房，有獨立之出入口，且內部均有房間、衛浴等設置，得獨立加以使用，機械室、水塔則分設於頂一樓如附圖Ｂ所示部分邊側、頂三樓樓頂，機械室並有獨立出入之門扇，已據本院履勘現場屬實，並製有勘驗筆錄在卷可憑。而系爭臺北市○○○路○段○○○號建物，其共同使用部分之面積，含第一層：二四五．三二平方公尺、第二層至第十一層：各一三
二．一０平方公尺、第十二層：一四四．二七平方公尺、騎樓：五０．九六平方公尺、地下室：五九．七三平方公尺，共計一八二一．二八平方公尺，經登記為臺北市○○區○○段四小段四四建號，其共同使用部分並未包括如附圖Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋，復有建物測量成果圖謄本、建物登記謄本附卷可稽。又如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋，雖無法辦理所有權移轉登記，惟房屋所有人仍負有繳納管理費之義務，亦有「巴黎大廈」管理委員會管理費繳費紀錄簿、房屋租賃契約附卷足憑。參以如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋係供作套房使用，於構造上及使用上已具獨立性，顯非作為機械室、水塔之用等情，並衡之系爭建物進行保存登記時，如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋並未登記為共同使用部分，房屋所有人仍負有繳納管理費之義務等節，足徵如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋自始即未經列為共同使用部分，該等房屋應均為獨立物權之客體，而非系爭建物之從物或附屬物，本件與區分所有之情形尚屬有別，上開房屋自得分別加以處分，而無隨同移轉之關係，原告主張如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋為系爭建物屋頂突出物之一部，依民法第七百九十九條規定，應推定為原告及如附表一所示區分所有權人共有等語，尚非可採。
⒋雖證人魏蘭君於本院審理時，證稱：系爭建物蓋好後，其曾至現場查看，頂樓部
分僅蓋有圍牆，樓梯並無屋頂，因無人使用，故無管理費的問題等語。惟此非惟與其與本院審理時，證稱：頂樓係以鐵門加以區隔，有無興建建物其並未注意等語，互有齟齬。且證人魏蘭君既證稱：因頂樓無產權，故其不願購買等語，益證被告乙○○抗辯：如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋應非系爭建物之公共設施等語，應屬非虛，蓋倘該部分房屋係屬公共設施，何以私下竟得進行買賣？且證人魏蘭君不願購買之原因何以係無法為產權登記，而非公共設施不得進行買賣？從而，證人魏蘭君所為之上開證言亦難作為如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋為系爭建物公共設施之證明。
㈢本件原告就如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋係屬系爭臺北市○○○
路○段○○○號建物之公共設施一節，既未能舉證以實其說，其主張依民法第七百九十九條規定，上開房屋應推定為原告及如附表一所示區分所有權人共有，並本於民法第七百六十七條、第一百八十四條規定，請求被告自上開房屋遷出，即屬無據，自非可採。
㈣再按建物占有人無權占有建物之基地，基地所有人固得請求占有人返還基地，惟
不得請求占有人遷讓或拆除建物（最高法院八十七年度臺上字第一二０八號判決意旨參照）。本件被告占有使用如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示之房屋，其坐落之屋頂平臺係屬系爭臺北市○○○路○段○○○號建物之共有部分，應推定為全體區分所有權人所共有，固為兩造所不爭，惟承前所述，原告提起本件訴訟，其真意係請求被告將如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示「房屋」遷讓返還全體區分所有權人，而非請求被告將渠等占有使用之「屋頂平臺」遷讓返還全體所有權人，揆諸前揭判決意旨諭示，縱原告及如附表一所示之區分所有權人為系爭屋頂平臺之共有人，然渠等就如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋既無處分權，則原告居於系爭屋頂平臺共有人之地位，依民法第七百六十七條、第一百八十四條規定，請求被告將上開房屋遷讓返還原告及如附表一所示之區分所有權人，即非有據，亦不足採。
五、又本件原告及如附表一所示之區分所有權人並非如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋之共有人，渠等請求被告將上開房屋遷讓返還原告及如附表一所示之區分所有權人，為無理由，既如前述，則全體區分所有權人就上開房屋即無使用收益之權，自不致因被告占有使用上開房屋而受有損害，從而，原告依民法第一百八十四條、第一百七十九條規定，附帶請求被告返還（賠償）占有使用上開房屋相當於租金之不當得利（損害）予全體區分所有權人，於法亦有未合，不應准許。
六、綜上所述，本件原告既非如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示之房屋之共有人，其本於民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百七十九條規定，請求被告將如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋遷讓返還原告及如附表一所示之區分所有權人，並給付相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果，不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 六 日
民事第六庭法 官 陳秀貞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日~B法院書記官 林秀妙