臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第二○四○號
原 告 巨門工程股份有限公司法定代理人 甲○○ 住台北縣永和市○○路○○巷○○弄○○號一樓訴訟代理人 張瑞倫律師 住台北市○○○路○段○○○號五樓之二被 告 台北市政府工務局衛生下水道工程處 設台北市○○街○○○號法定代理人 乙○○ 住台北市○○街○○○號訴訟代理人 吳美惠律師 住台北市○○○路○段○○○號六樓右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰零陸萬伍仟零壹拾貳元及自民國八十七年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣玖仟柒佰捌拾元及自民國八十八年五月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣 (下同)貳佰陸拾參萬肆仟參佰零柒元及自民國八十七年三月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被告另應給付原告玖仟柒佰捌拾元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：
一、原告前於民國八十六年二月十一日向被告承攬八十六年度管線拆遷及配合工程第二標，工程總價款為一千五百三十八萬八千元，原告依約繳納百分之十之履約保證金即一百五十三萬八千八百元，嗣於前開工程進行期間，被告另又要求變更追加瀝青柏油面層銑刨加鋪五公分之工程，按該項工程被告原本係以每平方公尺三百五十五元之價格委由台北市政府養工處代辦，嗣因養工處無法配合，被告又擬將該項工程發包給該年度ＡＣ (瀝青)專業廠商承作，然因施工地點均為狹小巷道又極為零散，無廠商願意配合施工，被告竟臨時緊急發交該項工程予原告承作。由於原告公司並非鋪設瀝青柏油之專業廠商，此有營利事業登記證可稽，如承做此項工程，需另委託其它ＡＣ專業廠商代為施作，惟因被告追加之工程面積不多且散於狹小巷道，施工多有不便，在此利潤低、工作雜、難度高之情況下，實難找到願意配合之廠商，原告將此難處轉知被告，經多次協商，被告一則以合約第六條「工程變更：甲方 (即被告)對本工程有隨時辦更計劃及增減工程數量之權．．．．，乙方 (即原告)不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，但不得以新增項目單價未議妥而停工．．．．」之規定，主張被告不得異議，一則由處長乙○○先生出面安撫原告承諾會依約給付合理之價格云云，原告不得已始承受此項追加之工程，並於約定之工期內完工，原合約工程及追加工程並均於八十七年二月二十七日驗收完畢。被告本應於原告施工完成並驗收合格後，於七日內發給結算驗收證明書並付清本件工程尾款及退還末期之履約保證金，其竟藉口追加工程部份議價未成無法結案云云，而拖延付款迄今，然議價不成造成拖延支付原告工程尾款及退還履約保證金者，實因被告提出極偏低且不合理之價格所致，係屬可歸責於被告之事由，被告應負給付遲延之責任，為此提起本訴。
二、對被告抗辯之陳述：
(一)有關原合約工程尾款之部分：依被告交付「營繕工程決算明細表」尾頁 (第五頁)之記載，本件工程初驗總價為壹仟陸佰肆拾肆萬玖仟肆佰捌拾柒元，扣除被告片面認定瀝青柏油面銑刨加鋪五公分及其稅什費之「加帳部份」，所餘壹仟伍佰參拾陸萬肆仟伍佰參拾伍元即本件原工程初估（尚未經原告合算）之總價（16,449,487-986,320 -986,31.6=15,364,535)。至原告先前領得之工程款壹仟伍佰壹拾伍萬捌仟伍佰壹拾壹元，扣除其中伍拾陸萬貳仟貳佰零貳元係支付追加工程之工程款 (見第八次付款之估驗計價單)，被告實際支付原合約工程款壹仟肆佰伍拾玖萬陸仟參佰零玖元 (15,158,511-562,202=14,596,309)，是以被告尚應付柒拾陸萬捌仟貳佰貳拾陸元予原告 (15,364,535-14,596,309=768,226)，合先敘明。
１、查被告於原告歷次請款時，雖曾給付部份「發包工程部份估驗計價單」，然該單據僅係記載截至該次付款為止所估驗之工程數量及價格，而依據本件工程合約第三條之規定，工程結算總價係按「實作數量」計算之，是本件工程完工後，就有關尚未付清之工程尾款，自應經結算驗收之程序始能確定，此從合約第四條第四款就全部工程完成經正式驗收合格後，明訂「應於七日內發給結算驗收證明書並依規定程序付清尾款」亦明；且查原告曾於八十五年間承包被告「八十五年度管線拆遷及配合工程第三標」之工程，於該項工程完成並經正式驗收合格後，被告即函送工程費決算書、發包工程竣工計價單、營繕工程結算驗收證明書、正式驗收紀錄、工程保固切結書、營繕工程結算明細表及竣工圖表等資料予原告會算，經原告核算無誤，並於發包工程竣工計價單上註記有「本單所計價款已核對無訛」之「承包商欄」內用印，工程總價始能確認，此有被告八十六年三月十四日北市工衛西字0000000000號函附呈可稽。
２、茲查被告於原告施工完成並經驗收合格後，就原合約工程部份遲遲不提出結算單據予原告會算，且拒不支付工程尾款及退還履約保證金，凡此事實從原告於八十七年六月間 (即驗收合格後四個月)仍僅領得部份工程估驗款 (即第九次估驗款)，而非工程尾款及末期履約保證金已足得證，此外被告辯稱就原合約工程尾款，原告本可請領竟未辦理請款云云，亦非實在，查原告遲至八十八年四月間始收到被告通知可請領工程尾款之函覆，原告旋即派公司經理劉宗魁前往辦理，詎被告竟堅持原告應先繳納百分之一之保固保證金始能領款。又被告辯稱早於八十七年二月二十日以北市工衛中字第八七六０二七二一００號函檢附「營繕工程決算明細表」等資料予原告云云，然查原告並未收到前開函件，該函是否為被告訴後所製作已不無疑問，退步而言，即使被告曾製作該函，然被告顯未將該函及附件送達予原告，被告應舉證證明彼已將前揭函件送達予原告之事實。
３、況查原告所要求被告提供俾便據以核算原合約工程尾款者，為「驗收完成後」之「結算驗收證明單據」即包括工程費決算書、發包工程竣工計價單，營繕工程結算驗收證明書、正式驗收紀錄、營繕工程結算明細表及竣工圖表等資料，而被告所提出之資料是否為真已有疑問，且姑不論其真偽及原告並無收到等事實，茲查該資料僅係「辦理驗收前」之數據資料，而非驗收完成後之定稿，要不容被告以此資料充數。被告堅不提出「驗收完成後」之數據資料供原告核算原合約工程尾款，如非刻意刁難即係根本未依法製作致無法提出，此觀諸被告所提供之「營繕驗收證明書」仍為一紙未填具日期、未蓋驗收章、監驗章及未蓋關防之文書，益可證明被告於本件工程完成驗收後，並未依合約第四條第四款就全部工程完成，經正式驗收合格後，「應於七日內發給結算驗收證明書，並依規定付清尾款」之規定製作結算證明書據。如前所述，被告不製作發包工程竣工計價單等結算驗收證明單據予原告會算，原告如何確認於合約工程總價？又如何計算並提供結算總價百分之一計算之保固保證金？於工程總價無法確認之情況下，又如何結算原工程尾款？原告又如何開立發票請領工程尾款？被告顯係刻意刁難。
４、原告實因無法得知工程結算總價，致不能提供按結算總價百分之一之保固金，然依本件工程合約第二十二條第一項前段之規定「保固保證金由工程款或保證金扣留或另由乙方提供按結算總價百分之一至百分之三計算．．．．」及投標須知補充說明第三條第三項﹁保固保證金由乙方 (及原告) 之工程款扣留或另行提供．．．．」之規定，被告既尚未付清原告工程款，倘被告果真有意辦理支付原合約工程尾款等手續，彼自得於原告之工程尾款中扣留相當之保固保證金再將餘款及第四次之履約保證金退還給原告，其以原告不繳納保固保證金為藉口，拒不支付欠款及退還履約保證金實無理由。
(二)有關本件追加工程金額之主張：
１、按本件合約第六條規定「工程變更．．．．對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價．．．．」依前開條文之精神可知，如合約有規定者，應以合約所訂單價為計價之基準。茲查本件合約附有標單詳細表共計五頁，被告要求原告追加之工程即列於詳細表第五頁，其上載明之計價方式以每平方公尺三百五十五元計算，並註明委託養工處代辦費由甲方 (即被告)負責繳費。
又按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成時，給付報酬之契約」，「未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付。」民法第四百九十條及四百九十一條第二項分別訂有明文，查有關本件追加工程部份之報酬，依原合約規定「雙方得議定合理價格」，惟因被告故意壓低工程價款致雙方議價無法談成，該承攬報酬額自應回歸適用前揭民法第四百九十一條第二項之規定，原告請求被告按標單價目詳細表上之價格計算追加工程之報酬於法自無不合。
２、有關追加工程每平方公尺以三百五十五元計價，除有標單價目詳細表及八十四府工養字第八四０九三０九六號函可資佐證外，此復有八十四府工養字第八四０六八四九一號函及附件可憑。
⑴按台北市政府工務局養工處自八十五年元月一日始起實施統一代辦道
路挖掘路面瀝青混凝土面層鋪、補修作業，並以台北市政府八十四年十二月二十八日八十四府工養字第八四０九三０九六號函通知國防部通信電子局等單位其收費標準，即「台北市○○○○道路挖掘路面瀝青混凝土面層鋪、補修收費標準表」，依該收費標準可知「銑刨後加鋪平均五公分」之工程，每平方公尺收費單價為二百五十元，二者合計即為每平方公尺三百五十五元，從而自八十五年起，凡需施作道路挖掘路面瀝青混凝土面層鋪、補修工程者，原則上均由養工處代辦，而養工處就「銑刨 (平均厚五公分)」及「銑刨後加鋪平均五公分」之工程收費不論對政府單位或民間單位，均同為每平方公尺三百五十五元，此從該函說明五其副本除抄送相關之政府單位外並抄送民間各有關單位如：台北市建築師公會、台北市營造同業公會、建築投資商業公會、台灣區電氣工程同業工會及台灣區水管工程同業公會等，並請市府秘書處將該函及附件刊登於市府公報，新聞處並對外發佈新聞即足為證。而前揭工程收費標準直至民國八十七年九月一日始依新訂之﹁台北市○○○路挖掘路面瀝青混凝土面層修復收費標準及單價分析表﹂改為每平方公尺二百八十八元計算，此有八十七年八月二十九日府工養字第八七０四八０九六００號函及附件在卷可憑。
⑵復按台北市政府八十四年九月二十三日八十四府工養字第八四０六八
四九一號函及其附件，從說明﹁四﹂可知養工處代辦道路挖掘路面修復費，乃係依市議會審查通過之單價標準，再按實際需要之運費、工率和預期管溝下陷做二次維修等據以核算後所訂定，且自台北市政府工務局為回覆本院八十九年七月三日北院文民明八十八訴二０四０字第三九一五五號函之北市工養字第八九三００一四三００號函，亦確實說明八十四府工養字第八四０六八四九一號函所附單價分析表所列單價標準，係該局養工務依八十五年度台北市議會審查工程預算單價為基準據以編列云云。是以該函函附件即「單價分析表」明列各個工料項目，其中第二頁號數「四」係就工程項目：「加鋪五公分厚瀝青混凝土面層 (銑刨後加鋪)」作詳細分析，其每平方公尺單價為二百五十元；附件第三頁號數「五」，係就工程項目：「銑刨平均厚五公分」作詳細分析，其每平方公尺單價為一百零五元，二者合計即為三百五十五元，且查從該單價分析表之記載亦可證明「銑刨平均厚五公分」及「銑刨後加鋪五公分厚瀝青混凝土面層」，二者工料項目內容不同，係屬「分開計價」。
⑶再查被告雖辯稱前揭養工處之單價為舊的價格，被告現今乃採市府另
行頒定之單價比較表計價云云，而提出八十五年台北市議會審查之工程預算單價，惟查該工程預算單價不僅為節本，且竟與八十七年度台北市議會審查之工程預算單價完全相同，殊不知被告係誤印，或係故意混淆，企圖誤導裁判，原告曾函請被告提出完整資料，以供比對，然未獲置理。又查本件追加工程被告早於八十六年九月間即要由原告施作，原告並已於八十六年十一月六日施作完畢，該追加工程價款，自應依當時養工處之價目表定之，且查被告於八十六年九月九日擬具簽呈擬辦理變更追加預算及展延完工工期，從該簽呈說明三可查知該簽呈行文當時估算之追加工程銑刨面機為四千五百平方公尺，所需經費壹佰伍拾玖萬柒仟伍佰元，即係以原合約附件之單價詳細表所列每平方公尺三百五十五元核算，倘被告不認為系爭追加工程款應依合約附件之單價詳細表核算或應依新的單價核算，又怎會以前揭每平方公尺三百五十五元之單價核算追加工程款並擬據簽呈辦理變更追加預算？⑷又所謂養工處「代辦」並非完全由養工處施工，養工處可視狀況或自
行施工或再發包予專業廠商施作，舉例而言，有關瀝青混凝土部份之工程，依市府規定需由ＡＣ (瀝青)專業廠商施作，養工處就申請施工之路段依市府頒定之收費標準統一向申請人即政府機關或民間單位收費後，如養工處不自行施工，則需再將工程發包予ＡＣ專業廠商施作。而公家機關發包工程，均以招標之方式為之，養工處依法得自得以最低標之價格將工程發包出去，而最低標之廠商或因業務需要或有其它因素，亦不排除有低價競標之情事，是養工處得以低價發包節省工費。從而被告提出之養工處工程單價分析表即便是真正，亦僅為養工處再行發包出去之價格而已。惟不論養工處是否以低價將工程發包出去，均不影響市府已訂定之收費標準，蓋市府既頒定此一收費標準，則表示市場上就此等工程有一定之行情價碼，至養工處依市府之標準表收費後要如何運用這筆經費則為其內部之決策，二者不可混為一談。
⑸如前所述，原告並非ＡＣ專業廠商，就此追加工程尚須另尋專作ＡＣ
(瀝青)之廠商代為施作此亦為被告所明知，而原告猶如養工處一般，須將工程另發包予專業廠施作，是原告之立場與養工處之立場相當，且查由於本件追加工程面積不多，又零星分散於各狹小巷道施工不易，所需成本較鋪設大馬路之大宗工成高出許多，願意承作此項工程之專業廠商更是少之又少，更遑論有「低價競標」之情事，且查本件施工之巷道兩旁平日均停滿車輛，原告尚需配合廠商於施工期間（銑刨及加鋪需分二次施工）自被堆高機將巷內之停放車輛暫時移開，如稍不慎，尚會引起車主不滿，此等糾紛亦需原告出面協商解決，原告就此利潤低、難度高、工作雜之工程僅依養工處之收費標準請求被告給付報酬，實無被告所謂暴利可言。
３、就有關議價不成之歸責事由，被告另辯稱依原工程合約第六條「工程變更設計時，依本府有關規定辦理」之契約文字，認其辦理議價依行政程序應經主管機關核可為雙方當事人所同意云云，然查所謂「依本府有關規定辦理」究係指何規定？其內容又係何指？市府規定多如牛毛，被告於合約中並未為明確之陳述，實難認雙方就「議價程序」應依市府相關程序辦理已達成合意，況查原合約第六條就「有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價」已有明文，所謂「雙方」自是指契約當事人即原告、被告雙方。被告欲以未獲其上級單位核可為由，以享免責之利，已有未洽，且姑不論被告未獲其上級單位核可，係屬被告行政系統內部之問題，要不能以此為藉口，逃避誠實履行契約之責任；縱認本件議價程序應經被告上級單位核可，惟倘被告之上級單位，未依誠實信用及公平原則行使職權而有可歸責之事由，依行政一體之原則，此不利益仍應由被告承受，按被告之一方早於原告投標原工程時即已核定該追加工程之單價，並將之列於標單詳細表中，其俟後竟悖於誠信，以極偏低且不合理之價格欲利用原告急於領取工程尾款之情況下強令原告承受，原告就此不合理之報酬自無接受之理，本件追加工程議價不成，實係被告之一方悖於誠信所造成，因議價不成造成付款延宕之遲延責任自應由被告負擔。
４、綜前，本件追加工程部份每平方公尺應以三百五十五元計價始為合理，至施工數量共計五一九一點一六平方公尺，該追加工程款應為壹佰捌拾肆萬貳仟捌佰陸拾壹點捌元，再者所謂稅什費係指包含營業稅額及包商利潤之費用，依原告得標之原合約價目詳細表第四頁第七項之記載，其稅什費為合約總價之百分之十點八九一八，從而追加工程之稅什費亦應按前開比例計算始合理，是追加工程之稅什費應為貳拾萬零柒佰貳拾壹元 (18,842,861.8x10.8918% =200,721)，上開款項之加總，即為本件追加工程之金額貳佰零肆萬參仟伍佰捌拾貳點捌元，扣除原告先前領得伍拾陸萬貳仟貳佰零貳元，被告應給付追加工程款計壹佰肆拾捌萬壹仟參佰捌拾點捌元予原告。
(三)有關追加工程瑕疵部份：被告辯稱系爭追加工程瀝青施工品質不佳，依合約附件「碎石級配料底層品控制處理要點」第一條第四款之規定，再予扣減百分之二十價款云云，惟查：
１、依本件合約第二十六條後段之規定「本合約附件，計保證書乙份、領款印鑑乙份、投標須知乙份、投標比價紀錄表乙份、標單詳細表乙份、單價分析表乙份、供給材料乙份、施工說明書乙份、圖樣乙份」可知「碎石級配料底層品質控制處理要點」或「瀝青混凝土品質控制處理要點」並非本合約之附件。是追加工程部份並無適用「瀝青混凝土品質控制處理要點」之規定，查被告辯稱原合約第七條為「瀝青混凝土品質控制處理要點」屬原合約附件之依據，然觀諸該第七條之內容可知該條文僅係就「本工程之圖樣施工說明書及本合約有關附件等」之「優先順序」做一規範說明，所謂「本工程」應係指原告與被告簽訂屬原告施工範圍之合約工程，而「本合約之附件」自當依合約第二十六條所規範之內容定之。
２、退步而言，縱認該「瀝青混凝土品質控制處理要點」係屬原合約之附件，惟查本件追加工程其施工項目與報酬均與原合約有別，應屬另一承攬契約，此觀諸最高法院六十八年度台上字第一六一七號判決意旨「兩造所訂合作建屋契約以外之追加工程，係屬另一承攬契約行為，被上訴人請求上訴人給付追加工程款，須就該另一承攬契約之存在，負舉證責任。」即明，茲查本件追加工程為被告所提議，原告又已依被告之指示施作完畢，是該追加工程承攬合約存在並無疑義，然雙方就前揭扣款辦法並無特別約定，此從該追加工程之承攬報酬均尚待議定，雙方又怎會談及違約扣款等事宜亦足可稽，被告焉能以其單方面之規定，剋扣追加工程款？
３、原告追加工程瀝青施工品質，實乃符合台北市政府工務局所訂之路面專案抽驗標準。依台北市政府工務局八十六年十月二日「路平專案抽查作業細節」會議記錄結論第⑴項第三款抽驗項目第①點-瀝青混凝土：含油量 (認可值為該工程瀝青混凝土配合設計最佳含油量之±百分之一點零) 。按該認可值係指瀝青混凝土於敷設完成後再行抽查驗試，其含油量容許值可較「瀝青混凝土品質控制處理要點」辦法寬鬆百分之零點五，查本案追加工程之瀝青抽查方式與路平專案執行抽查作業細節之方式相同，縱抽查結果瀝青含量試驗值為百分之四點九六，未達規定標準百分之五點六，然此誤差值為百分之零點六四，尚符合路平專案執行抽查作業細節上±百分之一點零之規定，況查被告為配合其上級單位工務局之路平專案抽查作業標準，以於八十七年二月間修改「瀝青混凝土品質控制處理要點」之檢驗標準，其檢驗值與設計之差在±百分之一之間者，均視為合格，被告員工並已將此情轉告各承包商，被告指稱原告施工品質不佳云云，容有違誤，其扣減應付原告之款項自無理由。
(四)有關領回履約保證金之部分：依本件合約第四條第四款之規定，被告原應於本件所有工程正式驗收合格後，於七日內發給結算驗收證明書，並依規定程序付清工程尾款，然查被告卻以追加工程議價未成為由遲不支付工程尾款；另依本件工程合約附件投標須知第九條第四款之規定，履約保證金應按工程進度比例分四次無息發還，原告已繳之一百五十三萬八千八百元履約保證金，被告已返還三期，惟第四期即依約應於全部完工，經驗收合格後無息發還之三十八萬四千七百元，被告迄今亦遲未支付。原告為保權益，曾多次口頭催討，惟被告皆置之不理。得已始分別於八十七年五月五日、六月十六日及八十八年四月十四日函催被告支付工程款並退還第四次之履約保證金。被告雖於八十七年五月二十六日、八十八年三月十九日函覆 (查原告第二封律師函之發函之期為八十八年四月十四日，被告函覆日竟早在八十八年三月十九日，實令原告感到不可思議)被告函覆原告就原合約工程尾款 (不含追加部份工程款)及本工程末期履約保證金三十八萬四千七百元，仍可依規定程序請領，惟應先繳納百分之一之工程保固金云云，被告並辯稱因原告未依約繳納工程總價百分之二之保固保證金，且因議價無法決定致工程無法結案而無法返還保證金云云，惟查，繳納保證金之用意在約束承包商擔保契約之履行，原告既已依約完成全部工程並經驗收合格，依本件工程合約附件投標須知第九條第四款之規定，被告自應發還原告末期之履約保證金，至保固保證金依前段內容所述，被告得自未付之工程款中予以扣留，況依合約第二十二條第二項約定：「前項保固金如保固期間為一年者，期滿後全部退還。如保固期間為二年以上或合約部分工程為二年以上者，第一年退還二之之一，第二年退還其餘二分之一。」查本件原合約及追加工程於八十七年二月二十七日驗收完畢迄今已逾兩年，原告實已無繳納保固保證金之義務，被告竟以追加工程部份議價無法決定等不相關之事由而剋扣不發還末期履約保證金，所辯仍屬無理。
(五)有關延遲利息部分：查本件工程驗收完畢之時即八十七年二月二十七日，依被告付款方式均於每月十五日或三十日付款，是依前揭驗收日期為八十七年二月二十七日為準，被告本應於八十七年三月十五日付款，惟被告卻遲至今日尚未給付，故而依法請求自八十七年三月十五日起至清償日止之遲延法定利息。又查被告在遲延期間即八十七年六月十五日雖曾清償部份工程款七十八萬二千四百零二元，然已逾應清償日即八十七年三月十五日數月，故而原告另訴請該部份之遲延利息九千七百八十元。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、被告於八十六年一月間辦理「八十六年度管線拆遷及配合工程第二標工程」（合約編號00-000-000）發包，由原告公司以總價一千五百三十八萬八千元得標，有該工程合約及其附件之工程標單、第五次招標比價議價記錄表可查。核該合約書第三條規定，上開工程總價之施工項目如該合約後附之詳細表可查，依其詳細表施工項目共計八十六項，另加工程保險費、稅什費合計達上開兩造合意之工程總價。按被告辦理「八十六年度管線拆遷及配合工程第二標」工程工作內容有二，一係應台北市政府相關工程施工之要求辦理污水系統管線拆遷，二係配合市民及公告地區未接管零星戶急於申辦污水下水道用戶接管之需求。
由於開標辦理時之施工位置無法預先得知，故本工程均以開口合約標辦，原合約開工日期為八十六年二月廿四日，完工日期至八十六年九月三十日止，又因本工程開工後於施工時，應當地里長要求乃將施工完成之路面辦理銑刨加鋪，因上開合約之施工詳細表內並無此項目僅言明該部份是委託養工處代辦而由被告編列預算交由養工處並發包，故由被告辦理工程追加「瀝青柏油面層銑刨加鋪五公分」工程項目並展延完工期，工期至八十六年十一月六日。
二、第查，被告編列預算之單價是養工處之預算價，養工處在該預算範圍內自行承作或以開標方式發包出去，係以此價格收取，但其他各處則應依據各該法定程序標辦：
上開追加新增之工程項目，依據合約書第六條規定「工程變更：甲方 (即被告
)對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權 (工程變更設計時，依本府有關規定辦理)，乙方 (即原告)不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，但不得以新增項目單價未議妥而停工。．．．．」，上開新增施工項目，依合約內容該預算經費原擬委託養工處代辦 (由其在該預算經費內再為發包，故該單價未必是得標承商之單價) ，該項作業之費用預算係包括管理費及行政費用及養工處於嗣後路面維護之保固等經費，均應由被告依此預算編列，惟因八十六年度養工處發包進度影響，遂改由被告自行統籌辦理發包，而依據上開合約書第六條辦理工程變更規定時，被告遂與原告就新增工程項目之單價開始重新議價，但原告須先行施工，不得藉故停工。
三、再查，被告既然不委由養工處代辦，仍須依相關規定辦理發包程序：被告依據台北市政府辦理公共工程之發包法定程序應辦理第一次變更設計議價前修正合約總價表，經台北市政府工務局八十六年十月廿二日北市工一字第八六二二四三四五○○號函同意以單價每平方公尺一百九十元備查，被告旋即於八十六年十一月十七日辦理第一次議價未成，八十七年元月六日第二次議價不成，八十七年元月廿三日第三次議價不成，被告依據台北市政府統一發包中心設置及作業要點第十三點 (四)連續三次議價不成發還原機關檢討後，再依程序辦理，經被告重新檢討提高單價為每平方公尺二百元，嗣經送台北市政府工務局同意以八十七年四月四日北市工一字第八七二○七五三四○○號函備查。
再度議價分別於八十七年五月五日、八十七年六月三日，八十七年七月三日進行第四次、第五次、第六次議價，惟原告均未派員參加。經三次又議價不成，被告第二次重新檢討提高單價為每平方公尺二百八十八元，報請台北市政府工務局核備，未獲同意，仍應以每平方公尺二百元核價辦理議價。再議價分別於八十七年九月卅日、八十七年十月廿日、八十七年十一月六日均未議成，被告第三次檢討修正單價為每平方公尺二百四十三元，並送台北市政府工務局核備，亦均未獲同意。被告確實係依據法定程序辦理。
四、主合約工程之總價及已領金額：
(一)按原告與被告訂定工程合約總價為一千五百三十八萬八千元，施工項目共計八十六項，依據兩造合約第三條規定，原告所實得之工程款總價應以實作數量結算，總價為一千五百三十六萬四千五百三十五元 (未包括新增「瀝青柏油面層銑刨加鋪五公分」工程項目) ，至第九次原告估驗計價請款時，主合約工程 (共八十六項目)估驗計價付款原告已領取主合約工程款已達一千五百三十六萬四千五百三十五元 (應可知原告就主合約工程款於第九次請領款項時已經領取完畢)。
(二)於第一次累計至第九次估驗計價款，應可推知，新增「瀝青柏油面層銑刨加鋪五公分」工程，數量五千一百九十一點一六平方公尺，由於單價無法議價確定，暫以第一次核定單價一百九十元按百分之六十計價給付原告，該新增工程項目之款項，於第八次、第九次估驗金額為五十九萬一千七百九十二元，原告於第九次領款時亦已領取，故原告於第九次已請領主合約工程部分及新增工程共計之款項為共計一千五百九十五萬六千三百二十七元，有歷次估驗計價單及詳細表可資為証，即以工務局核定之單價一百九十元計算該追加工程部分共估驗計價5191.16×190=986320.4再按百分之六十計價為五十九萬一千七百九十二元，共計第九次止累計估驗總金額即為原告第九次請領金額為一千五百九十五萬六千三百二十七元。
(三)又因每次給付時應扣百分之五保留款，故原告實領金額為原告所不爭執金額為一千五百一十五萬八千五百一十一元，分別有估驗計價單及其明細表可憑。就上開請款金額的百分之五保留款共計七十九萬七千八百一十六元。
五、追加項目瑕疵扣款百分之二十及履約保証金返還：
(一)被告就主合約工程僅就保留款，該部分原告仍可依規定程序辦理請領，被告從未拒絕。至於新增即追加項目之工程款因暫以單價每平方公尺一百九十元按百分之八十計價可供原告請領，原告本得依據兩造合約第四條第六項「其新增項目在議定單價前按甲方擬定單價之八成計價。」及依據「台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序」第七條第二項：「估驗計價，應附詳細表及完成工程之照片，按每期實做工程數量及合約單價計算其金額，如有追加減工程以致總價有所變更時，應依規定報上級機關及審計機關核准，並自核准之日起，按實做工程數量估驗計價。如有新增工程項目，其變更原則核准有案者，未經議價前，各主辦機關完成施工預算後，得先按擬定單價八成估驗，俟奉核定，並與承商協議後，再行調整計價。」，準此，被告經上級機關先予同意擬定之單價為一百九十元，故被告即先以該單價計價以百分之八十計價予原告領取 (但本件原告有遭瑕疵扣款百分之二十)，被告所踐行均為行政合法程序。於未議價確定單價前領取百分之八十款項。
(二)經查，該瀝青施工品質不佳即含油量未達驗收標準，兩造工程合約附件規範「瀝青混凝土品質控制處理要點」第一條第二項規定，原告施作工程經取樣送檢後發現瀝清含量試值為4.96%未達規定5.6%再予扣減百分之二十價款，依單價每平方公尺一百九十元按百分之六十暫由原告領取，原告共領取五十九萬一千七百九十二元。如果依據單價二百元計價者，仍應該扣減百分之二十。
(三)惟關於履約保証金原告於工程開工時依約繳納工程總價一千五百三十八萬八千元整之百分之十即一百五十三萬八千八百元，被告原應依據上開工程合約附件投標須知第九條第 (四)項按工程進度分四次比例返還，被告已返還三期，僅餘末期三十八萬四千七百元，惟原告依據上開工程合約第二十二條第一項前段對於主合約工程有保固金繳交規定「保固期限：本工程自全部峻工正式驗收合格之次日，由乙方保固，保固保証金工程款或保証金扣留或另由乙方提供按結算總價百分之一至百分之三 (依工程標的性質定之)計算，．．．」同條第二項「前項保固保証金如期間為一年者，期滿後全部退還。如保固期期間為二年以上者，第一年退還二分之一，第二年退還其餘二分之一。」，原告應繳納之保固保証金依據本工程結算總價一千五百三十六萬四千五百三十五元按百分之二計算為三十萬七千二百九十點七元，原告自主合約工程竣工正式驗收日八十七年二月廿七日即未依約繳納保固保証金，故上開履約保証金應轉為保固保証金，嗣保固期滿始有返還義務，或由原告繳納保固保証金後，被告始有返還義務。且因追加工程之單價經議價仍無法決定，致本工程無法結案，亦無法返還履約保証金，保固保証金仍應繳納。
六、對原告所主張追加工程項目單價之辯駁：
(一)關於被告依據市府相關規定踐行議價程序，以決定合理單價，此乃原告所知之契約文義之當然解釋且屬法令規定：
１、按兩造工程合約第六條文義解釋：該條文規定：「工程變更：甲方對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權 (工程變更設計時，依本府有關規定辦理) ，乙方不的異議。對於增減數量，雙方參照本合約所定單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，但不得以新增項目單價未議妥而停工。」則原告當然同意就單價議定程序當然亦應依被所屬機關在行政法令上所應遵守之規定即應由上級機關 (台北市政府工務局)核定始屬被告之同意單價。
２、依據兩造合約第二十六條規定，投標須知亦屬契約內容之一部分而有拘束雙方之效力：依投標須知第一條後段規定「凡本處招標公告及本須知未規定者，悉依機關營繕工程及購置定製財物稽查條例、行政院所屬各機關營繕工程招標注意事項與其他相關法令辦理。」投標須知第十五條附件：「27．『投標須知補充說明』第十一條：『因本契約所生之任何爭端，雙方同意適用中華民國法律，：：』」，因此，被告與原告就增加工程項目之合理單價之協議即市依據我國法律審計法第五十九條：「各機關營繕工程及各種財物購置、定置或變賣之開標、比價、『議價』、決標、驗收在一定金額以上者，應依照法定程序辦理，並於一定期間內通知審計機關派員稽查；：：」之所謂「議價程序」而依據審計法第六十條規定「各機關營繕工程及定製財物，其價格之議定，係根據特定條件，按所需實際成本加利潤計算者，應於合約內訂明；審計機關得派員就承攬廠商實際成本之有關帳目，加以查核，並將結果通知主辦機關。」及審計法施行細則第五十五條第一項：「各機關辦理招標、比價、議價案件，其預估底價之項目及數量，應依照圖說或規範，逐項編列。各項目單價，應依據最近市場行情核計，彙總後加計稅捐與政府規定應列之費用及合理利潤覈實估列。依限送達審計機關查核，並應檢附各項單價分析表或成本分析表，及核算價格所依據之資料與說明。」第二項：「前項預先送核之預估底價，於開標、比價、議價前，如因市場價格狀況變化，主管機關得題出確實資料，會商監視人員加以修正，並將修正理由、計算依據及有關資料，一併列入記錄。」另按「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」第三條「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，應依預算程序辦理。」第五條：「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，辦理招標、比價、議價及訂約、驗收、驗交時，應報其上級主管機關，並通知審計機關監視；無上級機關者，由該機關長官指派高級人員監視之。其未達一定金額者，除由機關長關授權經辦單位辦理者外，並應由主計及有關單位會同監辦。」及行政院頒佈之「各機關辦理採購及營繕工程防止舞弊貪瀆作業規定」第四條第二項：「．．．．。未達一定金額以上者，應依機關特性自行訂定金額送稽核小組審查。」第五項第四款：「變更設計追加、減項目之單價未按合約同項目單價計算或『未經報准』先行辦理者。」，應可知，被告議訂合理單價必須依相關規定報准公務局核准，乃法律之所當然，亦經原告同意被告得依我國相關法律規定辦理。
３、原告於準備書狀載稱：係以非契約之第三人同意為履約條件云云，如前所述，被告須依據相關規定與原告協議單價，被告是有理由。至原告提出被告86.10.22北市工一字第八六二二四三四五○○號函，擬反証被告顯已承認單價每平方公尺三百五十元云云，亦屬誤解，蓋被告於原來擬由養工處代辦之單價乃係預算單價，被告既然於該文末段記載「兩標次道路銑刨所需經費俟奉示後依程序辦理變更追加預算」，其中所指即屬於「預算」編列，而依據上開規定，被告即須依照預算編列範圍就本件預估底價開始與原告議價，此乃法律所規定，被告何有承認該合約之單價之意思？矧查依工程合約書所附詳細表第五頁關於「瀝青柏油面層銑刨加舖五公分」工程項目，原僅編列卅一萬零六百二十五元之初估預算交由養工處代辦或發包，「經估算銑刨面積約四五○○平方公尺，所需經費一百五十九萬七千五百元 (依合約單價核算，本工程經費不足支應) ，基於前列因素，本工程擬辦理變更追加『預算』及展延限期完工工期」，被告旋即依相關程序經奉核准予辦理議價程序，原告自應依約遵守被告議價後之單價為每平方公尺二百元之決定。況且依據預算法、審計法及各機關執行預算等相關規定，編列預算要與實際之開標、比價、議價後之單價不同，被告亦無依據編列預算之初估單價與原告訂約之義務。
４、被告就本件亦確實履行議價程序分別有各次議價記錄表可証。故兩造合約書中所指第六條所謂合理單價乃是指被告依據法定程序經議價後再送予上級機關核備之單價即是合理單價。
５、原告主張養工處之八十五年之價目表有適用在本件云云，惟依據台北市政府工務局八十九年八月七日函文，應可知該價目表係依據八十五年度之議會審定單價為準據，而八十五年度之工程預算單價與本件八十六年度之單價實有不同，故於八十六年度被告與原告進行議價程序，自應自行標辦，不受該價目表之拘束，原告既然無法舉証証明原告與養工處於八十五年度所列價目表於八十六年度有相同之考量及成本花費，故被告自無依據該養工處函文給付之義務。
(二)又原告以台北市政府八十四年九月廿三日86府工養字第八四○六八四九一號函達「台北市政府工務局養工處」公文，擬証明本件就「銑刨平均厚五公分並加舖瀝青柏油面層」每平方公尺單價三百五十五元，惟被告概予否認，理由如下所述：
１、就原告主張單價分析表號數四「工程項目：加鋪五公分厚之瀝青混凝土面層 (銑刨後加鋪)」之每平方公尺單價為二百五十元，加上單價分析表號數五「工程項目：銑刨平均厚五公分每平方公尺一百零五元」二項加總即為三百五十五元等語，其單價分析表中之工程項目、及數量均與被告發包之工程數量及計算基準之功率不同，故計算標準有所不同：
⑴該單價分析表中，其中號數四、五之工程項目係屬單獨發包而估價，
為一分主契約項目，故於其中均分別另計有數量「一式」、「稅什費11%」、「營造保險費0.5%」、「環保清潔及安全措施3%」費用或以「管理費」名目附加於單價內，但本件兩造關於稅什費，被告已於主契約中就「稅什費」 (含營業稅及包商利潤)、「工程保險費」就數量「一式」已計價於主契約中，原告就追加工程部分，核其性質與主契約另行追加工程項目，僅就承包單之報酬尚未決定，故不得再另行請求，故其單價分析表之工程項目不同。
⑵就該單價分析表號數五「工程項目：銑刨平均厚五公分」，其中第一
項「1.2公尺寬路面銑刨機」、「單位：時」、「數量3.60」、「單價850」，然本件被告於八十六年計價之單價係經台北市政府工務局核定，其中單價分析表中，就同單位「時」數量部分為「1.11」、「單價為614」，第三項「收料機」、第四項「刨路機一級作業手」、第五項「刨路機二級作業手」之單位數量亦均每小時1.11，非如原告所提單價分析表所載3.60，「配合小工」及「清理小工」之單價、數量計算基準點與被告不同功率。
⑶原告主張之單價分析表係八十四年度台北市政府發文至各局處單位實
施代辦道路挖掘修復費用之單價，然上開單價分析表早已不適用。蓋八十五年度台北市議會另行審定通過台北市政府工務局工程預算單價，其中均含有各工程項目之基本單價、工程單價比較表，依據「後法優於前法」之適用法律原則，本件工程主合約係在八十六年度簽訂，追加工程之議價亦係在八十六年度，應不適用原告主張之單價分析表。
２、依據台北市政府工程單價比較表，其八十四年度審定單價分別與八十五年審定單價、八十六年度審定單價比較，均有明顯下降，此乃係當年度議會削減預算所致，故就工程所編列單價當年會偏低，而各執行預算單位卻仍需在審定單價之預算範圍內予以發包 (按預算價與最後營造商得標之發包價常有落差，甚至有廠商願降低利潤以求得標) ，故被告於本件工程合約中所附「銑刨加鋪瀝青」追加工程之詳細表單價三百五十五元，係委託養工處代辦之預算，惟與實際承包商之承攬單價有別，而養工處係負責路面養護，無所謂保固年限，故行政管理費含在內。如政府機關之間之預算有被民間比照適用之餘則政府只要一編列預算，即是發包底價 (單價)，則廠商何須競標？況且養工處以衛工處所編列之預算後，仍另須定底價另行以招標、比價、議價程序發包出去，此亦無所謂按單價三百五十元為議價之單價。
３、依據台北市政府養工處於八十六年度就「銑刨平均厚五公分加鋪瀝青粘層」之單價，其中單價編列並不適用原告所主張之單價，例如：其中「銑刨平均厚五公分」工程項目每平方公尺僅18.80元，加上「AC廢料處理」單價僅126.80元，「鋪設粘層」單價為4.30元，「鋪設瀝青混凝土平均厚五公分面層」每平方公尺單價為71.76元，被告縱或依據養工處八十六年度單價決定，亦僅每平方公尺為一百五十一．二○元，並非三百五十五元。
４、按被告就「AC路面銑刨加舖五公分」單價經台北市政府工務局核定價格為每平方公尺二百元，係依據八十六年度審定單價計算而得。
５、原告所提單價分析表非適用本案，關於八十四年度及八十五年度經台北市議會審定「瀝青路面層銑刨加鋪五公分」之預算單價，至八十六年度台北市政府工程相關預算單價改以「瀝青混凝土面層鋪築」 (單位：噸) ，而養工處瀝青路面鋪築工程設計所採用單價分析表並無「瀝青路面層銑刨加鋪五公分」項目，八十四年度八十五年度係採用IV-A及IV-C密級配AC面層鋪築，因此原告主張之單價分析表不適用本案。
６、合上所陳資料，本件所應適用之單價應採台北市政府八十六年度審定或當年度適用之單價分析，被告再計算八十六年度本件追加工程單價決定，其中「路面銑刨平均厚五公分」單價係採原告所主張養工處每平方公尺單價，「AC廢料處理」之同上，「鋪設黏層」亦同上，「路面修復用瀝青混凝土面層五公分厚」0.12噸單價採養工處八十六年度審定單價1018元 (按被告於當年就此工程項目發包0.12噸單價為736元)，以此計算每平方公尺單價僅得一百七十四元，則總計亦為二百零一元，核與被告核定單價每平方公尺二百元亦相去未遠，故原告主張之單價，顯為暴利。
７、況查，依據原告主張之單價分析表中其中關於「加鋪5cm瀝青混凝土面層」每平方公尺單價250元，與原告為施作主合約時，其中主合約工程項目詳細表第三頁施工項目69「臨時路面修復」 (詳單價分析表59項及R53項)，原告在施作主合約工程中即必須負責瀝清混凝土面層鋪設等路面修復工作，原告自始即宣稱該公司非AC專門廠商故將負擔高額成本云云，則依其所言，其豈非無法施作主合約工程項目？且查，被告在同一合約於八十六年訂約時所預訂「瀝青混凝土面層5CM厚」單價僅每平方公尺為125.45元 (參照單價分析表59項)，「瀝青混凝土面層8CM厚」每平方公尺之單價亦僅183.35元，原告所提之單價分析表中「AC面層5CM厚」即每平方公尺高達198元，而環保清潔費於兩造之主合約中業經計價 (即詳細表78至86項)，不得再行計價，而營造保險費於主合約中亦已經計價 (詳細表第4頁)，僅就零星工及稅什費上得計入單價中，原告主張之單價分析表卻高達一式23.20元，被告卻在合約單價分析表中一式為12.45元，依據上開「各機關辦理採購及營繕工程防止舞弊貪瀆作業規定」第四條第五項「變更設計追加、減項目之單價未按原合約同項目單價計算：：」，則原告就追加工程之瀝青柏油面層加鋪五公分的每平方公尺之單價，其單價分析表之細項應依原來主工程合約之工率、單價進行分析，而不得任意決定。
(三)原告主張比照養工處收取每平方公尺三百五十五元之單價，因為養工處有行政管理費，原告亦同樣發生云云，但依「中央政府各機關工程管理費支用要點」「一、中央政府各機關工程管理費之支用，除法令另有規定外，依本要點規定辦理。」一般行政機關關於工程管理費包括應支應項目有：「1.工作人員差旅費、趕工加班、誤餐及因公傷亡之醫藥、慰問等費用。2.因工程需要，聘請臨時專門人員或僱用臨時監工、技工人員等之人事費用。3.因工程所需文具紙張、郵電、印刷、水電、茶水、攝影及照片等費用。4.工棚費、工地租金及工地臨時用辦公處所等所需設備之租金。5.工程車輛之修復、油脂及租用費用。6.建築証照費、工程圖說、公告、登報、鑑定及檢驗等費用。7.徵圖、比圖、工程模型及應用圖書等費用。8.工程開辦、協調、宣導、民俗、委託律師、訴訟、法律顧問及工程爭議之仲裁等所需費用。9.軍工慰勞費用。10.其他工程管理所必需之費用。」，被告機關係因為自己業務而有開挖路面必要，當然有以自己預算編列交由養工處代為招標、比價、議價程序予以發包出去，該部分所生額外之行政管理及工程管理費用乃是養工處原無預算而因被告之開挖鋪設污水下水道所增加者，預算編列即是因此而生，故原告自不得類比養工處，等於是政府有以預算圖利廠商之嫌。
(四)關於瀝青之單價決定，依據台北市政府頒行之成本單價分析表，被告即使以就瀝青加鋪五公分之單價經計算後亦僅為二百四十三元，要與原告主張單價三百五十五元相距甚大。而原告所呈「台北市○○○○道路挖掘路面瀝青混凝土面層鋪設收費標準表﹁其中「銑刨後加鋪瀝清平均厚五公分」之工程每平方公尺單價即高達二百五十元，除如前所述，與主合約經被告單價分析之價格超出許多外，其中亦是由養工處代辦須費用，所謂代辦即是指養工處原來所未增加業務，因受請求而須收取，該部分收費其中當然含有養工處之管理費、行政費、人事費等如上所述費用，而養工處如無法自行施工，尚須另行舉辦招標、比價、議價程序，但均含括在內，相較於原告公司僅須單純施工，顯然差異甚大。
(五)被告舉八十六年度之其他發包工程之單價說明之(含養工處及被告)：
１、關於「瀝青柏油面層銑刨加舖五公分」工程項目，核其單價分析，應依據台北市政府八十五年度工程預算單價比較表予以分析、編列各該項目之單價，且依據被告於八十六年度就「第三期分管網配合管線工程施工範圍內道路銑刨加舖工程第二標」「工程編號：00-000-000合約編號：
00-000-000」，該承包商「世鋼營造有限公司」於八十六年度向被告承攬「瀝青柏油面層銑刨加舖平均厚五公分」於單價分析表上係分析為「每Ｔ單價計七三六元」，依據換算標準「瀝青每立方公尺＝2.4噸 (Ｔ)路面銑刨加舖五公分，即1m×0.05m=0.05立方公尺，舖築瀝青每㎡需用料0.05立方公尺×2.4噸=0.12噸」，瀝青每噸單價計七三六元時，則每平方公尺為736×0.12=88.32元，亦即被告於八十六年度每平方公尺之瀝青曾有發包單價為88.32元。互核以原告提出之單價分析表第二頁「號數四工程項目加舖五公分厚之瀝青混凝土面層 (銑刨後加舖)」其中單價分析表就AC面層厚五公分所需用料為0.12頓 (Ｔ)單價1650元，則每平方公尺之瀝青單價為198元，顯然原告援引八十四年度之單價分析表上單價高於八十六年度被告曾發包之單價。
２、依據養工處於八十六年度發包「工程名稱：八十六年度本市第二分隊轄區預約養護工程」「合約編號86工字第○六二號」工程合約所附詳細表，核其單價分析表，該單價亦較原告提出之單價分析表為低。故被告依據各項單價，製作出被告於本件之單價分析表每平方公尺單價亦僅為
151.20元，而被告與原告所最後議價之單價決定為每平方公尺單價二百元，仍高出八十六年度養工處自行發包之單價甚多。
３、被告除前揭於八十六年度「工程編號：00-000-000」之單價低於原告主張之八十四年度單價分析表外，被告於八十七年度之「銑刨加舖五公分瀝青混凝土面層」 (工程項目73)之每平方公尺單價亦僅216元，互核以台北市政府工務局八十七年度工程預算單價比較表，實係各該年度之單價均會隨市場行情調整，此益徵被告就每平方公尺單價之價格之議訂，係根據被告機關之台北市政府工務局審定單價及一般市場行情及所需實際成本加包商利潤計算者，故本件被告議價後之每平方公尺單價為二百元，應屬合理單價。
４、按原告就主張單價之決定，除依其所提出之單價分析表外 (按被告已否認於本件有其適用) ，經被告請原告另行舉証依據何種方式計算報酬，但被告卻舉証說明原告所施作之工程之單價不值三百五十五元，然原告均未見說明本件之單價應以三百五十五元計算為依據，是其主張應依據三百五十五元計算乃不可採。
(六)關於驗收程序：
１、被告確實已通知原告辦理驗收，被告不可能偽作公文書：被告早於民國八十七年二月廿日以北市工衛中字第八七六○二七二一○○號函通知原告，其中已檢附如公文中所示之「營繕工程決算明細表」，原告即是憑以辦理驗收，應可知原告所辯未收到決算明細表云云，不足採信。
２、就原告所呈「營繕工程決算明細表尾頁」乙紙，被告否認其真正，按上開明細表並無被告或承辦人員蓋章，顯非正式文件，應屬原告自行填載，請原告另行舉証証明兩造已就每平方公尺單價三百五十五元之意思表示合致。
３、原告所呈「八十五年度管線拆遷及配合工程第三標」之公文，概與本件無關，被告否認之，本件契約之工程為「八十六年度管線拆遷及配合工程第二標」，被告於八十七年二月廿日即以北市工衛中字第八七六○二七二一○○號函原告公司。
４、兩造就新增工程之單價既未合意，且兩造合約約明原告應依據被告之法定程序進行議價，則被告經議價程序後報請工務局核定，應屬有理。
(七)關於瑕疵扣款：依據兩造合約本文第二十六條附件「投標須知」「十五、附件………38瀝青混凝土控制處理要點」「２．檢驗值與設計值之差在＋0.51%─+1.0%或-0.51%─-1.0%(二者均含)之間者，依瀝青混凝土合約單價扣減所代表區域
A.C.價款20%。」。惟原告主張所謂「新制規」，被告概予否認，兩造既然在契約中有所明定，則無須援引其他規範適用於兩造間。
七、 綜上所述，被告僅應給付原告依據單價二百元計算之新增工程款項，原告其餘金額請求，應予駁回。
理 由
一、本件原告主張：其前於民國八十六年二月十一日向被告承攬八十六年度管線拆遷及配合工程第二標 (下稱管線工程)，約定工程總價款為一千五百三十八萬八千元，原告依約繳納百分之十之履約保證金即一百五十三萬八千八百元，嗣於前開工程進行期間，被告另又要求變更追加瀝青柏油面層銑刨加鋪五公分之工程，按該項工程被告原本係以每平方公尺三百五十五元之價格委由台北市政府工務局養護工程處 (下稱養工處)代辦，嗣因養工處無法配合，被告又擬將該項工程發包給該年度ＡＣ (瀝青)專業廠商承作，然因施工地點均為狹小巷道又極為零散，無廠商願意配合施工，被告臨時緊急發交該項工程予原告承作。由於原告公司並非鋪設瀝青柏油之專業廠商，如承作此項工程，需另委託其它ＡＣ專業廠商代為施作，惟因被告追加之工程面積不多且散於狹小巷道，施工多有不便，在此利潤低、工作雜、難度高之情況下，實難找到願意配合之廠商，原告將此難處轉知被告，經多次協商，被告一則以合約第六條「工程變更：甲方 (即被告)對本工程有隨時辦更計劃及增減工程數量之權．．．．，乙方 (即原告)不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，但不得以新增項目單價未議妥而停工．．．．」之規定，主張被告不得異議，一則由處長乙○○先生出面安撫原告承諾會依約給付合理之價格云云，原告不得已始承受此項追加之工程，並於約定之工期內完工，原合約工程及追加工程並均於八十七年二月二十七日驗收完畢。依本件合約第四條第四款之規定，被告原應於本件所有工程正式驗收合格後，於七日內發給結算驗收證明書，並依規定程序付清工程尾款，然被告卻以追加工程議價未成為由遲不支付工程尾款，尚欠管線工程款及追加工程款共二百二十四萬九千六百零七元；另依本件工程合約附件投標須知第九條第四款之規定，履約保證金應按工程進度比例分四次無息發還，原告已繳之一百五十三萬八千八百元履約保證金，被告已返還三期，惟第四期即依約應於全部完工，經驗收合格後無息發還之三十八萬四千七百元，被告迄今亦遲未支付。又本件工程驗收完畢之時即八十七年二月二十七日，依被告付款方式均於每月十五日或三十日付款，是依前揭驗收日期為準，被告本應於八十七年三月十五日付款，其在遲延期間即八十七年六月十五日雖曾清償部份工程款七十八萬二千四百零二元，然已逾應清償日即八十七年三月十五日數月，故另應給付該部份之遲延利息九千七百八十元。經原告多次催討，被告皆置之不理，為此提起本訴。
二、被告則以：
(一)關於追加工程部分：依合約內容該預算經費原擬委託養工處代辦，被告編列預算之單價是養工處之預算價，該項作業之費用預算係包括管理費及行政費用及養工處於嗣後路面維護之保固等經費，均應由被告依此預算編列，惟因八十六年度養工處發包進度影響，遂改由被告自行統籌辦理發包，且須依相關規定辦理發包程序。而依據兩造合約第六條辦理工程變更規定時，被告與原告就新增工程項目之單價開始重新議價，但原告須先行施工，不得藉故停工。嗣被告依據台北市政府辦理公共工程之發包法定程序辦理第一次變更設計議價前修正合約總價表，經台北市政府工務局八十六年十月廿二日北市工一字第八六二二四三四五○○號函同意以單價每平方公尺一百九十元備查，被告旋即於八十六年十一月十七日辦理第一次議價未成，八十七年一月六日第二次議價不成，八十七年一月廿三日第三次議價不成，被告依據台北市政府統一發包中心設置及作業要點第十三點 (四) 連續三次議價不成發還原機關檢討後，再依程序辦理，經被告重新檢討提高單價為每平方公尺二百元，嗣經送台北市政府工務局同意以八十七年四月四日北市工一字第八七二○七五三四○○號函備查。再度議價分別於八十七年五月五日、八十七年六月三日，八十七年七月三日進行第四次、第五次、第六次議價，惟原告均未派員參加。經三次又議價不成，被告第二次重新檢討提高單價為每平方公尺二百八十八元，報請台北市政府工務局核備，未獲同意，仍應以每平方公尺二百元核價辦理議價。再議價分別於八十七年九月卅日、八十七年十月廿日、八十七年十一月六日均未議成，被告第三次檢討修正單價為每平方公尺二百四十三元，並送台北市政府工務局核備，亦均未獲同意，惟被告確實係依據法定程序辦理。
(二)關於管線工程之總價及已領金額：
１、兩造約定管線工程合約總價為一千五百三十八萬八千元，施工項目共計八十六項，而依據合約第三條規定，原告應以實作數量結算實得工程款，故實際總價為一千五百三十六萬四千五百三十五元 (未包括新增「瀝青柏油面層銑刨加鋪五公分」工程項目) ，至第九次原告估驗計價請款時，原告已領取管線工程款達一千五百三十六萬四千五百三十五元。
２、追加新增「瀝青柏油面層銑刨加鋪五公分」工程，數量五千一百九十一點一六平方公尺，由於單價無法議價確定，暫以第一次核定單價一百九十元按百分之六十計價給付原告，該新增工程項目之款項，於第八次估驗金額為五十九萬一千七百九十二元 (即以工務局核定之單價一百九十元計算該追加工程部分共估驗計價5191.16×190=986320.4，再按百分之六十計價為五十九萬一千七百九十二元) ，原告於第八次領款時亦已領取，故原告迄第九次已請領主合約工程部分及新增工程共計之款項為共計一千五百九十五萬六千三百二十七元。
３、又每次給付時應扣百分之五保留款，就上開請款金額的百分之五保留款共計七十九萬七千八百十六元。故原告實領金額為原告所不爭執金額為一千五百十五萬八千五百十一元。
(三)關於履約保証金之返還：原告於工程開工時依約繳納工程總價百分之十之履約保證金，即一百五十三萬八千八百元，被告原應依據上開工程合約附件投標須知第九條第 (四)項按工程進度分四次比例返還，被告已返還三期，僅餘末期三十八萬四千七百元，惟原告依據上開工程合約第二十二條第一項前段對於主合約工程有保固金繳交規定「保固期限：本工程自全部峻工正式驗收合格之次日，由乙方保固，保固保証金工程款或保証金扣留或另由乙方提供按結算總價百分之一至百分之三 (依工程標的性質定之) 計算，．．．」同條第二項「前項保固保証金如期間為一年者，期滿後全部退還。如保固期期間為二年以上者，第一年退還二分之一，第二年退還其餘二分之一。」，原告應繳納之保固保証金依據本工程結算總價一千五百三十六萬四千五百三十五元按百分之二計算為三十萬七千二百九十點七元，原告自主合約工程竣工正式驗收日八十七年二月廿七日即未依約繳納保固保証金，故上開履約保証金應轉為保固保証金，嗣保固期滿始有返還義務，或由原告繳納保固保証金後，被告始有返還義務。且因追加工程之單價經議價仍無法決定，致本工程無法結案，亦無法返還履約保証金，保固保証金仍應繳納。
(四)關於追加工程瑕疵扣款百分之二十：
１、系爭管線工程保留款部分，原告仍可依規定程序辦理請領，被告從未拒絕。至於追加工程款因暫以單價每平方公尺一百九十元按百分之八十計價可供原告請領，原告本得依據兩造合約第四條第六項「其新增項目在議定單價前按甲方擬定單價之八成計價。」及依據「台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序」第七條第二項：「估驗計價，應附詳細表及完成工程之照片，按每期實做工程數量及合約單價計算其金額，如有追加減工程以致總價有所變更時，應依規定報上級機關及審計機關核准，並自核准之日起，按實做工程數量估驗計價。如有新增工程項目，其變更原則核准有案者，未經議價前，各主辦機關完成施工預算後，得先按擬定單價八成估驗，俟奉核定，並與承商協議後，再行調整計價。」，準此，被告經上級機關先予同意擬定之單價為一百九十元，故被告即先以該單價計價以百分之八十計價予原告領取(但本件原告有遭瑕疵扣款百分之二十)，被告所踐行均為行政合法程序。於未議價確定單價前領取百分之八十款項。
２、依兩造工程合約附件規範「瀝青混凝土品質控制處理要點」第一條第二項規定，原告施作工程經取樣送檢後發現瀝清含量試值為4.96%未達規定5.6%，該瀝青施工品質不佳即含油量未達驗收標準，應再予扣減百分之二十價款，依單價每平方公尺一百九十元按百分之六十暫由原告領取，原告共領取五十九萬一千七百九十二元。如果依據單價二百元計價者，仍應該扣減百分之二十。
３、綜上所述，被告僅應給付原告依據單價二百元計算之新增工程款項，原告其餘金額請求，應予駁回。
三、經查：
(一)原告於八十六年二月十一日向被告承攬八十六年度管線工程，約定工程總價款為一千五百三十八萬八千元，施工項目共計八十六項，並以實作數量結算實得工程款，每次給付時由被告預扣百分之五保留款，原告並依約繳納百分之十之履約保證金即一百五十三萬八千八百元，而被告應按工程進度比例分四次無息發還該履約保證金，第四期履約保證金應於全部完工經驗收合格後無息發還。
(二)嗣於前開管線工程進行期間，被告以合約第六條「工程變更：甲方 (即被告)對本工程有隨時辦更計劃及增減工程數量之權．．．．，乙方 (即原告)不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，但不得以新增項目單價未議妥而停工．．．．」之規定，要求變更追加瀝青柏油面層銑刨加鋪五公分之工程 (下稱追加工程)，原告乃同意承作此項追加之工程且於約定之工期內完工，惟兩造就追加工程部分則迄未達成議價。
(三)原合約管線工程於八十七年二月二十七日驗收合格，實際結算總價為一千五百三十六萬四千五百三十五元，依約被告應於八十七年三月十五日給付工程尾款，惟被告迄八十七年六月十五日 (即原告第九次請款)始給付工程款七十八萬二千四百零二元，其餘則未再為給付，至此原告實際領取管線工程款一千四百五十九萬六千三百零九元、追加工程款五十六萬二千二百零二元，合計一千五百十五萬八千五百十一元。而每次給付時經被告預扣百分之五保留款，至第九次原告請款時，被告預扣之保留款共計七十九萬七千八百十六元 (含管線工程部分七十六萬八千二百二十六元及追加工程部分二萬九千五百九十元) 。又原告已繳上述履約保證金，被告已返還三期，第四期部分三十八萬四千七百元，被告則尚未返還，而自管線工程驗收合格迄今，已超過約定之二年保固期間，且其間原告並未發生保固責任。
右揭事實，為兩造所不爭執，且有原告提出之管線工程合約暨投標須知、工程驗收紀錄及被告提出之歷次估驗計價單暨第六次、第七次、第八次、第九次估驗詳細表等附卷可稽，自堪信為真實。從而，原告依約請求被告 (一)給付管線工程部分之保留款七十六萬八千二百二十六元、(二)返還第四期之履約保證金三十八萬四千七百元、(三)就七十八萬二千四百零二元部分給付自八十七年三月十六日起至同年六月十五日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息九千七百八十元，即屬有據。至被告雖抗辯：原告自管線工程竣工正式驗收日即未依約繳納保固保証金，故上開履約保証金應轉為保固保証金，至保固期滿始有返還義務云云，惟管線工程保固期間現已期滿，已如上述，是被告前開抗辯，已無理由。
四、原告另主張追加工程部分應以每平方公尺三百五十五元計價，惟為被告所否認，並抗辯應以每平方公尺二百元計價且追加工程有瑕疵應扣款百分之二十等語，是兩造之爭點即為追加工程部分之每平方公尺之單價為何？及該追加工程部分是否有瑕疪？茲論述如左：
(一)關於追加工程部分之單價：
１、按承攬者，為當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，而未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第四百九十條第一項、第四百九十一條第二項定有明文。
而公法人之私經濟行為，自應受私法之適用，不因其內部稽查核定程序而有所影響（最高法院八十年度台上字第六二五號判決參照) 。本件追加工程乃兩造依原管線工程合約第六條約定而由原告承攬，已如上述，依該合約第六條之約定，追加工程之報酬應由兩造協議合理單價，非單方可為決定，而兩造既無法達成單價之合意，自應適用前開法律之規定以決定追加工程之報酬額。是被告抗辯：兩造合約第六條所謂合理單價乃是指被告依據法定程序經議價後再送經上級機關核定之單價即是合理單價云云，自不足採。
２、系爭「瀝青柏油面層銑刨加鋪五公分」之追加工程，被告原擬委由養工處承包辦理，並於工程合約附件之詳細表第五頁載明「瀝青柏油面層銑刨加鋪五公分，每平方公尺單價三百五十五元」之事實，為兩造所不爭執，且有被告提出詳細表在卷足憑，是應認該詳細表即為系爭追加工程發包時之價目表。
嗣因養工處無法配合，被告乃依上開工程合約第六條交由原告承攬，被告並簽請上級機關核備辦理變更追加預算及展延工期等事宜，且於簽呈說明中表示「經估算銑刨面積約四五００平方公尺，所需經費一百五十九萬七千五百元」，此有被告八十六年九月九日之簽呈附卷可稽，依此可知被告簽呈所列追加工程之單價亦為每平方公尺三百五十五元，核與上述合約附件之詳細表數額相符，足見被告於擬發包追加工程予原告當時亦認為上開單價並非不合理，是原告主張以承攬當時前述詳細表所列單價即每平方公尺三百五十五元計算追加工程之報酬，尚非無據。嗣被告雖依其內部程序辦理修正合約總價表，並經其上級機關先後核定單價每平方公尺一百九十元、其後再提高為每平方公尺二百元，並據以與原告多次議價未成，惟亦僅得認為雙方無法協議承攬報酬額或合意變更訂約時詳細表所列之價目，尚難據此即認上述詳細表所列單價為不合理。
３、參以養工處自八十五年元月一日起實施統一代辦道路挖掘路面瀝青混凝土面層鋪、補修作業，並依台北市議會審查通過之工程預算單價為基準，再按實際需要之運費、工率和預期管溝下陷做二次維修等據以核算後訂定「單價分析表」，且由台北市政府發函檢附「台北市○○○○道路挖掘路面瀝青混凝土面層鋪、補修收費標準表」通知相關之行政單位，並將副本抄送被告及台北市建築師公會、台北市營造同業公會、建築投資商業公會、台灣區電氣工程同業工會及台灣區水管工程同業公會等民間機構，此有台北市政府八十四年九月二十三日八十四府工養字第八四０六八四九一號函、八十四年十二月二十八日八十四府工養字第八四０九三０九六號函及台北市政府工務局八十九年八月七日北市工養字第八九三００一四三００號函在卷足憑。依上述養工處訂定之「單價分析表」及台北市政府檢附之「收費標準表」，有關「銑刨 (平均厚五公分)」之工程，每平方公尺單價為一百零五元，「銑刨後加鋪平均五公分」之工程，每平方公尺單價為二百五十元，二者合計即為每平方公尺三百五十五元，核與前述兩造工程合約附件之詳細表第五頁所載之單價亦屬相符，足見該單價之決定確有合理之計算基準。
４、被告雖抗辯上述養工處之收費標準表及單價分析表，係養工處八十五年度之工程預算單價，係屬單獨發包而估價，其中另計有「稅什費」、「營造保險費」等項目，其單價之計算基準亦不同，而兩造關於稅什費 (含營業稅及包商利潤) 、「工程保險費」已計價於管線工程之主契約中，本件追加工程僅係主契約之一部，自不得再另行請求，故該單價分析表不適用於本件八十六年度追加工程之單價云云。惟查：
(１)依契約自由之原則，相同施工項目之承攬工程，不同之當事人間就報酬額決定之基準及考量之因素，本因個案而異，亦即當事人得自行考量各項因素以決定主觀上認為合理之價格。被告於訂定追加工程之價目詳細表時，縱曾參考上述養工處八十五年之單價分析表而為相同單價之決定，該養工處之單價分析表亦非兩造就系爭追加工程報酬決定之直接適用依據，惟足以佐證上開詳細表所列單價於客觀上並非不合理。
(２)又所謂承攬契約，為當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，已如上述，而本件追加工程之工作項目係「瀝青柏油面層銑刨加鋪」與原管線工程之工作項目，性質尚有不同，且兩者之工程期限、報酬決定亦均有不同，參以被告於八十九年九月十一日所提言詞辯論意旨狀所附之附表就追加工程款部分之計算亦明列「稅什費10％」，是應認追加工程與原管線工程係不同之承攬契約，僅因追加工程係本於管線工程合約第六條而來，故兩造就追加工程之承攬契約內容，除另有明示之約定外，得就管線工程合約內性質相容之規定予以援用。準此，被告縱因參考養工處之單價分析表而將稅什費、工程保險費列入詳細表計算單價之項目，亦無不合。
(３)況被告自陳：其於八十六年度自行標辦系爭追加工程，不受該養工處八十五年度價目表之拘束云云，則兩造之工程合約係於八十六年訂定，被告於該時考量各項因素 (包括當年議會已刪減預算編列較低單價、系爭追加工程之施工難易程度等情形) 後，仍認每平方公尺三百五十五元之單價為合理，據以編列八十六年度「瀝青柏油面層銑刨加鋪五公分」工程之價目詳細表，本符合契約自由之原則，自不受養工處八十六年度以後之單價分析表有無變動而影響。
５、又被告辯稱：系爭追加工程之詳細表單價三百五十五元，係委託養工處代辦之預算，惟與實際承包商之承攬單價有別，而養工處係負責路面養護，故包含行政管理費在內，況養工處仍須另定底價以招標、比價、議價程序發包出去，自不得謂政府機關只要一編列預算，即是發包底價 (單價)云云。然查，上述詳細表所列之單價縱係預算價，亦係被告委託養工處辦理之價格，而不問養工處自行施工或再行發包，故與養工處實際再行發包之價格高低無關。況被告不另依程序而辦理公開招標、比價競標等發包程序，而決定依兩造管線工程合約第六條，要求原告承作辦理且於議妥價格前不得停工，復抗辯原告應以較低之競標價格承包為合理云云，尚不足採。而瀝青柏油面層銑刨加鋪工程，並非原告公司登記之營業項目，此有原告提出之營利事業登記證附卷可查，且系爭追加工程施作地點極為零散，亦為前述被告八十六年九月九日之簽呈所自陳，故原告以其須另委託專業廠商代為施作且施工多有不便，主張比照發包予養工處之單價等語，衡情堪採。
６、被告另舉八十六年度被告或養工處其他發包工程之單價為例，並抗辯：本件追加工程應適用之單價應採台北市政府八十六年度審定或當年度適用之單價分析表而計算，並以每平方公尺二百元為合理云云。然查，承攬契約未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，始按照習慣給付，已如前述，兩造就本件追加工程既有被告所列之價目詳細表可資依據，自無另按照習慣給付之必要。故被告或養工處於八十六年度其他有關「瀝青柏油面層銑刨加鋪五公分」之工程發包單價，縱均低於每平方公尺二百元且得認為係給付習慣，於本件亦無適用之餘地。
７、綜上，本件追加工程之單價應以每平方公尺三百五十五元計算，而該追加工程共計五一九一．一六平方公尺，為兩造所不爭，則以每平方公尺單價三五五元計算，合計為一百八十四萬二千八百六十一元。至原告另主張應另按追加工程總價之百分之十點八九一八加計稅什費二十萬零七百二十一元，如上所述，應認被告已於詳細表編列單價時考量包含在內，故原告此部分主張，尚不足採。
(二)關於追加工程有無瑕疪部分：
１、本件追加工程應認係與原管線工程係不同之承攬契約，僅因追加工程係本於管線工程合約第六條而來，故兩造就追加工程之承攬契約內容，除另有明示之約定外，應認為就管線工程合約內性質相容之規定有予以援用之合意，已如上述，本件兩造就系爭追加工程有關瀝青施工品質之檢驗標準，未有明示之約定，為兩造所不爭，而「台北市政府工務局衛生下水道工程處投標須知」為本件管線工程合約之附件，自應發生拘束兩造之契約效力，其中投標須知第十五點附件38即為「瀝青混凝土品質控制處理要點」，則系爭追加工程自應有其適用，是原告主張追加工程瀝青施工品質應依台北市政府工務局之路平專案抽驗標準云云，尚屬無據。
２、原告施作之追加工程經抽查取樣送檢結果，瀝青含量試驗值為百分之四點九六，未達規定標準百分之五點六，誤差值為百分之零點六四，為兩造所不爭，未達「瀝青混凝土品質控制處理要點」第一條第二項有關瀝青含量規定之誤差「±百分之零點五」，是被告抗辯該瀝青施工品質之含油量未達標準而有瑕疪，應依上開處理要點第一條第二項 (3)扣減百分之二十價款，即為可採。準此，被告就追加工程部分經瑕疪扣減後，應給付原告一百四十七萬四千二百八十八元工程款，再扣除原告前述已領取之五十六萬二千一百零二元，尚應給付九十一萬二千零八十六元。
五、綜上所述，原告依據承攬契約請求被告 (一)給付管線工程部分之保留款七十六萬八千二百二十六元、第四期之履約保證金三十八萬四千七百元及追加工程款九十一萬二千零八十六元，合計二百零六萬五千零十二元暨自約定付款日之翌日即八十七年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。(二)給付九千七百八十元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年五月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十六 日
民事第六庭法 官 鄭純惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 四 月 十六日
書記官 朱小燕