臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第二○二五號
原 告 依邁斯室內設計有限公司法定代理人 丙○○被 告 乙○○複 代理人 甲○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾壹萬貳仟捌佰捌拾柒元，及自民國八十八年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾柒萬伍仟元或同面額世華聯合商業銀行古亭分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾壹萬貳仟捌佰捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）六十一萬一千零八十七元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供現金或世華聯合銀行古亭分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告承攬被告於台北市○○路○段○○○巷○○弄○號餐廳之室內設計工程，雙
方並於民國八十七年十一月七日簽訂工程承攬委託合約書（下稱系爭承攬合約，原所承攬之部分為原工程），約定總工程款為二百萬元，工程期間自八十七年十一月六日起二十五個工作天內完工。嗣被告再於施工期間要求變更設計且追加工程（變更及追加部分下稱追加工程）。詎原告於八十七年十二月十五日如期完工，經被告驗收營業後，被告竟拒不給付尾款二十萬元，及追加工程款四十一萬一千零八十七元。為此依承攬之法律關係，請求被告給付六十一萬一千零八十七元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又如認追加工程部分未得被告同意，併依不當得利法律關係請求。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈追加工程部分：
證人袁華亮即系爭工程設計師證述已經被告同意而追加，足明追加部分絕非贈與。至證人龍湘珍固證稱追加部分乃贈與，但證人龍湘珍為被告法定代理人女友，所為證言難免偏頗而不可採。
⒉工程期限部分：
⑴依系爭承攬合約第五條約定，應扣除星期例假日始符工作天之意涵，故本件之完工期限應為八十七年十二月十日。
⑵次依被告於八十八年六月二十一日言詞辯論期日之陳述，及被告八十七年七
月二十六日民事答辯二狀之記載，應認對原告主張追加工程完全自認，則關於工程期限部分，自應依一般工程慣例，經雙方協商重新議定，惟本件雙方既未就工期重新協商訂定，則此不利益自不能歸諸原告，易言之，如原告未於系爭承攬合約所定期間完工，被告亦不得抗辯原告逾期完工。
⑶追加工程款為四十一萬一千零八十七元，已佔原工程款之百分之二十，如以
原工期二十五工作天，則追加工程至少應再加計五個工作天（原完工期限應為八十七年十二月十日，再扣除十二月十二日及十三之假日），原告自無遲延完工可言。
⒊瑕疵部分：
⑴被告雖於八十八年九月四日以台北敦南郵局第八八九號存證信函要求原告於
文到七日內修補瑕疵，惟被告迄未修補，自無由依民法第四百九十三條第一、二項規定據其所修補之費用與原告請求之工程款相抵銷。況被告於九十年十月八日言詞辯論期日時方為抵銷之抗辯，依民法第五百十四條規定，亦罹於時效。
⑵又工程之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，原工程及追加工程既已完成，被
告即無解於應給付報酬之義務（最高法院七十三年台上字第六一四號判決意旨參照），是被告無由以原告承攬之工程存有瑕疵即拒絕給付承攬報酬。
三、證據：提出工程合約書乙份、律師函乙份、施工圖乙份（均為影本）為證，並聲請訊問證人袁華亮、柯芸芝。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠依系爭承攬合約第八條第一項約定，增減工程應由雙方決定，並經被告簽認。惟
原告迄未證明其所提附證二估價單（於八十八年五月十四日準備書狀附證二）已經被告簽認同意之事實，此項追加工程之主張，自乏依據。另原工程瑕疵太多，被告屢次催請原告前來修補，原告均置之不理，被告迫不得已，只得思欲依法自行修補，原告於八十八年二月底來被告店內，提示被證三所示其自列共有二十九項之估價單對被告表示：「這並不是要請錢，是要讓你知道也有為你免費多做了這麼多項目：」云云，當時被告店內人員數人在場均有聽聞，依此，原告所稱追加部分實係贈與。又原告於支付命令聲請狀、催告之律師函及八十八年五月十四日準備書狀均依附證二主張追加工程款為三十二萬四千五百七十七元，然嗣經被告提出原告所自列二十九項工程之估價單後，原告始於八十八年九月二十九日以「：原告漏列：」為由擴張訴之聲明。由此可見原告所提估價單均係原告任意自行列印，根本未經被告確認同意。再原告於簽約時所示與被告之工程設計圖（被證七），僅為一簡略草圖，被告並非裝潢工程專家，乃信賴原告並能依約將整件工程施工完美，故完全不知設計師將如何補強或修改，況該設計師均未向被告提及價金，因此，不能要求被告負擔未經被告簽認之追加工程款。
㈡原告未依系爭承攬合約約定完工，至少遲延完工二十天，應依系爭承攬合約第九條第九項給付罰款予被告，茲以罰款二十萬元與原告主張之尾款互為抵銷。
㈢縱認追加工程非贈與，惟原告承攬之工程瑕疵甚多，此據證人羅炳輝證述在卷，
且經履勘現場製有勘驗筆錄足參，經被告發函請求原告修補，未獲置理，爰依民法第四百九十三條第二項規定，以自行修補所需費用五十八萬三千九百零五元與原告所請之承攬報酬互為抵銷：
⒈原告未將地面工程予以適當施工，致脫漆及剝落情形嚴重，且地面處理未達水平標準，造成店內桌面凹凸不平。
⒉現場之抽風機及水龍頭均為被告自行安裝，原告迄未證明「ＫＩＴ抽風機」、「ＫＩＴ水龍頭」為其所裝設。
⒊酒架承板部分原係約定二十七尺，惟目前連同置酒架僅有十八尺，價格部分自
應依比例減少一萬八千元。至目前承作之材質施工手法與原約定者有無不同，原告於施工當時並未說明，顯係原告臨訟杜撰者。
⒋原告未使用約定品質之海綿及皮革，以致坐墊嚴重凹陷與摺痕。
⒌門面玻璃原係約定彩色玻璃，惟原告僅安裝十三塊清玻璃。
⒍店內大餐桌上原所約定之強化玻璃乃原告自行打破丟棄，原告已同意扣除一萬
八千元，被告自無庸再給付該玻璃之費用；另因強化玻璃之問題，大餐桌所鑽圓孔價值因而減損，此減損之價值亦應一併扣除。
⒎戶外雨棚及門面已因原告施工品質不良而鏽蝕，經證人羅炳輝之說明，及原告
之陳述，方知原告於設計之初未考慮防水問題，以此原告未向被告說明應作防水處理卻未說明，反向被告收取高額承攬報酬之情形，目前嚴重斑剝之結果竟要被告自行承擔，殊不合理。
⒏因原告施工不當造成大門難開啟。
⒐因原告設計不良造成店內漏水。
⒑現場之燈具僅為一般投射燈，未具原約定之特殊投射效果。𪃸
三、證據：提出工程合約書乙份、照片八紙、設計圖乙份（均為影本）及估價單乙份為證。聲請訊問證人龍湘珍、阮章誠、李信蓮、曾弼柱、羅炳輝。
理 由
一、按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，惟請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，即不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款分別定有明文。本件原告原本於系爭承攬合約，以「債務人（即被告）應給付二十萬元工程尾款及追加工程款三十二萬四千五百七十七元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，聲請本院核發支付命令，惟被告於收到支付命令法定期間內聲明異議，原所核發之支付命令即失其效力，原告提出之支付命令聲請狀因而視為起訴，嗣原告於訴訟進行中，未變更前所述之事實，另稱如追加工程部分未有承攬合意，則備位以不當得利之法律關係請求被告給付工程尾款，再擴張追加工程款之請求為四十一萬一千零八十七元，經核均合於上開規定，自無徵得被告同意之必要。此外，關於追加工程款之請求，原告乃以同一目的之請求，於同一訴訟程序中請求法院依序裁判，與一般預備訴之合併相同，則預備之訴既經許可，於僅就訴之要素中之訴訟標的為預備，雖無訴之聲明之預備，但既亦能達訴訟經濟之目的，依處分權主義之原則，亦無限制之理，故原告就追加工程款部分，主張承攬、不當得利之訴訟標的，且自定先後裁判之順序，於法尚無不合，爰准許之。
二、原告起訴主張：其於八十七年十一月七日與被告簽訂系爭承攬合約，由其承攬被告於台北市○○路○段○○○巷○○弄○號餐廳之室內設計工程，約定總工程款二百萬元，自八十七年十一月六日起二十五個工作天內完工。嗣被告依約完成原工程，及依被告變更設計、追加工程之指示完工（即追加工程）後，被告竟拒不付原工程尾款二十萬元，及追加工程款四十一萬一千零八十七元，為此，依承攬關係請求被告給付六十一萬一千零八十七元工程款及自起訴狀繕本（即支付命令）送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；又如認追加工程部分未得被告簽認，併依不當得利法律關係而為請求等語。
被告則以：原告所稱追加工程部分未經被告簽認，原告無由請求給付追加工程款，且此乃原告因施工過多瑕疵而自行贈與者；又倘認追加工程非贈與，但原告承攬之工程瑕疵甚多，茲依民法第四百九十三條第二項規定，以自行修補所需費用五十八萬三千九百零五元與原告之請求互為抵銷等語，資為抗辯。
三、原告主張其於八十七年十一月七日與被告簽訂系爭承攬合約，由其承攬被告於台北市○○路○段○○○巷○○弄○號餐廳之室內設計工程，約定總工程款二百萬元，自八十七年十一月六日起二十五個工作天內完工，被告尚有二十萬元尾款未付之事實，有其提出之工程合約書及設計圖等件為證，且為被告所不爭執，堪信為真正。惟被告否認有追加工程之合意，並辯以前揭情詞，茲就本件爭點敘述如下。
四、原告本於承攬關係請求追加工程工程款，又稱如承攬關係無法成立，另依不當得利法律關係而為請求：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給
付報酬之契約，為民法第四百九十條第一項定有明文，核其性質，乃諾成契約，且非以要式為必要，惟當事人間關於承攬契約成立之要式如有約定，則從其約定。本件依系爭承攬合約第七條工程變更之約定：「工程施工中，其工程之變更應由甲乙雙方書面同意，其工程價款之增減及工程之影響，應在本契約之備註欄中載明，並由雙方簽認後確實執行。」，足明兩造就系爭承攬合約以外之工程承攬合意有要式之特別約定，換言之，如有工程追加之情事，必須有雙方之書面同意，方得謂兩造有工程追加之意思合致，故本件首應審究為追加工程部分已否得到被告書面同意。經查，系爭承攬合約外之工程項目為何，原告聲請支付命令之初固以二十三項為其依據，惟依證人即設計師袁華亮及證人龍湘珍所述（分見本院八十八年九月三十日、同年八月三十日言詞辯論筆錄），及原告嗣擴張聲明之依據，原告另所增加之工程明細如被證三所載，應可認定，故以被證三估價單為追加工程之論述依據，先予敘明。惟暫且不論被證三估價單上所載工程項目已否全部完成，依其上所載，並無被告之任何簽字，此既為原告所不否認，則被告未以書面同意上開估價單上工程項目之追加甚明，是此部分工程之追加未具備兩造所訂工程追加之要式方式，被告辯稱兩造無追加工程之合意，尚非無據。原告本於承攬之法律關係，請求被告給付追加工程之報酬四十一萬一千零八十七元，即難認有理。
㈡依被告辯稱：「原告於八十八年二月底曾來被告店內，提示如被證三所示其自列
之估價單，對被告表示：這（估價單）並不是要請錢，：：」等語，堪認原告確已完成行被證三估價單之施工項目，故關於原告所稱不當得利之受有利益之要件事實，應認被告已為訴訟上自認，原告就此無庸再舉證。從而，被告受有追加工程完工之利益有無法律上之原因，即為本件次應審究之處。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被告已辯稱此工程之追加乃原告所贈與，依上舉證責任分配原則，就此自負有舉證之責。
⒈證人即被告之女友龍湘珍雖證稱：「八十八年二月底，原告曾來被告店裡，持
一張紙上記載椅子、燈具、鐵捲門、磁磚等，他說不是來請款，是拿來給我們看，這些很多項目都是原告做錯來修改的：」等語（見本院八十八年八月三十日言詞辯論筆錄）等語在卷，惟為原告及證人即設計師袁華亮所否認，證人袁華亮復證稱：「：訂約時我有拿平面圖、天花板圖、立面圖與被告看，有按契約施作，但中間有許多地方更改，除了我們作錯的部分更改外，尚有被告要求追加的部分，第一次載在二月五日有二三項，後來再予被告討論，二月二十五日提出的估價單沒有統價，追加工程並不是修改的部分」、「估價單上追加之項目有事先告訴被告，對追加項目皆是被告要求作，且有告訴他金額，他都同意」等語在卷（見本院八十八年九月三十日言詞辯論筆錄），經衡以證人龍湘珍乃被告之女友，證人袁華亮為原告受僱人，各與被告、原告關係密切，伊等所為證詞之真實性實有商榷之必要，尚難遽採，應併參酌其他事證以為判斷。
⒉依被證三估價單上第一項之記載：「電費代繳」，此既為被告之電費，果如被
告所言係其吧檯小姐吳薰貽所繳納，為何又稱被證三估價單乃原告贈與被告之明細？又確係被告自行繳納，原告會計柯芸芝何以詳細證述提款繳納電費之過程（見本院八十八年九月三十日言詞辯論筆錄），且原告因何持有繳納電費收據之影本？在在顯示被告辯稱及證人龍湘珍證述被證三估價單係贈與明細，電費係被告自行繳納云云互為矛盾，故尚難依證人龍湘珍證詞即為有利被告之認定。
⒊次自被證三估價單工程項目明細及系爭承攬合約所附原估價單以觀，被證三估
價單關於「更改」、「修改」部分之工程，核與原估價單之項目相同，由是可認證人袁華亮所稱被告於施工期間有許多地方更改等語堪稱較接近於真實；又被證三估價單上有不少項目乃原估價單上所無，果全係原告贈與被告，被證三估價單所載總價已佔系爭承攬合約原總價二百萬元之五分之一左右，衡情，除非兩造向有往來，交情匪淺，要無贈與如此高承攬報酬施工項目之可能，故證人袁華亮所稱尚有被告要求追加的部分等語，較為可採。因此，證人袁華亮所稱已經被告同意被證三之施工及報酬等語，得為本件裁判之依據。
⒋證人龍湘珍證述內容既未能為有利於被告之認定，而被告復未證明追加部分乃
原告所贈與之事實，被告此項抗辯即屬無據，不足為採，原告主張被告無法律上原因受有追加工程完工之不當利益，負有返還四十一萬一千零八十七元（即被證三估價單所載各項總價之加種之責，自非法所不許。
五、被告以遲延之罰款修復費用與原告請求之承攬報酬互為抵銷：㈠被告辯稱原告於八十七年十二月二十日始完成裝潢工作，固據證人龍湘珍證稱餐
廳地板粉光最後完成日是八十七年十二月二十日等語（見本院八十八年八月三十日言詞辯論筆錄），惟原告已否認其證言之真正，並稱原告所承攬之工程乃於八十七年十二月十五日即完工，並未遲延完工等語。經查：
⒈證人龍湘珍乃任會計一職，參諸證人龍湘珍證述內容即明，則證人龍湘珍有無
室內裝潢工程專業知識，能否明確知悉原告每天前來工作及工作已經完工，非無疑義，是尚難憑證人龍湘珍證稱八十七年十二月二十日始完成餐廳地板粉光等語，即遽以認定八十七年十二月二十日乃原告完工日期。又被告抗辯原告遲延完工，此乃原告請求給付承攬報酬之權利障礙事由，被告就此自有舉證之責。但除證人龍湘珍上開證詞外，被告尚無其他舉證，且兩造均不願負擔工程鑑定費用，被告此項於八十七年十二月二十日始完工之抗辯即難為採。故本件應以八十七年十一月十五日為原告完工日期。
⒉兩造約定工程期限自八十七年十一月六日起二十五工作天，固有卷附系爭承攬
合約可稽，惟所謂工作天，除當事人另有約定外，應斟酌工作之內容、當地社會觀念、工人實際得工作情形等計算，而依一般慣例，下雨天足以影響工人起工及施工現場之調度，得不計入工作天，假日及民俗例假日則亦一併扣除，是則，原告工程期限之計算仍以扣除例假日、下雨天後之日數為施工日數，較為允當。查，自八十七年十一月六日起，其中十一月八日、十五日、二十二日、二十九日，十二月六日、十二月十三日，八十七年十一月十二日為國父誕辰紀念日，依我國國定例假日而言，均應放假一天，故計算原告工程期限應扣除七天。另自八十七年十一月六日起，其中十一月七日、十四日、二十一日、二十八日、十二月五日係星期六，原告雖主張每逢星期六亦應扣除半天之工作天云云，惟依一般室內裝潢或勞動界工作慣例，星期六通常仍上班一整天，且原告未就上開星期六有足以影響工人起工及施工現場調度之事實予以證明，是上開星期六之工作天不應扣除。再原告所承攬者為室內裝潢，原則上無因下雨影響施工之情形。因此，原告應於八十七年十二月七日前完工，方得謂無遲延情事（八十七年十一月六日起至八十七年十一月三十日為二十五天，加上上開應扣除之七日，即為八十七年十二月七日）。原告於八十七年十二月十五日始完工，既於前述，則原告遲延完工八天，堪可認定，原告主張未遲延完工云云，自非可採。
⒊關於施工期間之約定乃兩造訂約之初審慎評估後之決定，業如前述，是追加工
程之工作天數，亦以兩造協議結果為妥，否則將無從認定遲延與否。原告既不否認除被證三估價單外，無其他書面證明兩造有追加工程之承攬合意，準此，自無可資為追加工程施工期間之憑據，故尚難採信原告所稱應適度調整施工期間，本件無遲延完工情事。再原告復未證明所謂適度調整施工期間之工作天數為何，本院自難以原告所稱適度調整工期云云，即推翻原告已遲延完工之事實。
⒋按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第二百五十條第一
項定有明文。本件依系爭承攬合約第九條第九項之約定：「乙方（即原告）超過規定施工期限尚未完工時，每超過工作日一天，按工程合約總價千分之五計算罰款」，核其性質，應屬違約金之約定，且係衡量施工內容、材料取得、施工環境、工人調度等主客觀因素後所為者，故被告抗辯原告於逾期完工時負有依約給付罰款之義務，堪認有理。惟上開合約違約金之約定有無過高，經斟酌被告於八十七年底、八十八年初開幕營業之情（見本院九十年十二月二十日言詞辯論筆錄頁三），原告如於預定工期（八十七年十二月七日）完工，對於被告開幕時期雖無嚴重影響，但系爭承攬係室內裝潢，承攬人施工過程之不可抗力因素較其他工程為小，遵守施工期限約定顯係承攬人重要義務，且此違約罰款係原告自己所訂定，應認無過高可言。從而，以系爭承攬合約報酬二百萬元，依千分之五計算計算，原告遲延八天完工應給付之罰款為八萬元，被告於此範圍行使抵銷權，洵有依據，應予准許。
㈡本件被告雖舉證人羅炳輝及潤邑設計工程有限公司開具之估價單（被證六），證
明自行修復瑕疵所需費用為五十八萬三千九百零五元，惟被告不爭執尚未進行修復，此復經本院至履勘現場，製有勘驗筆錄足參，則揆諸最高法院八十年台上字第四六五號判決意旨：「定作人因承攬之工件物有瑕疵，依民法第四百九十三條第二項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以定作人已自行修補而支出費用為其前題要件」，被告顯無由請求原告償還自行修復費用。故不論原告所承攬之工作物有無瑕疵，被告既無從依民法第四百九十三條第二項規定請求原告償還修復瑕疵之費用，原告自未因此對被告負有債務，被告以上開修復瑕疵費用與被告應負之承攬報酬互為抵銷，自與民法第三百三十四條第一項規定有間，不能准許。另被告抗辯店內現場之抽風機及水龍頭均為被告自行安裝乙節，被告前辯稱被證三估價單上所載乃原告贈與，嗣又稱係被告所安裝云云，前後陳述不一，無從採認其一抗辯，況被告迄未證明此等利己事實，此項抗辯自無可採。
六、從而，原告本於承攬、不當得利之法律關係，請求給付工程尾款、返還追加工程之利益，於法尚無不合。但原告已同意扣除店內大餐桌強化玻璃一萬八千二百元，有本院於九十年十一月九日履勘現場所製訊問筆錄可考，又被告所為遲延罰款八萬元之抵銷權行使為可採，原告所請於五十一萬二千八百八十七元，及自起訴狀繕本（即支付命令）送達被告翌日（即八十八年四月十八日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由（六十一萬一千零八十七元減一萬八千二百元、減八萬元），應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保以代釋明，於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴已經駁回，自失所附麗，併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與判決結果不生若何影響，茲不再一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
民事第二庭法 官 許純芳如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀