臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第二一一四號
原 告 丙○○訴訟代理人 盧春律師送達代收人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號三樓被 告 乙○○ 住台北市○○區○○路二段十三之一號訴訟代理人 趙培宏律師被 告 丁○○ 住台北市○○區○○○路○段○○○號四樓右當事人間清償債務事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣肆拾肆萬玖仟陸佰陸拾柒元，及自民國八十八年二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之八十三；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告乙○○如於假執行程序實施前，以新臺幣肆拾肆萬玖仟陸佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）伍拾肆萬叁仟元，及自八十八年二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告與被告乙○○於八十六年六月五日，就位於台北市○○○路○段○○○號二樓之三宅一生咖啡店（下稱系爭咖啡店），簽訂經營權協議書、切結書，被告丁○○則擔任被告乙○○之連帶保證人，約定由原告交付權利金五十四萬三千元予被告乙○○，被告乙○○則自八十六年六月五日起至八十七年六月五日止，提供系爭咖啡店之內部裝璜及生財器具供原告使用，期滿被告乙○○無息返還上開權利金。嗣原告於約定之經營期間屆滿前之八十七年五月五日，交付八十七年五月份之租金時，即以口頭及書面通知被告乙○○，原告不續租系爭咖啡店，並於同日以台北一一一支局第八七號存證信函通知被告乙○○。詎被告乙○○屆期拒不返還權利金五十四萬三千元，及受領系爭咖啡店之經營權及房屋，原告即向台北市文山區調解委員會申請調解，惟該調解委員會所定之八十七年六月二十六日、八十七年七月二十二日調解日期，被告均未到場，原告始於八十八年二月二日，以台北螢橋郵局第六支局第五十四號存證信函，通知被告乙○○遲延受領系爭咖啡店之經營權，原告已不占有該房屋，並返還該房屋之鑰匙壹把，並請求被告乙○○於收受該函五日內，返還五十四萬三千元。然被告乙○○於八十八年二月三日收受後，迄今仍未返還，爰依經營權協議書、切結書和連帶保證之法律關係，請求被告乙○○、丁○○連帶給付五十四萬三千元，及自收受台北螢橋郵局第六支局第五十四號存證信函五日後即八十八年二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）對被告抗辯所為之陳述：被告乙○○抗辯稱八十七年五月五日，原告通知不續約、定期清點之存證信函未收受，不生送達效力，且當月之租金是支付現金。然查：原告繳納八十七年五月六日至八十七年六月五日之租金，於交付充作租金之支票時，即以口頭並書寫一張書面通知屆期不續租，請於八十七年六月五日上午十一時，在現場點交經營權等事宜，被告抗辯稱當月付現金，顯不可採，此有原告提出之支票正背面影印本為憑。而八十七年六月三日，原告以電話通知被告乙○○，經營權到期要點交等事，被告乙○○答應過二天再為處理。後原告又於八十七年六月十二日，打電話給被告乙○○，要求點交系爭咖啡店，但被告乙○○稱因錢還不夠，要多等幾天。另被告聲請傳訊之證人黃鴻毅陳稱，八十七年五月初，即與被告乙○○洽談系爭咖啡店之經營權，並已準備妥六十萬元。是由上開證言可證明，被告乙○○已知悉原告屆期不繼續經營，否則怎會在屆滿前日之五月初，即與證人黃鴻毅洽談頂讓之情事。又證人宋元虎、吳重霖證稱：在八十七年六月間，被告乙○○與原告在系爭咖啡店內，多次談租約到期拿回權利金之事。另依原告與被告乙○○、丁○○電話錄音及證人之證言，可資證明原告提前通知屆期不續經營，要求點交返還權利金之事實，被告乙○○早已獲通知而拒不辦理清點。是被告乙○○違背給付權利金之義務，經原告催告無效，原告始通知被告乙○○拋棄占有系爭咖啡店。又依兩造間簽訂之切結書，亦約定被告乙○○於契約屆期時，應返還權利金和押金五十四萬三千元予原告，原告應即歸還經營權。至系爭咖啡店之經營器具均在店內，被告乙○○非但不返還權利金，亦不清點，不得主張同時履行抗辯。
三、證據：提出經營權協議書、切結書、台北一一一支局第八七號存證信函、台北螢橋郵局第六支局第五十四號存證信函、送達回執、台北市文山區調解委員會八十七年六月二十日調解通知、調解不成立證明書、本院民事執行處八十八年八月四日北院義八十八民執寅字第八二○一號通知、原告與訴外人王巧雲之三宅一生咖啡店股權移轉證明書、原告與被告乙○○間之債務協議書各一份、錄音帶二卷和譯文一份、支票三紙、傳票十紙、估價單和送貨單共十四紙為證，並聲轉訊問證人宋元虎、吳垂霖。
乙、被告方面：
一、被告乙○○方面：
（一）聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願預供擔保，請准免為假執行。
（二）陳述：
１、系爭咖啡店原本乃被告乙○○向房屋所有權人高志煌承租後，由被告乙○○、訴外人王巧雲及原告三人共同經營。其後，訴外人王巧雲於合夥關係存續中，並另行出資十萬元以增購店內之物品。惟嗣後因原告要求獨自一人經營，訴外人王巧雲與被告乙○○，始將經營權移轉予原告，兩造並協議約定系爭咖啡店經營權於雙方約定之經營期間，即八十六年六月五日至八十七年六月五日屆滿後，被告乙○○給付原告五十四萬三千元，原告應同時將被告乙○○所提供系爭咖啡店之裝璜及所需相關器具點交予被告乙○○，故兩造實互負給付義務。
２、次查，被告乙○○於原告經營期間將屆滿前，即八十七年五、六月間，因原告並未明確表達是否繼續經營，且另有證人黃鴻毅向被告乙○○表示，願意出資經營系爭咖啡店，故被告乙○○遂備妥一切點交事宜，準備收回系爭咖啡店之經營權。孰料，被告乙○○於八十七年六月五日，卻無法與原告取得聯繫，致未於當日如期辦理點交事宜。事後，當被告乙○○與原告取得聯絡，並討論有關點交之詳細內容時，原告竟表示咖啡店內部分餐具、設備業已遺失，且原告搬走店內之電視、冷氣及杯盤等，顯不欲履行點交義務，故兩造因原告未能返還系爭咖啡店之經營權，致迄今仍未辦理系爭咖啡店之點交。
３、由於原告拒不履行點交義務，被告乙○○合法主張抗辯。經查，被告乙○○既得於原告經營權期間屆滿後，取回系爭咖啡店之經營權，且原告於八十八年二月二日，通知被告乙○○返還前開權利金時，亦自承其應於被告返還款項後，即日歸還經營權，益見原告亦認兩造確係互負同時履行點交相關事宜之義務。而所謂歸還經營權，本係指除咖啡店內之相關器具及設備外，並包含應將店內之裝璜、陳設及客源等一併返還點交。準此，兩造既係互負依約履行移轉經營權及款項之義務，原告逕自取走咖啡店內器具及裝璜陳設，又未依協議回復原狀，被告當無返還原告權利金之理。換言之，系爭咖啡店之經營權點交及權利金返還事宜，應由兩造同時履行，原告既未履行交付器具、經營權及回復原狀之義務，被告自可主張同時履行抗辯權，拒絕返還原告之請求款項。次查，原告主張系爭咖啡店內之物品並未遺失，其取走之物品乃其所自行購買者，亦屬無理。蓋系爭咖啡店內之物品經被告比照店內陳設之照片後，發現確有短缺不全，並經被告列出短缺物品之清單在卷可稽。復查，原告所提出其取走物品之購買單據資料，僅有記載冷氣、電視等物品單價之訂貨單及估價單，且該單據上並無訂購廠商之蓋印，顯見該單據應係原告臨訟所撰，並非真實；同時，縱使上述單據為真，亦僅足證有估價及訂貨，但不足證確有送貨及付款，故原告提出之訂貨單及估價單不足證明原告曾購買單據上所列物品。
４、原告於八十七年六月五日，經營期間屆滿後，仍無權占有系爭咖啡店，且原告於本院八十七年重訴字第八五二號案件中，亦承認上情。證人吳垂霖亦表示原告至八十八年初尚在經營，且原告拒不給付房租；其後原告雖主張，其於八十七年十二月五日遷離系爭房屋，惟將店內殘缺不全之物品留置該處，又未點交返還被告。如上所述，被告乙○○既得於原告經營期間屆滿後取回經營權，且被告乙○○與所有權人高志煌間之租賃契約並非因此即告終止，則不論原告占有期間是否繼續經營，被告乙○○為此代墊租金予房屋所有權人高志煌，被告乙○○就此代墊款主張與原告之請求抵銷。
５、末查，兩造協議之內容既為系爭咖啡店經營權於雙方約定之經營期間屆滿後，被告乙○○給付原告權利金五十四萬三千元，原告則應同時將系爭咖啡店內部之裝璜及經營所需相關器具點交予被告乙○○。且原告亦自承如是，顯見原告亦認兩造確係互負同時履行點交相關事宜之義務。準此，兩造互負依約履行移轉經營權及款項之義務，自無疑義。且兩造經營權契約到期當日，係因原告未能到場辦理點交事宜並將店內設備搬走及遺失，乃可歸責於原告之事由，致被告乙○○未能於該日返還權利金。故原告援引兩造簽訂之切結書，表示該切結書書明「乙○○於契約到期日中華民國八十七年六月五日止，無法完全歸還清償權利金及押金共計新台幣五十四萬元整給丙○○時，願放棄先訴抗辯權並不得異議」云云，主張被告有先行給付系爭款項之義務，即無理由。換言之，系爭咖啡店之經營權點交事宜，既應由兩造同時履行，原告迄未履行交付店內器具、裝璜物品、經營權及回復原狀之義務，被告乙○○主張同時履行抗辯權，並拒絕返還原告之請求，自非無據。
（三）證據：提出經營權協議書、台北二九支局第二一九三號存證信函、台北螢橋郵局第六支局第五十四號存證信函、共同經營契約書、本院八十七年度重訴字第八五二號民事判決各一份、照片六張為證，並聲請訊問證人王巧雲、黃鴻毅、曹順添。
二、被告丁○○方面：被告丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、本件被告丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張與被告乙○○，於八十六年六月五日，就系爭咖啡店，簽訂經營權協議書、切結書，被告丁○○則擔任被告乙○○之連帶保證人，約定由原告交付權利金五十四萬三千元予被告乙○○，被告乙○○則自八十六年六月五日起至八十七年六月五日止，提供系爭咖啡店之內部裝璜及生財器具供原告使用，期滿被告無息返還上開權利金。詎被告乙○○屆期拒不返還權利金五十四萬三千元，及受領系爭咖啡店之經營權及房屋，原告始於八十八年二月二日，以台北螢橋郵局第六支局第五十四號存證信函，通知被告乙○○遲延受領系爭咖啡店之經營權，原告已不占有該房屋，而返還該房屋之鑰匙壹把，並請求被告乙○○於收受該函五日內，返還五十四萬三千元。惟被告乙○○於八十八年二月三日收受後，迄今仍未返還，爰依經營權協議書、切結書之約定，請求被告乙○○、丁○○連帶給付五十四萬三千元，及自收受台北螢橋郵局第六支局第五十四號存證信函五日後即八十八年二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
被告乙○○則以於八十七年六月五日，業已備妥權利金五十四萬三千元，然因系爭咖啡店內之設備、器具，如電視機一台、冷氣機一台、杯盤若干等，為原告搬走，原告無法履行返還系爭咖啡店經營權之義務，被告乙○○就此行使同時履行抗辯權；且原告自八十七年六月五日經營權屆期後，至八十七年十二月五日止，仍繼續占有系爭咖啡店，被告乙○○為原告代墊租金予房屋所有權人高志煌，被告乙○○就此部分，主張與原告之請求抵銷云云，資為抗辯。
三、本件原告主張於八十六年六月五日，與被告乙○○就系爭咖啡店，簽訂經營權協議書、切結書，由被告丁○○擔任被告乙○○之連帶保證人，並交付權利金五十四萬三千元予被告乙○○，被告乙○○則提供系爭咖啡店之內部裝璜及生財器具供原告使用，約定期滿被告乙○○無息返還上開權利金；以及經營權協議書期滿後，被告乙○○未返還權利金五十四萬三千元之事實，業據原告提出經營權協議書、切結書各一份為證，亦為被告所自認，原告此部分主張之事實，自堪信為真實。至原告另主張被告乙○○於八十七年六月五日，經營權契約屆滿後，遲延受領系爭咖啡店之事實，被告乙○○則否認之，並抗辯稱係因原告任意搬走系爭咖啡店內之設備；且原告於契約期滿後，仍繼續占用系爭咖啡店，被告乙○○為原告代墊租金，被告乙○○就此部分，主張與原告之請求抵銷。經查：
（一）本件依原告與被告乙○○、丁○○，於八十六年六月五日，就系爭咖啡店所簽定之經營權協議書，該經營權協議書第貳條第一項係約定：「房屋內部裝璜及生財器具之使用方法：１、（詳照片）為乙方（指被告乙○○）提供甲方（指原告）使用於點交日即中華民國八十六年六月五日起，以權利金及押金新台幣伍拾肆萬叁仟元零百零元整，經營壹年，到期無息歸還權利金及押金共新台幣伍拾肆萬叁仟元零百零元整。於點交完成日所有物品之維修及耗財由甲方自行處理，盈虧自負，乙方不得參與分配，並在契約期間內乙方不得取回經營權。」是依此約定，本件於八十七年六月五日，經營權協議書期限屆至時，原告點交系爭咖啡店之房屋內部裝璜、生財器具予被告乙○○之義務，與被告乙○○返還五十四萬三千元權利金予原告之義務，應符合民法第二百六十四條第一項本文所規定之同時履行，應屬無疑，是原告與被告乙○○即應於八十七年六月五日，同時履行雙方之點交義務和返還權利金義務。
（二）就此，原告主張被告乙○○於經營權協議書期限屆至時，遲延受領系爭咖啡店之點交；被告乙○○則抗辯稱原告遺失部分生財器具，並取走設備中之電視一台、冷氣一台、杯盤若干等，使被告乙○○無法點交，以致未返還權利金，並抗辯行使同時履行抗辯權，拒絕有關返還權利金之給付。惟依兩造間之經營權協議書第貳條第一項，有關房屋內部裝璜及生財器具，雖約定為「詳照片」，但兩造所簽定之經營權協議書並未附有照片，此有原告與被告乙○○均提出之經營權協議書在卷可證，亦為原告與被告乙○○所不爭執。雖被告乙○○於審理中，曾提出系爭咖啡店之現場照片六張，然此乃被告乙○○將系爭咖啡店之經營權交付予原告後所拍攝，亦為被告乙○○所不爭執，可知兩造就系爭咖啡店之房屋內部裝璜如何，以及生財器具之項目、數目若干，均未有約定。是依民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」如前所述，被告乙○○雖於審判中，曾提出系爭咖啡店之現場照片六張，然前已述及，此為被告乙○○將系爭咖啡店之經營權交付予原告後所拍攝，尚難證明被告乙○○所提出之六紙照片內之設備、器具，即為經營權協議書所約定應於期滿返還之設備、器具。此外，被告乙○○就此有利於已之事實，均無法提出其他證據加以證明，是被告乙○○主張於八十七年六月五日契約屆期時，原告就系爭咖啡店內之設備、器具短少，不符返還義務，而主張與自己返還五十四萬三千元權利金之義務，行使同時履行抗辯權，即無理由。
（三）又本件被告乙○○遲延受領系爭咖啡店之點交，依民法第二百四十一條規定：「有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其占有。前項拋棄，應預先通知債權人。但不能通知者，不在此限。」是原告於八十八年二月二日，以台北螢橋郵局第六支局第五十四號存證信函，通知被告乙○○，因其遲延受領系爭咖啡店之經營權，原告已不占有該房屋，並返還系爭咖啡店之鑰匙壹把，同時要求被告乙○○於收受該存證信函後五日內，返還五十四萬三千元之權利金，被告乙○○於八十八年二月三日收受，此有原告提出之台北螢橋郵局第六支局第五十四號存證信函、送達回執各一份在卷足憑，亦為被告乙○○所不爭執。是被告乙○○自應於收受上開存證信函五日後即八十八年二月九日，負返還五十四萬三千元權利金之義務。
四、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷；民法第三百三十四條定有明文。本件被告乙○○另抗辯稱，原告自八十七年六月五日經營權屆期後，至八十七年十二月五日止，仍繼續占有系爭咖啡店，被告乙○○為原告代墊租金予房屋所有權人高志煌，被告乙○○主張六個月期間，每個月二萬元，共十二萬元之代墊款，與原告請求返還五十四萬三千元權利金之債權抵銷。就此部分，原告至八十七年十二月五日，仍占用系爭咖啡店，為兩造所不爭執，並為本院八十七年度重訴字第八五二號民事判決為相同之認定，有該民事判決在卷足憑。惟被告乙○○與系爭咖啡店之房屋所有權人高志煌間之租賃契約，於八十七年九月二十六日，已因被告乙○○遲延繳納租金，而為訴外人高志煌所終止，原告自八十七年九月二十六日起，占有系爭咖啡店房屋，所受相當不當得利之損害，應歸屬於房屋之所有權人高志煌，且原告此部分占有之不當得利，業經本院八十七年重訴字第八五二號民事判決確定，此有該判決書在卷可稽。是被告乙○○主張原告於經營權屆期後，仍繼續占有系爭房屋，被告乙○○為原告代墊之租金，僅得計算至八十七年九月二十五日。是依兩造間之經營權協議書第貳條第五項約定，系爭咖啡店之租金為每月二萬元，此復有該經營權協議書在卷可稽，亦為兩造所不爭執，且被告乙○○於本院八十七年重訴字第八五二號請求遷讓房屋事件中，為原告代墊租金予房屋所有權人高志煌，亦為每月以兩萬元計算。故原告自八十七年六月五日，經營權協議書屆滿時起，至八十七年九月二十五日止，共為原告代墊四個月又二十天即九萬三千三百三十三元〔（4＋20/30）×20000=93333，小數點四捨五入〕之租金。是依民法第三百三十四條之規定，被告乙○○自得就此九萬三千三百三十三元之代墊債權，主張與原告請求之五十四萬三千元權利金債權抵銷。從而，原告依經營權協議書、切結書和連帶保證之法律關係，請求被告乙○○、丁○○連帶給付四十四萬九千六百六十七元，及自八十八年二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另本件兩造均陳明願供擔保後，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。又原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
五、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日
民事第六庭法 官 姜悌文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 三 月 十五 日~B法院書記官 黃幸珍