臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第二二二二號
原 告 丙○○訴訟代理人 黃元龍律師被 告 遠揚建設股份有限公司 設台北市○○○路○段○○○號十三樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 林麗芬律師被 告 榮樹建設股份有限公司 設台北縣永和市○○路○○○號七樓法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 劉陽明律師
謝政達律師李宏文律師複 代理人 陳璧秋律師右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、先位之訴
一、聲明：
（一）被告應各給付新台幣（下同）二百五十二萬五千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十三年六月九日向被告遠揚建設股份有限公司、榮樹建設股份有限公司（下分別簡稱遠揚公司、榮樹公司）購買坐落台北縣板橋市○○段五九
三、五九三之一地號及其上所建大樓Ｇ１棟一樓房屋乙戶，面積及公共設施共同部分約四二點六九坪，價金一千六百八十萬元，原告並已繳交自備款計五百零五萬元。
（二）嗣前述房屋，原告在八十六年十二月間前往查看時，竟發覺被告業將房屋移為工人居住，裡面數人雜居，紛亂無比；按一般建設公司為保持承建房屋之新穎，此種新穎不僅是交屋之狀況，亦應含從未有人居住過之心理上感覺狀況，故均在工地設工寮供工人居住，未有承建房屋作為工寮使用者，以免承購戶抗拒不買，惟被告竟無視於此，仍將原告所購之房屋移作工寮使用，則原告購買之房屋，不啻已成二手屋。
（三）更有甚者，經查系爭房屋天花板竟然充斥各種大大小小之水管，如化糞管、污水管、冷熱水管等均暴露在外，不僅有礙瞻觀，且極不符衛生及安全條件，嚴重產生污水惡臭味及沖水水流噪音，來日如該管路破損，將直接衝擊住戶，依常理該等管路應埋入樓板導向屋外，或公用牆柱間之共用管道始為正辦，而被告竟即是為如此粗糙不堪之設計，原告所買之房屋內部面積本已不大，如今再充斥各種大大小小之廢污水管，不啻成一污廢水屋。
（四）準此原告所買之房屋，已屬二手之污廢水屋，已不符約定之使用品質及效用，而原告發覺後即於八十六年十二月十八日函知被告，並請速改善，惟被告僅在天花板下裝置一鐵板遮人耳目即作罷，其安全衛生及不符使用之品質效用仍然存在。不特此也在八十七年十月十六日颱風來襲期間，各層樓房嚴重漏水，況且大樓電壓不穩，地下樓滲水影響整個大樓結構安全，防火梯內竟設有變壓器（有爆炸之虞），冷氣管線亦暴露在牆上，社區及中庭景觀雜亂與原先約定並不相符等多項瑕疵，而被告均一再托延未予改善，原告乃不得不於八十八年一月十八日再度函知被告限三個月內處理，逾期未辦即解約退屋。茲期限屆至後，被告並未辦理，且房屋瑕疵經履勘現場，並對照被告之廣告影帶後一一浮現。
（五）茲就系爭建物之瑕疵整理分述如下：
１、被告將售與原告之房屋移作工寮使用供工人居住，裏面雜亂不潔，該屋已非屬約定之全新之屋。
２、房屋天花板廢污水管充斥，且均係樓上十餘層樓房使用之管道直接導入系爭房屋，令人生畏怖厭惡之感。
３、房屋牆壁，樓梯多處頻頻漏水滲水無法修補。
４、安全梯裝有大批電纜線路，全部暴露在外，安全堪慮。惟目前被告為避人耳目暫以木板遮住，但其安全堪慮之瑕疵仍存在。
５、室內竟裝有爆炸之慮之變壓器，且每層樓之安全門均有設置，並發生刺耳聲響，將住戶之生命安全視作兒戲。
６、被告宣稱其房屋挑高六米，可作夾層使用，但因天花板上廢污水管密布，又用鐵板垂下予以遮住，屋內已無六米高之效用。
７、該屋出售面積為四二點六九坪，實際上一樓較有利用價值之部分僅有十五坪，餘均為地下室及公共設施，而被告售屋時均未出示建築圖說，顯然欺矇承購戶，造成房屋價值及效用上之瑕疵。
８、被告宣稱會設一景觀優美之「巴黎香榭大道」，然查僅屬路旁較廣之人行道，與其宣傳之品質大為走樣。
９、大廈中庭內之設施、花草樹木、慢跑步道，與其宣傳相較，均大為縮水，構成房屋價值效用之瑕疵。
１○、被告宣稱其房屋與遠東高爾夫球場結合在一起，使購屋者得享受高品質之高
爾夫世界，然查實際上該屋與高爾夫球場風馬牛不相及，足見被告僅係利用高爾夫球場為餌，誘使大眾承購之招術，顯然為不實之廣告，亦係構成房屋品質價值之瑕疵。
１１、其廣告上游泳池具八線道之寬長，但實際上格局大為縮水。
１２、被告且將公共消防設備設於原告所購之屋之地下室，使該屋之隱密、專有性盡失。
１３、被告宣稱提供科技教室，教室寬大、電腦科技設備良多，然經查實際上面積不僅大為縮水，裏面一具電腦均無。
１４、大樓社區正門口設有一巨型高壓線電桿，造成住戶心理威脅，被告於售屋時，允諾移走，卻未為之。
（六）被告違反消費者保護法第二十二條，既屬違法，客觀上被告於整個買賣關係上已屬具有重大瑕疵，何況經查確有具體之多項重大瑕疵，自更構成解約原因：被告於銷售房屋時，曾製作廣告影帶廣發大眾為宣傳，經被告承認在卷，故該廣告影帶係被告之廣告內容已無疑義，而依消費者保護法第二十二條之規定，被告應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。第二十三條規定，刊登或報導廣告之媒體經營者明知或可得而知廣告內容與事實不符者，就消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負連帶責任。而經查其影帶內容與實際情況不符者計有前開１、６、８、９、１○、１１、１３等各點，依上開法條被告已違法而負有損害賠償責任，被告既係違法，在買賣上已屬具有重大瑕疵，而查系爭房屋在價值效用及品質上亦確有上開重大瑕疵，而這些瑕疵被告均未修補，自應構成解約之理由。
（七）被告違反公平交易法第二十一條，有廣告不實之民刑事責任，既有違法，客觀上被告在整個買賣關係上亦屬具有重大瑕疵，何況經查亦確有具體之多項重大瑕疵，自亦足構成解約之原因：１、公平交易法第二十一條第一項規定，事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。第三項復規定，廣告代理業在明知或可得知情形下，仍製作或設計有引人錯誤之廣告，與廣告主負連帶損害賠償責任。故被告如在廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵時應負損害賠償責任自不待言，而建築業常見不實廣告或顯失公平之態樣計有數種，而其中二項被告有明顯的有違反：（１）面積坪數不符：此項目一般情形有廣告平面圖與申請建照的施工藍圖不符，廣告平面圖設備比例尺寸不符，誇大空間比例等。而本件經查被告僅在買賣契約書內說明出售坪數，但究有多少私有面積、公設比例等均未說明，承購人唯有任其處理，而查實際建妥後，室內面積果然狹小，一樓僅有十五坪，其餘二十七餘坪均被歸為地下室及公共設施，對承購人顯失公平。２、公共設施不符：（１）公共設施品質與廣告不符：如前揭六之第８、１○等。（２）公共設施內容與廣告不符：如前揭９、１１、１３、１４等。２、再查公平會亦曾就公平交易法第二十一條不實廣告及同法第二十四條顯失公平之情形整理案例十二則，其中第十則售屋廣告中使用他社區公共設施圖片，而使購屋者產生誤認之虞乙節，被告有明顯之違反：（１）例如前揭１○以影帶將遠東高爾夫球場宣傳成與系爭房屋社區結合之公園綠地。（２）又如同８影帶內所稱之巴黎香榭大道，亦不知使用何處之公共設施拍攝。（３）９之中庭之花草樹木景觀，１１之游泳池，１３之科技教室等均屬如此。上開影帶上之畫面圖說均與建造後之實景大相逕庭，或縮水，或不符等；此情形已有廣告不實，且可能構成詐欺罪，而被告亦均未修補，自屬重大之瑕疵，自亦構成解約之原因。
（八）再查房屋本身及結構亦有如下瑕疵：１、房屋內部因設計錯誤，致糞管、污廢水管密布天花板且匯集夾雜十數層樓用戶之糞廢水直瀉而下，不僅有礙安全衛生，且縱日後勉強使用房屋，亦須以天花板遮隔，至少要降低一米三，亦已無被告所保証，該屋挑高六米之效用及品質，此詳如八十八年十月二十六日原告提出之補充理由狀，茲不贅述。２、房屋面積狹小，公設比例隨其高興設置，並未明示，而且未將「開放空間」之部分扣除或減價，全部當成公共設施高價出售，有違法之嫌，此部分自亦構成重大之瑕疵。３、大樓牆壁、地下室甚多漏水滲水均無法修補，造成承購戶之心理障礙，減低該房屋之價值及品質。４、安全梯之大批電纜線路及裝置有爆炸之虞之變壓器造成住戶安全顧虞，亦屬重大之價值效用上之瑕疵。５、地下室公共消防設備竟設於系爭房屋內，使該房屋之專有、私密性盡失，此顯係被告自已之私心所為，不僅有違契約上之誠信，及亦違反一般安全要求，蓋依「各類場所消防安全設備設置標準」第三十四條第二項規定，消防栓應設在走廊或防火構造樓梯間附近便於取用處，自不得設於私宅內至為明顯，被告稱其設置在私宅合於法令係誤導之詞，不足採信，此部分自亦明顯構成房屋之重大瑕疵。
（九）再查其縱將公共設施部分交由管理委理會管理，但實則其興建該批大廈疏誤、瑕疵連連，以致管委員不願接手，最後被告乃揚言撒手不管任令廢棄，及不交出管理基金為威脅，管理委員會被逼至不得已始接手，此有管理委員會之公告可稽，而查此部分原告並未受讓房屋，其有瑕疵與管理委員會之接管無關，被告仍須負瑕疵擔保責任，有最高法院八十七年台上字第二五四九號判決可証。（１○）另查本件其他承購戶並非甘於現狀，而係因被告於未交屋前即強令承購戶辦
貸款，並委託銀行將貸款撥轉其帳戶內，以保其尾款之收取，才辦交屋；是時承購戶價款已全繳清，嗣後一一發現瑕疵，亦未能再行使同時履行抗辯，而既已交屋亦難以解約，始抱以息事寧人之態度，而未有大量之抗爭。原告情形則不同，原告因經被告同意擬向利率較為低廉之銀行辦貸款以給付尾款，因而未隨同其他承購人向同銀行辦貸款，又先發現該房竟被當成工寮使用，且天花板上密布各種污廢水管，且該建物其他瑕疵亦一一浮現，此部分管理委員會亦有紀錄可參，原告既知有重大瑕疵，豈有再花下大筆資金承購之理，爰通知被告修補瑕疵，被告竟未置理，反頻頻催款，全無交易誠信，原告始提起訴訟，乃情非得已，並非好訟。
（１１）再查前揭六、所列之瑕疵或無被告所擔保之品質，或有滅減房屋價值效用之瑕疵等均歷歷可証，如再強令原告購買，實有失公允，與契約意旨不符，亦且助長建築商挾其優勢侵害承購戶之氣焰，尤以當今法律漸趨於保護弱勢之消費者，不管是民生或不動產之法令制訂，均會朝有利於消費者之方向考量，或作有利於消費者之解釋（消費者保護法第十一條第一項參照），藉使廠商、建設商在與消費者交易時，能履行誠信公平原則，不致罔顧消費者之權益。而此則更有賴於法院作出合於法律時潮，維護消費者權益之裁決，否則任何良法美意均不為功，蓋法院係平亭曲直，執行正義之防線，亦係無助之弱勢群眾唯一之希望也。本件尤然，原告所購比一般價格高昂之房屋，原為此後長居久住之處所，不料竟瑕疵百出，且不符被告所擔保之品質，而被告竟挾其雄厚財勢，無視原告之卑微要求修補，反咄咄逼人，一昧要求給付價款，顯然有違交易誠信及約定，而該屋既不合約定之品質效用價值，亦已不適合原告居住，構成解約之要件不言而喻，因而為維交易之公平，自無由令原告再付錢購買，爰依民法第三百五十九條、第二百五十九條第一、二款之規定，被告返還價金。
三、證據：提出房屋土地預定買賣合約書影本一份、照片二十張（包含房屋移作工寮相片、房屋天花板廢污水管充斥相片、漏水相片、電纜線相片、有爆炸之虞之電器相片、牆壁震損相片等在內）、存證信函影本二份、照片影本二十六張（包括法國巴黎香榭大道實景照片、系爭大樓中庭金屬造景照片、系爭大樓游泳池廣告圖說、高壓電巨桿聳立門口照片等在內）、建築業不實廣告或顯失公平態樣影本一份、公平會整理不實廣告及顯失公平之標準十二則影本一份、各類場所消防設備設置標準第三十四條第二項規定影本一份、高爾夫世界社區公寓大廈管理委員會公告影本一份、最高法院八十七年度台上字第二五四九號判決意旨影本一則、管理委員會提出房屋之瑕疵紀錄影本一份、證人證詞筆錄及勘驗筆錄節本影本一份、民事陳報狀影本一份、地下一樓全區平面配置圖影本一份、報刊有關九二一地震房屋倒塌節本一則、廣告錄影帶一捲、未實施管制地區綜合設計鼓勵辦法影本一份、被告八十九年九月二十六日答辯狀及圖表影本一份為證。
貳、備位之訴
一、聲明：
（一）被告應各給付一百六十八萬五千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告依買賣契約第七條解約沒收原告已繳價金作為違約金，顯失公平應屬無效：系爭契約係被告自行訂定之定型化契約，既未事先給予承購戶審閱期間，亦未將有關承購人權益之重要條款加以解說，當場即令承購人簽章，尤以其第七條更約定：「逾期繳款達十五日，經乙方（指被告）催告五日內仍未繳付時，乙方得解除本契約，本戶房屋由乙方收回自行處分，甲方已繳之房屋款悉數作為乙方重行出售本戶所需各項費用之抵償及損害之賠償金，甲方絕無異議。」，將承購戶所繳價金動輒全部沒收作為違約金，而被告卻無對等責任，不具公平性甚為明顯，依消費者保護法第十二條之規定應屬無效。
（二）上開契約第七條縱非無效所沒收之違約金亦屬不相當，顯屬過高，亦得請求酌減。本件原告已為一部履行，違約金已得比照債權人所受之利益減少，嗣原告自八十三年五月間簽約，一年內即已繳交五百零五萬元，迄今已有六年，被告僅所受之利息利益，以法定利率百分之五計算即有一百五十二萬元，遑論銀行之定期存款利率在幾年前有高至百分之七者，故酌減被告所收之違約金並非無理由。
（三）又本件依被告所稱房屋係在八十六年九月取得使用執照，並於八十六年十二月十二日通知原告繳交尾款，倘原告當時繳交尾款，被告於八十七年即能獲得出售房屋之全部利益，依該年財政部函頒台財稅字第八七○九一二二七七號函就該年度營利事業各業所得額及同業利潤標準所載，房屋建築營造業所得之純利率為百分之十以觀，本件房屋總價為一千六百八十萬元，其純利百分之十故利潤為一百六十八萬元，超出此數額所收取之違約金即過高，應退還予原告。而查原告既已繳交五百零五萬元，則扣取一百六十八萬元後，即三百三十七萬元屬不相當而過高之部分，被告應平均分擔各應返還原告一百六十八萬五千元。何況被告亦已獲有收取該已繳交之價款所生之利息一百五十二萬元，加上沒收之違約金一百六十八萬元，已獲有利益高達三百二十萬元，而該房屋尚有諸多之瑕疵，故原告請求酌減違約金，返還上開金額，顯非無據。
三、證據：提出被告八十八年一月十四存證信函影本一份為證。
乙、被告方面：
壹、先位之訴
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）本件所應審究為：原告所主張物之瑕疵是否果真存在，即被告確未能依債之本旨提出給付？倘果具有原告所稱之瑕疵，是否即構成解除契約之理由？就此爭點，臚列說明如后：
１、原告主張物之瑕疵，無非係認：
（１）被告將房屋移作工寮使用，已非原告訂約時，依契約目的擬購之全新之屋。
（２）樓板上各種廢污糞管路充斥嚴重減損房屋價值及效用。
（３）系爭建物之售價係以四二．六九坪計，實際上一樓之面積僅約十五坪，其餘均為公設及地下室，售價竟高達一千六百八十萬元，主要係因一樓有挑高可利用之故，今因樓板管路懸下，再作夾層樓房已不可得，失其預定之效用。
（４）被告將公用消防栓、消防設備設置於地下層室內，不啻將原告購置之地下層轉供公眾使用。
（５）系爭房屋於九二一地震後，有多處龜裂損害，亦已滅減其價值及效用。
（６）公共設施部分之主張，如系爭建案離高爾夫球場隔離甚遠，無法直接進出球場，游泳池面積過小，社區前方有一大型高壓電巨桿，具危險性，未依承諾聲請電力公司予以移走排除，亦顯有滅減該房屋之價值效用等語，而為瑕疵之指摘等語。
２、惟查被告就系爭房屋已依債之本旨提出給付，並無原告所指述之瑕疵，縱有瑕疵亦對減少系爭房屋價值或效用之程度無關重要，原告自不得據為解除契約之理由，茲就原告主張之瑕疵，一一審視說明如下：
（１）關於系爭房屋移作工人休息室之問題：查系爭房屋位於G1棟一樓，為便宜大樓工程之施作，習慣上將材料器具置放在一樓部分以便於取用管理，縱被告於工程施作期間，曾將系爭房屋作為工人用餐休憩之所，惟經原告表示異議，被告隨即予以排除，且系爭房屋當時僅值施作結構體，未達完工交屋之階段，此從原告提出之照片所示只為水泥牆未為任何粉刷即可得證。復市場交易上所稱『二手屋』，無非係以系爭房屋於辦理建物保存登記取得所有權狀後，所有權之歸屬有無更易而定。查系爭房屋於完成保存登記後迄今，尚無轉手他人紀錄，且亦未提供他人使用，目前仍登記為被告二人共有狀態，何來『二手屋』可言。是以，縱系爭房屋於施工期間曾暫供工人休息，影響輕微，並無損及系爭房屋之價值或效用，依社會通念，尚難謂之『瑕疵』。
（２）關於系爭天花板管線問題：（ａ）有關集合式住宅各戶之浴廁、陽台排水等設計，非短樓層之透天住宅，自須考量建物整體性之排水設施及功能，無法任意遷就個別住戶之需要而為變更。查系爭建案為一總樓層十七層之集合式住宅，系爭房屋位處一樓，挑高六米，室內隔局方正，面對南雅南路，為專供商業使用之用途。至二樓以上至十七樓則屬住宅區，故其上下隔局迥然不同，是以在二樓以上之住宅，其於衛浴間均設有共同之管道間，上下垂直連貫，以供集合住宅各樓層住戶將其日常生活所產生之廢水、排洩物經過各樓層，向下輸送至地下三樓之廢水處理場，故各樓層均有容忍其上樓層經該樓層向下排放污水、排洩物之義務，此為集合式住宅之特性，合先敘明。（ｂ）按系爭房屋如欲與二樓以上住戶共構垂直連貫之管道間，則系爭房屋須將其浴廁置於室內正中，然系爭房屋室內隔局實不容將其浴廁置於室內正中，蓋如此設計將嚴重影響建物之美觀及空間之運用，對原告日後使用恐將更為不便。而管線外露之設計，既係考量集合住宅整體之排水設計及功能，以對買受人損害最小之方式而為設計，並顧及高樓結構之安全，樓地板（一般厚度為１２\１５ｃｍ）不能埋設超過５ｃｍ管徑以上之管線，以免發生龜裂、塌陷及鋼筋腐蝕之情形，是就５ｃｍ以上之管線勢必採明管之方式施作。
查P.V.C.材質之共用排水、排糞管，其管徑各為１１、４公分，實無法埋入
一、二樓之樓地板間，蓋以上開口徑之排水管，須地混凝土地板厚度超過三十公分以上，始有可能完全埋入，然樓地板一般厚度僅為１２\ １５ｃｍ，殊不可能以暗管之方式予以處理甚明。復考慮二樓個別之排水管，排水間距須有九十公分以上落差（即排水口與連接主幹管間之垂直距離），以製造衝力，順利排出廢物，故亦不適合埋入地板中。再者基於共用管路日後之維護問題，亦以明管設計較為便利。（ｃ）故綜合以上考量，被告於系爭房屋興建規劃之初，即依工程慣例、配合現行施工技術及物理原理，將系爭房屋之排水設施為上開最有利於原告使用之設計（更何況所有『高爾夫世界』一樓房屋均為如此之設計， 鈞院於八十八年七月十四日履勘現場亦親眼目睹，並非被告獨薄原告，僅對系爭房屋為如此設計。）故系爭天花板管線何來瑕疵可言。況履勘當日，被告亦自承『系爭房屋之排水設施目前尚無漏水問題。』，惟又稱『系爭房屋之管線皆有接頭之設計，如有接頭，不論何種材質、何種接頭，其日後必有發生漏水之可能，除非被告能擔保所有管線接頭永不漏水，否則原告無法接受這樣的房屋。』等語，顯見原告對被告有關系爭房屋品質之要求，遠超過雙方契約約定及現行法令之規定，其不合理之程度，實已不言自明。遑論被告於八十七年四月間與原告協商交屋事宜時，應原告之要求，特別將天花板、地下室天花板之排水管改為鑄鐵管，加裝不銹鋼滴水盤，並注射止水劑，確定無漏水之虞後，再予油漆粉刷以裝飾美觀，前後共耗資十八萬元整。是以退萬步言，縱系爭房屋有原告所稱瑕疵，被告亦早已依債之本旨完成補正無誤。
（３）樓高因管線設置，無法設計夾層之問題：（ａ）查原告所購買之建物係位於該集合住宅G1棟一樓部分，為使供作商業店面使用，被告特以挑高之方式而為設計，惟從未允諾系爭建物挑高部分可作夾層，更未於銷售時將夾層設計作為賣點，況夾層之施作係屬建物完工交付後，買受人就其需要自行所為之二次施工，實與出賣人無涉，且依雙方所簽訂之房屋土地預定買賣合約書亦未有此約定，原告對此主張自應負舉證責任，否則空言論斷，不足採信。本件被告業依工務局核定之設計圖說施工完畢，系爭建物並無挑高不足之情形，而管線外露之設計，己如前述，既係考量集合住宅整體之排水設計及功能，以對買受人損害最小之方式而為設計，端此，原告自不得以系爭建物因有管線外露，而認高度不足具有瑕疵，逕自解除契約。（ｂ）復查系爭建物並無面積短少之情事，且公共設施比例亦僅佔所有面積之百分之十九左右，並無偏高可言，而系爭建物之價金既係雙方合意始得簽訂買賣契約，現被告復稱系爭建價金過高等語，據為解約之事由，顯無道理。
（４）消防設施之設置：（ａ）按「各類場所按用途分類如左：．．二、乙類場所：（七）集合住宅。」、「左列場所應設置室內消防栓設備：．．．四、地下層．．供第一款其他各目及第二款至第四款所列場所使用，樓地板面積在一百五十平方公尺以上者。」、「除第十二條第二款第十一目或第四款之場所，應設置第一種消防栓外，其他場所應就左列二種消防栓選擇設置之：一、第一種消防栓，應依左列規定設置：一各層任一點至消防栓接頭之水平距離不得超過二十五公尺。．．．」各類場所消防安全設備設置標準第十二、十五及三十四條定有明文。復依系爭契約書第十條規定：「本大樓之施工及標準悉依工務局核定之設計圖說、施工規範及本約附件約定之建材與設備為準，由乙方（即被告）全權負責建造，並以工務局發給之建物使用執照為合格憑證。」附件三建材與設備「消防設備：１．消防水管警警報系統：每層梯間設有消防栓及火警綜合控制盤，管理中心配合設置自動化火警受信總機，可隨時監視各樓層是否有火警狀況，如有狀況可發出警報至各樓層。．．
．４．標示系統：每層梯間均設有安全門及緊急照明燈，可供停電照明，並設置滅火器以供緊急消防用。５．地下室裝設全新自動發電機組，以應停電時供電梯、公共照明、揚水泵浦、消防設備及安全系統之用。」可參。（ｂ）本件建物係屬集合住宅，被告依相關消防法令之規定，設計施工並依法設置消防設備，包括滅火器、自動灑水設備、泡沫滅火設備及消防箱、消防水帶等等。除自動灑水設備係設置於各住戶之屋內外，其中如消防箱、消防水帶等之部分，乃依整體社區安全而為之設置。是為保障社區安全，以免於火災發生時，未能及時控制而釀成更大災害，各住戶對於公共安全所設置之消防設備自有容認之義務，且系爭設備之設置僅在必要時，始會運作發揮功能，對於原告就系爭建物之使用殊無影響。豈可據此斷論其購置之地下層將轉供公眾使用而主張瑕疵，遑論系爭消防設置皆係依法所為之設置，何來瑕疵可言？足證原告之主張顯無理由。
（５）九二一地震後龜裂損害部分：查於九二一集集大地震後，為恐系爭建物受有損害影響結構安全之虞，被告特委請台北縣政府及結構技師會勘系爭建物，經現地勘查結果，樑柱結構並未發現有任何受損之情形，雖部分非結構牆（外牆及隔間牆）有剪力裂縫產生，惟對結構安全並無影響，此有結構技師會勘報告及相關資料可稽。而原告對此些微裂縫主張影響結構安全，卻未舉證以實其說，逕以空言指摘、論斷，不足採信。
（６）公共設施之部分：查原告於八十八年五月間即起本件訴訟，迄今已一年有餘，而就公共休閒設施之瑕疵，原告遲遲至八十九年五月間提出之準備書狀始為主張，是以姑且不論此舉已嚴重延滯訴訟之進行，更足徵原告臨訟不惜杜撰事由以達解約之目的。緣系爭建物之公共設施部分，悉依工務局核定之設計圖說施工，業已取得使用執照，並於八十九年一月二十九日全部點交於高爾夫世界社區管理委員會無誤，並無原告主張之瑕疵。至於原告所稱游泳池過於狹小僅為一蓄水池，顯與事實不符，而社區前方之高壓電桿，於興建系爭建案前即矗立在此，被告並未承諾聲請電力公司予以移走排除，原告對此有利於己之主張，自應舉證以實其說，否則率以莫須有之事作為解約之理由，誠難令人信服。
３、按「上訴人解除契約之意思表示是否發生效力，應以系爭買賣標的物是否有應由出賣人負擔保責任之瑕疵，以及就該項瑕疵而解除契約，是否顯失公平為斷。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人應負瑕疵擔保之責者，買受人民法第三百五十九條規定，雖得解除契約，但所謂物之瑕疵，如其減少價值或效用之程度無關重要者，依同法第三百五十四條第一項規定，不得視為瑕疵，亦即不得據為解除契約之原因。」最高法院五十八年度台上字第二六０六號、五十九年度台上字第八七七號判例著有明文。核上所陳，足徵被告確就系爭房屋已依債之本旨提出給付，原告所為上開種種指述實難構成瑕疵，縱有瑕疵亦對減少系爭房屋價值或效用之程度無關重要，依民法第三百五十四條第一項規定，自不得視為瑕疵，而據為解除契約。是系爭房屋既無原告所稱之瑕疵，其為解除契約返還價金之請求，顯無理由。
４、查原告主張解除契約之理由，無非係認系爭房屋存有偌多瑕疵，且公共設施之內容與品質亦與銷售之廣告不符，是認違反公平交易法第二十一、二十二條及第二十四條有不實廣告及顯失公平之情形，於買賣關係上具有重大瑕疵，是依民法第三百五十九條規定解除系爭契約，惟查：被告實已依債之本旨提出給付，原告主張廣告不實等情，確非事實：（１）按消費者保法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者負之義務不得低廣告之內容。」此乃誠實信用原則在消費者與企業經營者契約關係上具體化之規定。是欲使廣告內容成為契約之一部，必須該廣告內容「具體而明確」，如該廣告在交易上已確定，或可得確定，而客觀上可加以查證以確定其真偽，或廣告之內容係以確實之數字加以表示者，該廣告之內容即成為契約之一部分；反之，如廣告之內容係以抽象、模糊、感性之文字、圖畫或其他方法加以表示，而且該廣告內容僅涉及純粹個人主觀之好惡或評價，此時應傾向廣告屬於「交易上可容許之吹噓、噱頭或誇張」，而不構成契約之一部分（八十八年度重訴字第一七八九號判決）。（２）查原告所提出被告於銷售時自行製作之廣告錄影帶，其內容包括就遠東紡織企業之介紹，系爭建案周邊環境及交通動線之說明，及就系爭建案之規劃設計等等。因其係預售屋之買賣，故除就實景環境進行拍攝外，建物部分則借其他建物為例略為說明，惟其中從未有「具體而明確」之承諾，足認構成契約內容之一部分，亦無誇大不實之說明使消費者陷於錯誤之情事，縱曾以抽象、感性之文字及圖象加以表示，此亦屬廣告可容許之抽象、模糊、感性之文字、圖畫或其他方法加以表示範圍，自無原告所稱違反公平交易法規定之可言。
５、查系爭建物之公共設施部分，悉依工務局核定之設計圖說施工，業已取得使用執照，並於八十九年一月二十九日全部點交於高爾夫世界社區管理委員會無誤，且另案（八十八年度訴字第四五一四號、八十九年上字第九○號）亦分別於八十九年六月十三日及同年三月二十三日至現場勘驗，並無原告主張之瑕疵。是就原告所為公共設施瑕疵之主張，臚列說明如后：（１）變壓器之設置及管線外露問題：查系爭變壓器之設置，緣鑑於用電日需，該棟大樓用電容量超過一００，是以設置220/380伏特之用電設備，並透由變壓器將其轉換為110伏特以供住戶使用。而該變壓器設置之位置既經台電建議設置，業已竣工完成取得使用執照，自無原告所稱違法設置安全勘慮等情。復於另案現場履勘時，並未發現有原告所主張安全梯內復有數十條電纜管線暴露在外之情事，其所為上開主張實無依據，不足採信。（２）地下一、二樓龜裂、滲水部分：依另案台灣高等法院於八十九年三月二十二日勘驗現場之結果：「B1無樓板龜裂、滲水痕跡，B2樓板有不甚明顯些微龜裂痕跡，但無明顯滲、漏水現象」及 鈞院於八十九年六月十三日勘驗錄所載：「大樓牆壁沒有滲水、漏水之情形」、「地下二樓，有一片樓板龜裂滲水」足徵，原告所指述之瑕疵僅地下二樓部分有些微龜裂滲水痕跡，然該裂痕影響輕微，尚無足構成原告得解除契約之事由。（３）中庭景觀與游泳池設置：觀諸施作完成之一樓中庭景觀與游泳池，與被告於銷售系爭建案置於廣告文宣上之一樓全區平面配置圖，位置與大小相符，並無原告所稱「與其宣傳相較大為縮水，構成房屋價效用之瑕疵」之事實。至於原告所稱中庭樹木植栽過少，此純屬個人主觀認知之問題，誠難據此即認被告未依債之本旨提出給付，又游泳池部分，亦完全照原約定設置，依該配置圖所示，游泳池原即屬曲線設計，何來「八線道寬長」之承諾？而原告所謂「游泳池過於狹小，僅為一蓄水池」等語，亦與事實有所違誤。（４）V.I.P 科技室內，未依約提供電腦等設備：查V.I.P 科技室內未置有電腦之原因，乃該社區管理委員會認為電腦已成為生活中不可或缺之用品，且幾乎各戶皆有設置，是認再於科技室內設置電腦等設備，實益不大，故要求被告將原應設置電腦之費用折價予管委會，並由其收受無誤。可知V.I.P 科技室內未設置電腦之原因，係應管委會之要求，而非被告不依約履行之結果。（５）大廈前方高壓電桿與沿前道路停放機車問題：如前所述，系爭建物之公共設施業於八十九年一月二十九日全部點交於高爾夫世界社區管理委員會，是關於嗣後前方道路劃有機車停車格停放機車之問題，係屬該管理委員會決議執行之事務，非被告所能置喙。又社區前方之高壓電桿，於興建系爭建案前即矗立在此，被告並未承諾聲請電力公司予以移走排除，原告對此有利於己之主張，自應舉證以實其說，否則率以莫虛有之事作為解約之理由，誠難令人信服。（６）核上所陳，足徵被告確就系爭房屋已依債之本旨提出給付，原告所為上開種種指述實難構成瑕疵，縱有瑕疵亦對減少系爭房屋價值或效用之程度無關重要，依民法第三百五十四條第一項規定，自不得視為瑕疵，而據為解除契約。
６、查原告主張解除契約之理由，無非係認系爭房屋存有偌多瑕疵，被告僅於買賣契約書內記載出售坪數，公設比例未予說明，查實際建妥後，室內面積果然狹小，一樓僅有十五坪，其餘二十七餘坪均被歸為地下室及公共設施，對承購人顯失公平，又公共設施之內容、品質亦與銷售之廣告不符，是認違反公平交易法第二十一、二十四條及消費者保護法第二十二條，有不實廣告及顯失公平之情形，於買賣關係上具有重大瑕疵，是依民法第三百五十九條規定解除系爭契約，惟查：被告實已依債之本旨提出給付，原告主張廣告不實等情，確非事實，茲就上開爭議說明如下：（１）消費者保護法部分：（ａ）消費者保法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者負之義務不得低廣告之內容。」此乃誠實信用原則在消費者與企業經營者契約關係上具體化之規定。是欲使廣告內容成為契約之一部，必須該廣告內容「具體而明確」，如該廣告在交易上已確定，或可得確定，而客觀上可加以查證以確定其真偽，或廣告之內容係以確實之數字加以表示者，該廣告之內容即成為契約之一部分；反之，如廣告之內容係以抽象、模糊、感性之文字、圖畫或其他方法加以表示，而且該廣告內容僅涉及純粹個人主觀之好惡或評價，此時應傾向廣告屬於「交易上可容許之吹噓、噱頭或誇張」，而不構成契約之一部分。（ｂ）原告所提出被告於銷售時自行製作之廣告錄影帶，其內容包括就遠東紡織企業之介紹，系爭建案周邊環境及交通動線之說明，及就系爭建案之規劃設計等等。因其係預售屋之買賣，故除就實景環境進行拍攝外，建物部分則借其他建物為例略為說明，惟其中從未有「具體而明確」之承諾，足認構成契約內容之一部分，亦無誇大不實之說明使消費者陷於錯誤之情事，縱曾以抽象、感性之文字及圖象加以表示，此亦屬廣告可容許之抽象、模糊、感性之文字、圖畫或其他方法加以表示範圍，自無原告所稱違反消費者保護法第二十二條規定之可言。（２）公平交易法部分：（ａ）按公平交易法第二十一條乃為確保事業公平競爭，保障消費者權益，是禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。所謂「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以錯誤之認知或決定者。而所謂「引人錯誤」則指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般相關大眾錯誤之認知或決定者。故判斷事業於商品或其廣告上是否構成虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，即應審視：表示或表徵與實際狀況之差異程度；表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾合理判斷並作成交易決定；對處競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。（ｂ）原告據公平交易法第二十一條及第二十四條所為之指摘，無非係認：面積坪數不符：被告僅在契約書內說明出售坪數，但究有多少私有面積、公設比例等均未說明，而於實際建妥後，一樓僅有十五坪，其餘二十七餘坪均被歸為地下室及公共設施，對承購人顯失公平。又公共設施不符：包括公共設施之品質與內容與廣告不符及一樓中庭及大樓周圍人行道，均列為﹁公共設施﹂實乃開放空間。另被告使用他社區公共設施圖片，而使購屋者產生誤認之虞：其中包括以影帶將遠東高爾夫球場宣傳成與系爭社區結合之公園綠地；影帶內所稱之巴黎香榭大道，亦不知使用何處之公共設施拍攝；中庭之花園景觀、游泳池及科技教室等均與建告後之實景大相逕庭，或縮水，或不符等。惟查：按雙方所簽訂房屋土地預定買賣合約書所載，系爭建物之面積為42、69坪，然按建物所有權狀所登記為43、42坪，要較原約定面積為多，而對此增加之部分，被告亦未要求原告另行給付對價。可知，被告所提出之給付並無原告所稱面積短少之情事。又被告於買賣契約書上，雖未詳載公共設施之面積，惟於系爭買賣磋商中，被告業就使用面積與公共面積詳予說明，且於銷售現場之廣告文宣上，亦將各戶關於「使用面積」及「公共面積」所指為何，及其所占面積各為多少，皆有詳盡說明，此可揆諸各樓全區平面配置圖及各戶面積說明中所載：「戶別：G1/1F，使用面積：39、10坪，公共面積：3、58坪，合計：
42、68坪。使用面積：室內、陽台、花台、露台、當層梯間。公共面積：一Ｆ管理室、地下室公設（地下一、二、三層、梯間及蓄水池、幫浦室、變電室、機械室、發電機室、防災中心、儲藏室、配電室、垃圾處理室）、ＶＩＰ部分、游泳池旁走道、一樓梯間、當棟屋突。」又目前開放空間大廈可被一般大眾接受公設比例為20%~25%，然本件公設比例僅17%，誠屬偏低。復查原告於其書狀中僅謂系爭公共設施之品質、內容與廣告不符，卻未具體指述何者不符，僅係空言指摘，誠難令人信服。退萬步言，縱果有不盡相符之處，亦須審究廣告與實際狀況之差異程度，其內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾合理判斷並作成交易決定，且對交易相對人之經濟利益有所影響時，或可謂被告於銷售當時就系爭建物之廣告，已構成虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。然除原告外，所有購買系爭建案一樓之住戶，皆未曾有人就系爭房屋地下一樓及公共設施所占面積過大對承購人顯失公平而予主張，又系爭廣告錄影帶之內容，係就系爭建案周邊環境及交通動線，及整體建案之規劃設計等進行說明，並未有何「具體而明確」之承諾屆時未能兌現及誇大不實之說明使消費者陷於錯誤之情事發生。觀諸該錄影帶上之陳述，如遠東高爾夫球場係系爭社區毗鄰，及保留原種植於人行道上之幾棵大樹不予遷移，希能營造良好之生活環境乙節，一般承購戶於觀賞該錄影帶說明及比對現場之情形，皆不致有誤解之情事，況系爭建物於興建完成後，亦皆與當時說明之狀況相符，益證被告並無以廣告作虛偽不實或引人錯誤之表徵甚明。
７、有關原告指摘地下一、二樓龜裂滲水瑕疵部分：查地下二樓停車場天花板之龜裂，僅為細微裂縫，滲水亦些微，均未影響停車場之使用。且系爭建物為鋼筋混凝土結構，因水泥收縮比例之因素，有細微裂縫，係不可避免之事，且無礙建物本身之安全。故雖稍有滲水、細微裂縫現象，縱認有減少其通常效用之情形，但減少之程度亦無關重要，係民法第三百五十四條第一項但書之規定，均不得視為瑕疵。
８、有關變壓器之設置及管線外露之問題：查系爭建物各樓層逃生門之上方設有各戶之變壓器，於變壓器運作時並發出聲響，但目前並無管線暴露在外等情。而該變壓器乃經台灣電力股份有限公司之建議而如此設置，並經完工取得使用執照。兩造契約第十條既約定「本大樓之施工及標準悉依工務局核定之設計圖說、施工規範及本約附件約定之建材與設備為準，由乙方（即被告）全權負責建造，並以工務局發給之建物使用執照為合格憑證」，則被告辯稱變壓器並無違法設置安全勘慮等語，尚非無憑。況當事人主張之事實，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第二百七十七條第一項前段所明定，原告既未就系爭建物變壓器設置有安全虞慮之事實舉證證明，本院履勘現場當時亦無電纜外曝之情，被告既已取得使用執照，即已履行其契約義務，即難謂有何瑕疵。
９、買賣契約書內僅記載出售坪數，公設比例未予說明，對承購人顯失公平云云，惟查：兩造契約第一條就坪數部分已約明，是原告應已知悉買賣標的物乃包括公共設施等部分。又本件乃預售屋之買賣，銷售中心備有廣告文宣、平面圖供前來參觀之消費者取閱，要屬眾所皆知之事，而依一般社會觀念，消費者於購買房屋之際所注重者，除價格之外，即為所購房屋之室內可使用之面積，是原告因廣告之誘引而與銷售中心之人員洽談購屋事宜，經被告銷售中心人員解說公共設施情形後，認為公共設施比例合理，始決定與被告簽訂契約，均屬情理之常，自難因兩造契約未約定公共設施比例遽認被告有欺瞞之嫌。再兩造契約第一條未明文使用面積、私有面積等部分，但以當事人立約當時之一切證據資料及一般消費者對購得建物可能瞭解斷定，原告對於購得之建物面積乃含有公共設施部分，當為原告購屋時所可能認知。況原告對於被告所提公共設施比例並不爭執，以系爭建物有管理室、地下室防災中心、蓄水池、屋頂突出物、水箱、機械房、發電機室、消防室、空調機室、幫浦室、台電配電室、垃圾處理室、社區活動中心ＶＩＰ部分、走道、防空避難室等公共設施而言，此等設施確已設置，業經勘驗屬實，公共設施比例非為過高，兩造契約之約定，對於原告並無失公平之處。
１○、有關大廈前方高壓電桿之問題：系爭建物大樓門外有一巨大電桿矗立，業經履
勘屬實，然被告否認曾應允將促請台灣電力股份有限公司遷移，而原告迄未就此舉證以實其說。況電桿是否有安全虞慮，復未見原告舉證證明，自難以此認定構成買賣標的物存有瑕疵。
１１、有關地下室消防設施之設置，影響建物價值效用問題：本件建物係屬集合住宅，被告已依相關消防法令之規定，設計施工並設置消防設備，包括滅火器、自動灑水設備、泡沫滅火設備及消防箱消水帶等等，除自動灑水備係設置於各住戶之屋內外，其中如消防箱、消防水帶等之部分，乃依整體社區安全而為之設置。至原告所稱一樓及附屬地下室部分，一樓及一樓以上住戶乃有獨立之出入口，屬於複層式建築物，故設置於室內之消防栓，係獨立供該戶使用，自無影響公共安全之虞，則可稽諸內政部八年二月份消防安全設備會審（勘）執法疑研討會會議紀錄。準此，難認以此認定構成買賣標的物存有瑕疵。
１２、現場實景未達廣告錄影帶所述情形，有廣告不實並失被告保證之品質，致減少系爭建物之價值云云，惟查：消費者保護法第二十二條所規定之「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，其所謂「真實」之要求，乃一般理性消費者所能忍受之程度即可，除非出賣人或企業經營者於廣告上有保證之標示，否則該條文之「確保」，亦非特別保證。中庭與游泳池部分：以一般消費者購買社區型建築之觀點而論，中庭花木之種植維護、步道之設置、一樓挑高無人居住之現狀，系爭建物出售時一併考量之中庭及游泳池之休憩、運動之效用及目應認均已達成，被告就此部分已依債之本旨提出給付，得以認定。至游泳池部分，廣告錄影帶僅以二秒之圖片顯示，而其旁白亦僅標示「加州陽光游泳池」，尚無法以圖片據認定被告所表示將設置八線道寬長之游泳池，再者，現場游泳池之設置並無不同於地下一樓全區平面配置圖，堪認已依契約內容而為給付。況廣告錄影帶就此部分僅以二秒之圖片顯示，觀看錄影帶之消費者將之列入影響買受系爭建物之決定因素，實難想像，是原告主張中庭、游泳池部分有廣告不實云云。
１３、有關高爾夫球場部分：系爭建為八棟之環繞式建築，為原告所不爭，僅有面臨貴興路之建築物緊鄰遠東高爾夫球場，亦即各該棟得以開窗即見高爾球場之綠草如茵景觀，至於面臨南雅南路之建築物，則係面臨馬路，而未能開窗享受綠色景觀，亦得窺自一樓全區平面配置圖，此部分亦難認有何廣告不實。
１４、有關「巴黎香榭大道」部分：行道樹部分，被告確實保留原來行道樹，並鋪有十三戶面寬之磁磚步道，要與一般之公共走道不同，雖與原告所提巴黎香榭大道圖片不盡一致，但一般消費者當可明瞭對於廣告錄影帶所稱之塑造成巴黎香榭大道乃宣傳手法，而以台北市近郊或台北市中心寸土寸金之地價，除非大規模之社區造鎮，實難期待建商打造出與巴黎香榭大道一致之景觀，況巴黎香榭大道兩旁商家或建築物均有其歷史，建築物具有歐洲特色，位台北縣板橋市○○○路之系爭建物旁顯無該等古色古香具有文化氣息之建築物，此應為原告所知，原告主張誤信廣告錄影帶之宣傳認為被告確將設置巴黎香榭大道，令人實難置信。一般消費者既未誤認廣告錄影帶之宣傳，而現場之磁磚步道亦鋪設完成，應認被告已依契約本旨提出給付，而無廣告不實情事。
１５、科技教室部分：以目前資訊網路之發達，家庭購置電腦之普及率相當高，如再於社區地下樓設置多部電腦，倘無人使用而遭廢置，豈不浪費。被告辯稱已將電腦費用折價予社區管理委員會，並提出原告不爭之協議書為證，被告既已折算成價金交予管理委員會，足認被告已代物清償。況且，科技教室未依廣告內容設置，縱有廣告不實，原告據此解除兩造契約，以對價性而言，對於被告乃顯失公平，自不能准許。
１６、按「上訴人解除契約之意思表示是否發生效力，應以系爭買賣標的物是否有應由出賣人負擔保責任之瑕疵，以及就該項瑕疵而解除契約，是否顯失公平為斷。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人應負瑕疵擔保之責者，買受人民法第三百五十九條規定，雖得解除契約，但所謂物之瑕疵，如其減少價值或效用之程度無關重要者，依同法第三百五十四條第一項規定，不得視為瑕疵，亦即不得據為解除契約之原因。」最高法院五十八年度台上字第二六０六號、五十九年度台上字第八七七號判例著有明文。核諸上陳，足徵被告確就系爭房屋已依債之本旨提出給付，原告所為上開種種指述實難構成瑕疵，縱有瑕疵亦對減少系爭房屋價值或效用之程度無關重要，依民法第三百五十四條第一項規定，自不得視為瑕疵，而據為解除契約。是系房屋既無原告所稱之瑕疵，其為解除契約返還價金之請求，顯無理由。
三、證據：提出系爭房屋建物所有權狀影本一件、系爭房屋原P.V.C 材質管排水設施照片及說明彩色影本一件、系爭房屋改鑄鐵材質管排水設施照片及說明彩色影本一件、系爭房屋排水設施簡介圖影本一件、系爭房屋變壓器設置圖、消防設備圖影本各一件、結構技師會勘報告及相關資料影本一件、板橋高爾夫世界建築結構移交清冊影本一件、勘驗筆錄影本一件、照片六幀、一樓全區平面配置圖影本一件、協議書與票據影本一件、建物所有權狀影本一件、各樓全區平面配置圖及各戶面積說明影本一件、八十八年度訴字第四五一四號判決書影本一件、公司執照及營利事業登記證影本一件。
貳、備位之訴
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：原告備位聲明請求酌減違約金部分，被告並未對原告行使沒收違約金，所給原告存證信函並非解除契約之意思表示，僅是一催告函，故原告備位請求酌減違約金，於法不合，並無理由。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度訴字第四五一四號民事卷宗，及依職權勘驗現場，並製有勘驗筆錄附卷。
理 由
壹、程序方面：
一、按於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許權之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文。又前揭條文規定之承認，不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力，亦有最高法院八十三年台上第七七三號民事裁判可參。本件原告起訴時原以黃金樹為被告遠揚公司之法定代理人，而被告遠揚公司未予查明即為應訴行為，嗣訴訟進行中，原告更正被告遠揚公司法定代理人為甲○○，復經被告遠揚公司法定代理人甲○○追認黃金樹以被告遠揚公司法定代理人身分委任訴訟代理人所為之訴訟行為，依前開說明，黃金樹代表被告遠揚公司委任訴訟代理人所為之訴訟行為既經追認，則仍對被告遠揚公司發生效力，而得作為訴訟資料，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第七款定有明文。原告原起訴以解除契約為由，主張被告遠揚公司、榮樹公司應各給付二百六十一萬元及自八十六年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣更正先位聲明將原聲明更為被告遠揚公司、榮樹公司應各給付二百五十二萬五千元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另追加備位聲明（即先位聲明若敗訴，請求酌減違約金）為被告遠揚公司、榮樹公司應各給付一百六十八萬五千元及起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核原告所為，先位聲明部分應屬應受判決事項聲明之減縮，備位聲明部分亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於八十三年六月九日向被告遠揚公司、榮樹公司購買坐落台北縣板橋市○○段五九三、五九三之一地號及其上所建大樓Ｇ１棟一樓房屋乙戶，面積及公共設施共同部分約四二點六九坪，價金一千六百八十萬元，並已繳交自備款計五百零五萬元。詎系爭房屋具有：（一）被告將售與原告之房屋移作工寮使用供工人居住，裏面雜亂不潔，該屋已非屬約定之全新之屋。（二）房屋天花板廢污水管充斥，且均係樓上十餘層樓房使用之管道直接導入系爭房屋，令人生畏怖厭惡之感。（三）房屋牆壁，樓梯多處頻頻漏水滲水無法修補。（四）安全梯裝有大批電纜線路，全部暴露在外，安全堪慮。惟目前被告為避人耳目暫以木板遮住，但其安全堪慮之瑕疵仍存在。（五）室內竟裝有爆炸之慮之變壓器，且每層樓之安全門均有設置，並發生刺耳聲響，將住戶之生命安全視作兒戲。（六）被告宣稱其房屋挑高六米，可作夾層使用，但因天花板上廢污水管密布，又用鐵板垂下予以遮住，屋內已無六米高之效用。（七）該屋出售面積為四二點六九坪，實際上一樓較有利用價值之部分僅有十五坪，餘均為地下室及公共設施，而被告售屋時均未出示建築圖說，顯然欺矇承購戶，造成房屋價值及效用上之瑕疵。（八）被告宣稱會設一景觀優美之「巴黎香榭大道」，然查僅屬路旁較廣之人行道，與其宣傳之品質大為走樣。（九）大廈中庭內之設施、花草樹木、慢跑步道，與其宣傳相較，均大為縮水，構成房屋價值效用之瑕疵。（十）被告宣稱其房屋與遠東高爾夫球場結合在一起，使購屋者得享受高品質之高爾夫世界，然查實際上該屋與高爾夫球場風馬牛不相及，足見被告僅係利用高爾夫球場為餌，誘使大眾承購之招術，顯然為不實之廣告，亦係構成房屋品質價值之瑕疵。（十一）其廣告上游泳池具八線道之寬長，但實際上格局大為縮水。（十二）被告且將公共消防設備設於原告所購之屋之地下室，使該屋之隱密、專有性盡失。（十三）被告宣稱提供科技教室，教室寬大、電腦科技設備良多，然經查實際上面積不僅大為縮水，裏面一具電腦均無。（十四）大樓社區正門口設有一巨型高壓線電桿，造成住戶心理威脅，被告於售屋時，允諾移走，卻未為之等諸多減損房屋效用之重大瑕疵，亦無被告所擔保之品質，與廣告內容明顯不符而違反消費者保護法第二十二條、第二十三條、公平交易法第二十一條、第二十四條規定，並足為解除契約之理由。又該等瑕疵已不適居住，強令原告繳納價金，依消費者保護法第十一條規定顯失公平，故依民法第三百五十九條規定以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示通知，爰依同法第二百五十九條第一、二款規定，先位聲明訴請返還已付價金；若先位聲明敗訴，備位聲明請求酌減被告所收之違約金等語。
被告則以：被告就系爭房屋已依債之本旨提出給付，原告所為上開種種指述實難構成瑕疵，縱有瑕疵亦對減少系爭房屋價值或效用之程度無關重要，原告據民法第三百五十九條規定解除契約，並無依據。另原告備位聲明請求酌減違約金部分，被告並未對原告行使沒收違約金，所給原告存證信函並非解除契約之意思表示，僅是一催告函，故原告備位請求酌減違約金，亦無理由等語，資為抗辯。
二、查原告主張其於八十三年六月九日向被告遠揚公司、榮樹公司購買系爭房地，面積及公共設施共同部分約四二點六九坪，總價一千六百八十萬元，原告已繳交自備款計五百零五萬元等事實，業據提出房屋暨土地預定買賣契約書等件為證，復為被告所不爭，自堪信為真實。惟原告主張系爭房屋關於移作工寮使用、天花板佈滿管線、房屋牆壁及樓梯漏水滲水、安全梯裝有大批電纜線路、室內裝有變壓器及室內利用空間、公共設施、周邊環境與廣告內容相距甚遠等有諸多瑕疵，據此主張解除契約並請求返還已繳價金，為被告所否認，辯稱：系爭房屋已依債之本旨提出給付，原告所為上開種種指述實難構成瑕疵，縱有瑕疵亦對減少系爭房屋價值或效用之程度無關重要，均非成為解除契約之瑕疵等語。是本件爭執之所在，即原告指摘之上開事項是否構成瑕疵，而得以主張解除契約（先位聲明請求部分）？倘原告解除契約無理由，其得否請求酌減違約金（備位聲明請求部分）？
三、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。而所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或當事人之約定，認為物應具之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵，是買賣標的物有無瑕疵，應綜合當事人之約定及通常交易之觀念判斷之。次按買賣因物有瑕疵，而出賣人依法應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條分別定有明文。茲就原告主張之各項瑕疵，予以審酌如下：
（一）系爭房屋移作工寮使用部分：原告主張被告於建造中曾將系爭房屋移作工人休息處所之事實，固為被告所不爭，並有原告所提照片在卷可稽，堪信屬實。惟查因系爭房屋位於Ｇ１棟一樓，被告於工程施作期，縱曾便宜行事將之暫作為工人用餐休憩之所，但經原告表示異議即予改進，且觀之原告所提照片，系爭房屋當時僅值施作結構體，未達完工交屋之階段，嗣至完工交屋時並無所謂裡面雜亂不潔情事，此經本院至現場履堪明確，製有勘驗筆錄附卷可參；又系爭房屋並無轉手他人，亦無所謂「二手屋」情事。是以，縱系爭房屋於施工期間曾暫供工人休息，影響輕微，並無損及系爭房屋之價值或效用，依社會通念，尚難謂之為『瑕疵』。原告據以主張解除契約，洵屬無據。
（二）天花板管線部分：本件原告主張系爭房屋內之天花板佈滿管線之事實，為被告所不爭，並有原告所提照片在卷可稽，復經本院至現場履堪明確，製有勘驗筆錄附卷可參，自堪信實。惟按：１、該天花板排水管線之設計，乃被告依主管機關即台北縣政府工務局所核准之設計圖說為施工標準，且依兩造簽訂之買賣契約第十條約定：「本大樓之施工及標準悉依工務局核定之設計圖說、施工規範及本契約附件約定之建材與設備為準（詳如附件三），由乙方（即被告）全權負責建造，並以工務局發給之建物使用執照為合格憑證」等語，顯見兩造合意以主管建築機關核准之圖說為施工標準。雖原告指陳：系爭房屋天花板廢污水管充斥，且均係樓上十餘層樓房使用之管道直接導入系爭房屋，令人生畏怖厭惡之感云云。惟被告既依主管機關核准之圖說施工，且於八十六年九月取得使用執照，並未違反兩造間之上開約定。２、有關集合式住宅各戶之浴廁、陽台排水等設計，非短樓層之透天住宅，自須考量建物整體性之排水設施及功能，無法任意遷就個別住戶之需要而為變更。查系爭建案為一總樓層十七層之集合式住宅，系爭房屋位處一樓，挑高六米，室內隔局方正，面對南雅南路，為專供商業使用之用途。至二樓以上至十七樓則屬住宅區，故其上下隔局迥然不同，是以在二樓以上之住宅，其於衛浴間均設有共同之管道間，上下垂直連貫，以供集合住宅各樓層住戶將其日常生活所產生之廢水、排洩物經過各樓層，向下輸送至地下三樓之廢水處理場，故各樓層均有容忍其上樓層經該樓層向下排放污水、排洩物之義務，此為集合式住宅之特性。３、系爭房屋如欲與二樓以上住戶共構垂直連貫之管道間，則系爭房屋須將其浴廁置於室內正中，然系爭房屋室內隔局實不容將其浴廁置於室內正中，蓋如此設計將嚴重影響建物之美觀及空間之運用，對原告日後使用恐將更為不便。而管線外露之設計，既係考量集合住宅整體之排水設計及功能，以對買受人損害最小之方式而為設計，並顧及高樓結構之安全，樓地板（一般厚度為１２\ １５ｃｍ）不能埋設超過５ｃｍ管徑以上之管線，以免發生龜裂、塌陷及鋼筋腐蝕之情形，是就５ｃｍ以上之管線勢必採明管之方式施作。查P.V.C.材質之共用排水、排糞管，其管徑各為１１、４公分，實無法埋入一、二樓之樓地板間，蓋以上開口徑之排水管，須地混凝土地板厚度超過三十公分以上，始有可能完全埋入，然樓地板一般厚度僅為１２\１５ｃｍ，殊不可能以暗管之方式予以處理甚明。復考慮二樓個別之排水管，排水間距須有九十公分以上落差（即排水口與連接主幹管間之垂直距離），以製造衝力，順利排出廢物，故亦不適合埋入地板中。再者基於共用管路日後之維護問題，亦以明管設計較為便利。綜合上述考量，被告於系爭房屋興建規劃之初，依工程慣例、配合現行施工技術及物理原理，對系爭排水設施業已作較有利購買戶之方式設計建造。４、被告於與原告協商交屋事宜時，應原告之要求，特別將天花板、地下室天花板之排水管改為鑄鐵管，加裝不銹鋼滴水盤，並注射止水劑，確定無漏水之虞後，再予油漆粉刷以裝飾美觀。又系爭建案一樓房屋均作如此設計，並非獨薄原告，且該天花板管線可經由裝潢掩蓋，不致影響景觀，原告亦無法證明有所謂漏水或惡臭味道發生情事。此有被告所提系爭房屋所有權狀、系爭房屋P.V.C 材質管排水設施照片及說明、系爭房屋改鑄鐵材質管排水設施照片及說明、系爭房屋排水設施簡介圖等件為證，並經本院至現場履堪明確。綜上，被告就系爭排水管之設施，既依主管機關核准之圖說施工，亦未違反兩造間之契約約定，且在考量集合式住宅整體性之排水設施及功能，並兼顧一樓購買戶之安全、經濟、空間運用及美觀等因素下，所採較有利購買戶之方式施作，尚難謂有何瑕疵。退步言之，即使認為該天花板管線施作，有致一樓內淨高度減少或有礙美觀，或與社會一般管線建造方式有異，惟兩造既於契約內約定房屋之施工標準以主管機關核准之圖說為施工標準，被告依此施工，且該天花板管線對於系爭房屋面積並無減少，至多僅係使用空間上之減損或礙於美觀，而美觀部分可透過天花板裝潢解決，故對系爭房屋之價值或效用影響尚微，相較於解除契約對於交易市場之衝擊，被告所生損害，本院認此種瑕疵並未重大到解除契約之程度，而認為此種情形乃依民法第三百五十九條但書所定「解除契約顯失公平」之情形，故原告至多僅得請求減少買賣價金，原告據此主張解除契約，並非正當。
（三）樓高因管線設置，無法設計夾層部分：就原告所指：系爭房屋之售價係以四二．六九坪計，實際上一樓之面積僅約十五坪，其餘均為公設及地下室，售價竟高達一千六百八十萬元，主要係因一樓有挑高可利用之故，今因樓板管路懸下，再作夾層樓房已不可得，失其預定之效用云云。惟按：１、原告所購買系爭房屋係位於該集合住宅G1棟一樓部分，為使供作商業店面使用，被告特以挑高之方式而為設計，惟從未允諾系爭房屋挑高部分可作夾層，更未於銷售時將夾層設計作為賣點，況夾層之施作係屬建物完工交付後，買受人就其需要自行所為之二次施工，實與出賣人無涉，且兩造所簽訂之買賣契約亦未有此約定，原告空言主張，不足採信。本件被告業依工務局核定之設計圖說施工完畢，系爭房屋並無挑高不足之情形，而管線外露之設計，己如前述，既係考量集合住宅整體之排水設計及功能，以對買受人損害最小之方式而為設計，準此，原告自不得以系爭建物因有管線外露，而認高度不足具有瑕疵，據以主張解除契約。２、系爭房屋並無面積短少之情事，且公共設施比例僅佔所有面積之百分之十九左右，並無偏高可言，而價金亦係經雙方合意所訂，今復以價金過高云云據為解約之事由，即非可採。
（四）地下一、二樓龜裂滲水或牆壁、樓梯多處漏水滲水部分：原告主張地下一、二樓龜裂滲水或系爭房屋牆壁、樓梯多處頻頻漏水滲水無法修補云云。經查，本院八十九年一月十二日履堪現場時，雖發現系爭房屋牆壁有裂痕、公共樓梯間尚留有有滲水痕跡；惟本院於八十九年十二月六日再度履堪現場時，並未發現有漏水滲水情形，而系爭房屋一樓室內牆壁有幾條裂痕，此有勘驗筆足憑。觀之等牆壁裂痕，僅為細微裂縫，應不致於影響系爭房屋之效用，且系爭房屋為鋼筋混凝土結構，因水泥收縮比例之因素，有細微裂縫，係不可避免之事，亦無礙建物本身之安全。況被告於九二一大地震後，唯恐建造大樓受損有影響結構安全之虞，而特委請台北縣政府及結構技師會勘，經實地勘驗結果，樑柱結構並未發現有任何受損情形，雖部分非結構牆（外牆及隔間牆）有剪力裂縫產生，但對於結構安全並無影響，有被告所提結構技師會勘報告及相關資料在卷可參，又原告亦無法舉證證明該等些微裂縫對於系爭房屋結構安全有何影響。準此，縱有原告所指上開部分稍有滲水、細微裂縫現象，認有減少其通常效用之情形，但減少之程度亦無關重要，係民法第三百五十四條第一項但書之規定，均不得視為瑕疵。何況即使認為係屬瑕疵，其對於系爭房屋之價值或效用影響甚微，相較於解除契約對於交易市場之衝擊，被告所生損害，本院寧認此種瑕疵並未重大到解除契約之程度，而認為此種情形乃依民法第三百五十九條但書所定「解除契約顯失公平」之情形，故原告至多僅得請求減少買賣價金，原告據此主張解除契約，並非正當。
（五）安全梯裝有電纜線路、室內裝有變壓器部分：原告主張系爭房屋安全梯裝有大批電纜線路，全部暴露在外，安全堪慮。室內竟裝有爆炸之虞之變壓器，且每層樓之安全門均有設置，並發生刺耳聲響，將住戶之生命安全視作兒戲，要屬重大瑕疵云云。經查，變壓器之設置，緣鑑於用電日需，該棟大樓用電容量超過一○○，是以設置２２○/ ３８○伏特之用電設備，並透由變壓器將其轉換為１１○伏特以供住戶使用，而該變壓器設置之位置既經台灣電力股份有限公司（下簡稱台電公司）建議設置，業已竣工完成取得使用執照，並無原告所稱違法設置情形。復經本院現場履勘時，並未發現有原告所指安全梯內復有數十條電纜管線暴露在外之情事。又經調閱與本件雷同之本院八十八年度訴字第四五一四號卷宗，該案法官亦曾至現場履堪，同樣發現各樓層逃生門之上方設有各戶之變壓器，於變壓器運作時並發出聲響，但目前並無管線暴露在外等情，有勘驗筆錄附於該案卷可稽。再者，兩造契約第十條既約定「本大樓之施工及標準悉依工務局核定之設計圖說、施工規範及本約附件約定之建材與設備為準（詳如附件三），由乙方（即被告）全權負責建造，並以工務局發給之建物使用執照為合格憑證」，則被告辯稱變壓器並無違法設置安全勘慮等語，尚非無憑。況當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第二百七十七條第一項前段所明定，原告既未就系爭建物變壓器設置有安全虞慮之事實舉證證明，本院履勘現場當時亦無電纜外曝之情，被告既已取得使用執照，即已履行其契約義務，即難謂有何瑕疵。
（六）系爭房屋之「使用面積」、「公共面積」部分：原告主張系爭房屋出售面積為四二點六九坪，實際上一樓較有利用價值之部分僅有十五坪，餘均為地下室及公共設施，而被告售屋時均未出示建築圖說，顯然欺矇承購戶，造成房屋價值及效用上之瑕疵云云。被告則抗辯系爭建房屋售之時，曾提供廣告銷售簿供原告參考，其內包含各樓層平面配置圖及使用面積公共面積明細等語。經查，兩造所簽訂買賣契約第一條就坪數部分已約明：「預定房屋土地買賣標示及權利範圍：座落於板橋市○○段593、593-1地號所建本大樓第Ｇ１棟壹樓房屋乙戶（以下簡稱本戶）其房屋面積包括室內、陽台、平台、花台、雨庇及公共設施共同使用部份約４２、６９坪所有權全部（公共設施含電梯樓梯間門廳，一樓管理員室、地下室防災中心、蓄水池、屋頂突出物、水箱、機械房、發電機室、消防室、空調機室、幫浦室、台電配電室、垃圾處理室、社區活動中心ＶＩＰ部份、走道、防空避難室、開放空間及其他共同使用部份）及應有土地持分.... 」，是原告應已知悉其所支付四二點六九坪買賣價金之標的物乃包括公共設施等部分。又本件乃預售屋買賣，銷售中心備有廣告文宣、平面圖供前來參觀之消費者取閱，要屬眾所皆知之事，而依一般社會觀念，消費者於購買房屋之際所注重者，除價格之外，即為所購房屋之室內可使用之面積，是原告因廣告之誘引而與銷售中心之人員洽談購屋事宜，經被告銷售中心人員解說公共設施情形後，認為公共設施比例合理，始決定與被告簽訂契約，均屬情理之常，自難因兩造契約未約定公共設施比例遽認被告有欺瞞之嫌。再者，原告對於被告所提公共設施比例並不爭執，且契約所約定之管理室、地下室防災中心、蓄水池、屋頂突出物、水箱、機械房、發電機室、消防室、空調機室、幫浦室、台電配電室、垃圾處理室、社區活動中心ＶＩＰ部份、走道、防空避難室等公共設施，確已設置，此經本院勘驗屬實，而公共設施比例亦非過高，無所謂對原告有何顯無失公平之處。是原告就其上開主張謂系爭房屋具有瑕疵而據以解除契約云云，顯無理由。
（七）公共設施與宣傳廣告不符部分：原告再主張被告提供之廣告錄影帶標榜系爭房屋與遠東高爾夫球場結合一起；保留行道樹而塑成巴黎「香榭大道」；大樓中庭花木扶疏而有慢跑步道；社區游泳池寬有八線道；設有多部電腦之科技教室，然現場實景均未達廣告錄影帶所述情形，被告之廣告不實，並失被告保證之品質，致減少系爭建物之價值云云。經查，被告於預售系爭建物之初曾提供廣告錄影帶予消費者，為兩造所不爭，而原告提出之廣告錄影帶經本院於九十年一月三十日勘驗結果，錄影帶畫面內容介紹系爭建案，依序介紹周邊環境，約略為：開窗即可見高爾夫球場、附近有遠東百貨、三分鐘可到南雅市場、五百公尺可達捷運站、近有學校、醫院及育樂中心；接著介紹社區環境設施，約略為：警衛中心採智慧型電腦管理系統、一樓大門設電腦密碼鎖門禁系統、一千九百坪中庭花園、四米三超大棟距、保留十六顆老樹成香榭大道、內有游泳池、健身房、韻律中心、圖書館、閱覽室、家庭電腦影院、家教中心、兒童遊戲室、科技中心、桌球室、撞球室等；最後介紹預售屋格局，約略為：二十二坪至四十四坪，有二、三、四房、客廳挑高三米三、一般為三米一等，製有勘驗筆錄附卷可參。此核與上揭本院八十八年度訴字第四五一四號乙案承辦法官當庭播放原告所提錄影帶內容為：「以遠紡集團及成功建築個案之介紹為開端，次拍攝板橋市○○○路之生活圈，遠東高爾夫球場亦在其列，其次為本件預售屋之宣傳，先以銷售中心、廣告平面圖、模型屋為重點，另旁白及螢幕下方標示『一樓挑高、挑空零住宅、一千九百坪中庭花園』，其中一樓係以模型屋顯現，中庭花園則以不知名之公園加以拍攝，至巴黎香榭大道則於旁白中述說『保留十六棵大樹塑造成台北獨一無二之巴黎香大道』，而中庭花園得慢跑、散步、親子休閒，亦在不知名場所拍攝而得，螢幕左上角並標示『參考畫面』，接續以放映約二秒之圖片方式顯現為加州露天游泳池、韻律中心、家庭電影院、圖書閱覽室、家教中心、兒童遊憩中心、撞球場、健身房、科技教室等設施，最後再以實際樣品屋介紹預售屋之格局陳設，並於螢幕左上角標示現場畫面，末以社區保全系統為結尾」等情大致相符，有該筆錄附於該案卷足參。足見原告主張廣告錄影帶有標明與高爾夫球場結合、巴黎香榭大道、中庭花木扶疏並得以慢跑、圖片顯示標準水道之游泳池、設有多部電腦之科技教室等情，應屬可信。然原告主張系爭房屋之現狀與上開廣告錄影帶之內容明顯不符，該廣告不實，被告已違反消費者保護法第二十二條之規定云云，為被告所否認。按消費者保護法第二十二條所規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，其所謂「真實」之要求，乃達一般理性消費者所能忍受之程度即可，除非出賣人或企業經營者於廣告上有保證之標示，否則該條文之「確保」，亦非特別保證。查１、系爭建物共有A、B、C、D、E、F、G、H八棟，由該八棟圍繞中庭之集合式住宅，其中A、B、G、H棟面臨南雅南路，一樓有店面，其餘各棟之一樓則均挑高各棟周圍並有植物庭園景觀，各棟之間並有磁磚步道相連、中庭亦有綠色植物、花草及人行步道之設置，而A、B、G、H面臨馬路之走道旁植有樹木，約有十三戶之面寬之磁磚步道，樹木間則設有機車格以便利停車，上開中庭及大樓各棟之建造位置與均被告所提一樓全區平面配置圖標示相符；另游泳池水質清澈，為曲線形狀，雖無八線道之寬長，但外觀亦如被告所提地下一樓全區平面配置圖所示；科技教室部分，其面積約三坪大，目前作為儲藏室用，業經本院於八十九年十二月十六日現場履堪屬實，此與上揭八十八年度訴字第四五一四號案承辦法官於八十九年六月十三日履勘現場情形大致相符，有該勘驗筆錄及被告所提相關照片可稽。又系爭房屋與遠東高爾夫球場所處之位置，經本院履勘核與被告提供之一樓全區平面配置圖之標示相符。準此，如以一般消費者購買社區型建築之觀點而論，中庭花木之種植維護、步道之設置、一樓挑高無人居住之現狀，系爭建物出售時一併考量之中庭及游泳池之休憩、運動之效用及目的，應認均已達成，被告就此部分已依債之本質提出給付，得以認定。至游泳池部分，廣告錄影帶僅以二秒之圖片顯示，而其旁白亦僅標示「加州陽光游泳池」，尚無法以圖片據認定被告所表示將設置八線道寬長之游泳池，再者，現場游泳池之設置並無不同於地下一樓全區平面配置圖，堪認已依契約內容而為給付。況廣告錄影帶就此部分僅以二秒之圖片顯示，觀看錄影帶之消費者將之列入影響買受系爭建物之決定因素，實難想像，是原告主張中庭、游泳池部分有廣告不實云云，要無法採。２、系爭建物為八棟之環繞式建築，為原告所不爭，僅有面臨貴興路之建築物緊鄰遠東高爾夫球場，亦即各該棟得以開窗即見高爾夫球場之綠草如蔭景觀，至於面臨南雅南路之建築物，則係面臨馬路，而未能開窗享受綠色景觀，亦得窺自一樓全區平面配置圖，此部分亦難認有何廣告不實。本件原告購得之Ｇ１壹樓，係面臨南雅南路者，已經本院勘驗明確，該棟建築物自始即無法窺得遠東高爾夫球場景觀至明。且參以被告所提高爾夫世界工地底價表可證系爭房屋每坪單價較面臨貴興路之D、E棟低廉一萬元，衡以價格為一般消費者購買與否最先考量因素之常情論之，較低單價之建築物之景觀視野略差，但無礙於享受鄰近高爾夫球場之生活機能，選擇較低單價者，價格仍為相當，縱認原告於買受系爭房屋之初未知悉無法窺得高爾夫球場景觀，被告出售之價格及提供之建築物亦屬相當，原告仍得享受鄰近高爾夫球場之生活機能，尚難認未達廣告內容之真實。３、行道樹部分，本院至現場履勘結果，被告確實保留原來行道樹，並鋪設有十三戶面寬之磁磚步道，要與一般之公共走道不同，雖與原告所提巴黎香榭大道圖片不盡一致，但一般消費者當可明瞭對於廣告錄影帶所稱之塑造成巴黎香榭大道乃宣傳手法，而以台北市近郊或台北市中心寸土寸金之地價，除非大規模之社區造鎮，實難期待建商將打造出與巴黎香榭大道一致之景觀，況巴黎香榭大道兩旁商家或建築物均有其歷史，建築物具有歐洲特色，位於台北縣板橋市○○○路之系爭建物旁顯無該等古色古香具有文化氣息之建築物，此應為原告所知，原告主張誤信廣告錄影帶之宣傳認為被告確將設置巴黎香榭大道，令人實難置信。一般消費者既未誤認廣告錄影帶之宣傳，而現場之磁磚步道亦鋪設完成，應認被告已依契約本旨提出給付，而無廣告不實情事。４、科技教室部分，無電腦之設置，面積亦僅約有三坪，但以目前資訊網路之發達，家庭購置電腦之普及率相當高，如再於社區地下一樓設置多部電腦，倘無人使用而遭廢置，豈不浪費，被告辯稱已將電腦費用折價予社區管理委員會，並提出原告不爭之協議書為證，被告既已折算成價金交予管理委員會，足認被告已代物清償。何況科技室內未設置電腦或改為儲藏室之原因，係應管委會之要求，而非被告不依約履行之結果。退步言之，縱認科技教室未依廣告內容設置涉有廣告不實，原告據此解除兩造契約，以對價性而言，對於被告乃顯失公平，自不能准許。５、此外，價值減損部分，原告並未具體指摘系爭房屋受有如何程度之價值減損，此部分主張亦不足採。從而，本件預售屋之廣告錄影帶製播之內容，被告所為系爭房屋之給付，堪認已符合以一般消費者所能忍受之程度，縱有不實，其程度亦屬輕微。原告主張構成瑕疵而為契約之解除，對於被告實失公平，依民法第三百五十九條但書規定，原告不能解除契約，故原告之主張，於法未合，礙難准許。
（八）消防設備部分：原告主張被告將公共消防設備設於系爭房屋之地下室，使該屋之隱密、專有性盡失，構成房屋之重大瑕疵云云。經查：１按各類場所消防安全設備設置標準第十二、十五及三十四條規定：「各類場所按用途分類如左：：二、乙類場所：（七）集合住宅。」、「左列場所應設置室內消防栓設備：：四、地下層．．供第一款其他各目及第二款至第四款所列場所使用，樓地板面積在一百五十平方公尺以上者。」、「除第十二條第二款第十一目或第四款之場所，應設置第一種消防栓外，其他場所應就左列二種消防栓選擇設置之：一、第一種消防栓，應依左列規定設置：一各層任一點至消防栓接頭之水平距離不得超過二十五公尺。．．．」。復依兩造契約書第十條約定：「本大樓之施工及標準悉依工務局核定之設計圖說、施工規範及本約附件約定之建材與設備為準（詳如附件三），由乙方（即被告）全權負責建造，並以工務局發給之建物使用執照為合格憑證。」附件三建材與設備「消防設備：１．消防水管警警報系統：每層梯間設有消防栓及火警綜合控制盤，管理中心配合設置自動化火警受信總機，可隨時監視各樓層是否有火警狀況，如有狀況可發出警報至各樓層。．．．４．標示系統：每層梯間均設有安全門及緊急照明燈，可供停電照明，並設置滅火器以供緊急消防用。５．地下室裝設全新自動發電機組，以應停電時供電梯、公共照明、揚水泵浦、消防設備及安全系統之用。」。本件建物係屬集合住宅，被告已依相關消防法令之規定，設計施工並依法設置消防設備，包括滅火器、自動灑水設備、泡沫滅火設備及消防箱、消防水帶等等，除自動灑水設備係設置於各住戶之屋內外，其中如消防箱、消防水帶等之部分，乃依整體社區安全而為之設置。至原告所稱一樓及附屬地下室部分，一樓及一樓以上住戶乃有獨立出入口，屬於複層式建築物，故設置於室內之消防栓，係獨立供該戶使用，自無影響公共安全之虞，則可稽諸內政部八十五年二月份消防安全設備會審（勘）執法疑義研討會會議紀錄。準此，難認有影響系爭建物安全價值效用之情事，原告此項主張，不足採信。
（九）大樓社區正門口設有一巨型高壓線電桿部分：原告主張大樓社區正門口設有一巨型高壓線電桿，造成住戶心理威脅，原告於售屋時允諾遷走，卻未為之，構成解除契約之重大瑕疵云云。經查，系爭建物大樓門外有一巨大電桿矗立，業經本院履勘屬實，然被告否認曾應允將促請台灣電力股份有限公司遷移，而原告迄未就此舉證以實其說。況該電桿是否有安全虞慮，復未見原告舉證證明，自難以此認定構成買賣標的物存有瑕疵。
綜上所述，原告主張之前開事項，或雖有瑕疵，然解除契約顯失公平，或並非瑕疵者，則原告主張解除買賣契約，即非有據。從而，原告先位聲明主張解除契約，請求被告各返還已繳納之價款二百五十二萬五千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息，尚有未合，應予駁回。
四、至於原告備位請求酌減違約金部分，固據提出被告八十八年一月十四存證信函為證。惟被告抗辯系爭存證信函僅是催告函，並非對原告行使解約及沒收違約金等語。經查，觀之被告對原告所發系爭存證信函載：「....。是特發此函通知，台端（指原告）請於本文到達日起五日內至交屋中心辦理交屋相關手續，並繳納銀行貸款新台幣壹仟壹佰伍拾捌萬元整。倘若逾期本公司將依貴我雙方買賣契約書第七條之規定，解除本契約，台端已繳款項依該條之規定，悉數作為公司重新出售本戶房屋所需各項費用之抵償及損害之賠償金，同時該戶房地由公司自行收回處。事關台端權益，敬請配合為荷。」，應僅是催告原告履約，並非已對原告行使解除契約權及沒收違約金甚明，原告主張該存證信函表示被告業已函達表示解約及沒收原告已繳全部價金云云，顯有誤解，為不可採。準此，被告既未對原告主張解約及沒收已繳價金作為違約金，原告何來請求法院酌減違約金或請求被告返還酌減後之金額之理？是原告請求本院酌減違約金云云，於法不合，為無理由。從而，原告備位聲明主張被告沒收違約金過高，請求予以酌減，進而請求被告各應返還一百六十八萬五千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息，於法無據，應予駁回。
五、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 二 月 九 日
民事第二庭法 官 曾部倫右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 二 月 九 日
法院書記官 柯月英