臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第二三一五號
原 告 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 簡維能律師
賴俊榮律師右當事人間確認債權不存在事件，本院判決如左：
主 文確認原告與被告間就附表㈠㈡所示不動產於民國八十二年九月十七日（收件字號：松山地政事務所八十二年信義字第二三七八九０號），設定最高限額抵押權之新台幣貳佰萬元之抵押權債權不存在。
被告就附表㈠㈡所示不動產於民國八十二年九月十七日（收件字號：松山地政事務所八十二年信義字第二三七八九０號），設定本金最高限額新台幣貳佰萬元之抵押權登記，應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、原告所有座落台北市○○區○○段肆小段三之五地號及其上建物建號一０七九建號，門牌號碼為台北市○○區○○街○○巷○○號二樓之土地和房屋所有權全部於民國八十二年九月十七日辦理設定登記被告為抵押權人，原告為債務人之本金最高限額抵押權（新台幣貳佰萬元），此有土地及建物登記謄本可稽，查該抵押權之存續期間為自八十二年九月十六日至八十三年九月十五日止，但在八十三年九月十六日以前原告與被告間並未有任何債權債務關係存在，為此請求確認兩造間新台幣貳佰萬元之抵押債權不存在。
二、按「抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人，僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記內容為準」。（依民法第八百六十條）。
三、原告與被告間抵押債權既不存在，因此被告所設定上述附表㈠㈡不動產之抵押權登記即應予塗銷，因此抵押權之設定，以抵押債權之成立要件，若其債權不成立或無效時，其抵押權應不生效，且被告前揭抵押權設定登記妨害原告所有如附表㈠㈡所示不動產之所有權，爰依民法第七百六十七條中段，請求塗銷其登記，俾除去其妨害。
㈠按被告稱說已將其兩百萬元的款項交付原告甲○○，而原告從未收到向被告借的
款項二百萬元且亦未付過利息，為此原告甲○○與被告乙○○間並未有任何債權債務關係存在，並請被告能提出證據。
㈡又被告稱說「原告已償還一百七十萬元及主張再清償三十萬元後」，此語乃是指
林義雄應要再清償三十萬元，來還清自己的債務，而其已償還的一百七十萬元亦是林義雄所清償還給被告的債務（見證一），這些都與原告無關。
㈢原告甲○○於 鈞院另訴（案號：台北地方法院八十八年訴字第二九八號風股）之起訴狀，因主張法律關係不甚恰當，故予撤回之。
㈣本件設定抵押權的內容，並未指名為擔保林義雄的債務，而登記原告甲○○為債務人，若原告與被告間抵押債權不存在，其抵押權登記即應予塗銷。
㈤我國民法對代理制度係採顯名主義，亦即是代理人應以本人名義為法律行為，而
原告並沒有親自簽名之授權書予以被告乙○○。又原告確實在林義雄所屬七信信用合作社有多次貸款之事實且都需核對身分及親自簽名，為此被告所述表見代理的情形不存在。另不動產抵押權應由不動產所有人設定之，其由第三人設定者，則須經所有人同意或追認，始能認為有效（民國十八年上一八九九號）。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、按原告甲○○交付其本人之身份證、印鑑證明、所有權狀等正本及印鑑章予訴外人即其兄林義雄，並委任林義雄代理原告本人向被告乙○○借款新台幣（下同）二百萬元，嗣被告交付上開款項並於系爭房地上設定抵押權俾擔保本件債權後，原告始驟而否認借貸事實並託詞辯稱未曾收受上開款項云云，實不足採信。蓋查：
㈠上開款項確已交付予原告，此由原告甲○○於 鈞院另訴（案號：台北地方法院
八十八年訴字第二九八號風股）之起訴狀（被證一號）上載明：「．．．亦經償還新台幣一百七十萬元，而此抵押債權所擔保者為本金最高限額二百萬元，故如原告（指甲○○）再為清償三十萬元後，本抵押債權既因清償而消滅，抵押權便失其附麗，被告（指乙○○）亦負有塗銷抵押權登記之義務。．．．」，是證原告應已收受系爭款項，上開託詞，不足採信。
㈡原告甲○○於另訴之訴訟程序中（案號如上所述）亦辯稱訴外人即其兄林義雄偽
造原告名義向被告借貸並設定抵押權云云，惟查，被告於該訴訟中曾明確陳明祈請原告請兄即訴外人林義雄出庭說明系爭事件原委，若真如原告所辯稱有偽造文書之情，被告為保債權併懲不法，當即追究林義雄民刑事責任，然原告卻遲未請其兄林義雄出庭作證，甚至具狀撤回該訴訟，故其中實情，容非原告所辯稱者，尚祈 鈞院明鑑。
二、本件抵押權之設定事宜係經過原告同意及授權始成立，且按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」民法第一百六十九條前段定有明文。原告雖主張其兄林義雄冒用其名義與被告訂立消費借貸及抵押權設定契約云云，惟查原告將身份證、土地、建物所有權狀印鑑證明及印鑑章交予其兄林義雄之情，此為原告於另訴起訴狀（見被證一號）中自認之事實，此項有關產權之重要文件，為辦理抵押借款所必需，原告將上開文件交付林義雄如非授權林義雄抵押借款，依客觀情形判斷，亦已足使第三人誤信原告對林義雄授以代理權，而有表見代理之情形，況且林義雄又為原告之親兄弟，其持上開文件向被告聲稱為原告辦理抵押借款，自足使被告相信原告對其授以代理權，故原告自應負本件授權人之責任，在債務未為清償之前，原告無由請求被告塗銷抵押權登記。
理 由
一、原告起訴主張其所有座落台北市○○區○○段肆小段三之五地號及其上建物建號一０七九建號，門牌號碼為台北市○○區○○街○○巷○○號二樓之土地和房屋所有權全部，於民國八十二年九月十七日辦理設定最高限額二百萬元之抵押權登記，被告為抵押權人，原告為債務人，抵押權之存續期間為自八十二年九月十六日至八十三年九月十五日止，並提出土地及建物登記謄本可稽，被告對此亦不爭執， 堪信為真。
二、原告主張在八十三年九月十六日以前原告與被告間並未有任何債權債務關係存在，為此請求確認兩造間新台幣貳佰萬元之抵押債權不存在，該抵押權登記，應予塗銷。被告則以上開款項確已交付予原告，原告應負表見代理責任等語置辯。
三、查系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地及建物登記簿謄本，雖記載原告為債務人，而有公文書推定之效力。惟民國八十二年時，林義雄向原告表示第七信用合作社要核對證件，原告便將身分證、印鑑證明交付林義雄，詎不知林義雄持上開證件，及原告原置於七信之所有權狀，向被告辦理抵押權設定等語，業經原告當庭陳述，並具結在卷。且系爭抵押債權貳佰萬元，係由訴外人林義雄匯款一百七十萬元予被告，並開立面額三十萬元之支票予被告，以資清償，業據原告提出匯款單及退票資料查詢簡覆表為證，被告對此亦不爭執。若林義雄非債務人，衡情無自為發票人及匯款人之理。從而，原告主張系爭抵押債權，是林義雄盜用其證件，設定予被告，應堪採信。又原告將身分證、印鑑證明交付林義雄，尚難認係將設定抵押債務之代理權授與他人之行為表示，被告主張原告應負表見代理責任，亦無足取。
四、從而，原告訴請確認原告與被告間新台幣貳佰萬元之抵押權債權不存在，及被告就附表㈠㈡所示不動產於民國八十二年九月十七日（收件字號：松山地政事務所八十二年信義字第二三七八九０號），設定本金最高限額新台幣貳佰萬元之抵押權登記，應予塗銷，為有理由，應予准許。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十一 日
民事第五庭法 官 李慈惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 三 月 十七 日~B法院書記官 張麗櫻