臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第二四四五號
原 告 乙○○訴訟代理人 徐景星 律師
苗怡凡 律師送達代收人 徐景星 律師被 告 甲○○ 住台北市○○○路○段○○號三樓之十右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文本院八十七年度民執午字第二三五一號拍賣抵押物強制執行事件所為之執行程序應予撤銷。
確認被告對於原告之新台幣貳拾肆萬貳仟陸佰肆拾壹元之違約金債權不存在。
被告應給付原告新台幣肆仟参佰玖拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、本院八十七年度民執午字第二三五一號拍賣抵押物強制執行事件所為之執行程序應予撤銷。
二、確認被告對於原告之新台幣貳拾陸萬貳仟伍佰柒拾玖元之債權不存在。
三、被告應給付原告新台幣柒萬叁仟陸佰肆拾肆元。
四、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、原告曾於民國（下同）八十六年九月二十五日向被告借款新台幣（下同）八十萬元，約定至同年十月二十四日止，利息三萬二千元並由原告提供如附表所示不動產設定最高限額九十六萬元之抵押權供擔保。
二、嗣原告因未如期清償，經被告聲請拍賣如附表所示之抵押物受償。惟兩造間之違約金係約定每萬元三十元，被告竟請求自八十六年九月二十五日起至清償日止按年息百分之六利息及每萬元每日三十元計算之違約金，則被告超出約定之部分請求自屬無理由。
三、又原告曾提起確認債權不存在之訴，經提存八十萬元、二千四百元之違約金，足證被告為貪圖重利而受領遲延。
四、對被告抗辯之陳述：
㈠、被告以「兩造均『應』明知每萬元每日三十元」抗辯，顯示被告並無違約金約定之明示意思表示。則被告既係於原告借款時未明示收取每萬元每日三十元之意思表示。
㈡、原告從未同意被告違約金之請求，蓋抵押權設定契約書既有明載，即不得以推定之方式認被告「應」明知或代書筆誤。
参、證據：
一、抵押權設定契約書影本一份。
二、他項權利證明書影本一份。
三、被告聲請拍賣抵押物之聲請狀。
四、本院八十七年度拍字第一六四號裁定。
五、本院八十七年二月十八日北院義字八十七民執午字第二三五一號囑託查封登記書。
六、本院八十七年聲字第一九二三號裁定。
七、八十七年度存字第三六八一號提存書。
八、八十八年度存字第一九一○號提存書。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、原告經代書程美惠之仲介向原告借款八十萬元，原約定一個月返還，經原告要求延期一個月清償，期限屆至後原告仍未為給付。
二、兩造間之違約金約定「每萬元每日三十元」，此為一般民間借款習用之約定，抵押權設定契約書上雖記載為「每萬元三十元」，顯係代書之筆誤。是利息自八十六年十一月二十七日起至原告八十八年六月八日提存止共五百五十九天，年息百分之六，共計七萬三千五百一十二元。違約金自八十六年十一月二十七日起至八十八年六月八日止，計五百五十九天，按年息百分之二十計算之違約金，合計二十四萬五千零四十一，強制執行費用二萬七千元，共計二萬零七十元，以原告提存之八十七年六千零四十四元，尚不足二十六萬二千五百七十九元。
参、證據：聲請傳訊證人程美惠。
丙、本院依職權調閱八十七年訴訟第三一七七號、八十七年度執字第二三五一號、八十八年度執字第二二九號卷。
理 由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。查原告起訴時，求為聲明「㈠、本院八十七年度民執午字第二三五一號拍賣抵押物強制執行事件所為之執行程序應予撤銷。㈡、確認被告就利息、違延利息及超出二千四百元違約金請求權不存在。
㈢、被告應給付原告新台幣柒萬叁仟陸佰肆拾肆元。㈣、訴訟費用由被告負擔。」，嗣於八十九年四月七日及同年月二十日言詞辯論時，將聲請更正為「確認被
告對於原告之新台幣貳拾陸萬貳仟伍佰柒拾玖元之債權不存在。」，則原告對於被告之請求既係基於同一訴訟標的，併僅將確認債權不存在之數額確定為二十六萬二千五百七十九元，依前開規定，自不屬訴之變更，合先敘明。
二、原告起訴主張：於八十六年九月二十五日向被告借款八十萬元，一個月利息三萬二千元，另由原告提供不動產設定最高限額抵押供擔保。經被告聲請拍賣如附表所示之抵押物受償，惟兩造間之違約金係約定每萬元三十元，被告竟請求自八十六年九月二十五日起至清償日止按年息百分之六利息及每萬元每日三十元計算之違約金，則被告超出約定之部分請求自屬無理由等語，被告則以：原告借貸八十萬元逾期未清償，而違約金約定「每萬元每日三十元」，此為一般民間借款習用之約定，抵押權設定契約書上雖記載為「每萬元三十元」，顯係代書之筆誤。是利息自八十六年十一月二十七日起至原告八十八年六月八日提存止共五百五十九天，以遲延利息百分之六，共計七萬三千五百一十二元。違約金自八十六年十一月二十七日起至八十八年六月八日止，計五百五十九天，按年息百分之二十計算之違約金，合計二十四萬五千零四十一，強制執行費用二萬七千元，共計二萬零七十元，以原告提存之八十七年六千零四十四元，尚不足二十六萬二千五百七十九元等語資為抗辯。
三、查原告主張於八十六年九月二十五日向被告借款八十萬元，為被告所不爭執，復經證人程美惠證述屬實，亦有抵押權設定契約書在卷可稽，自堪採信。是本件所爭執者，為兩造間之利息、違約金應如何計算，及被告領取原告提存之八十七萬六千零四十四元是否足以抵償原告所積欠之債務。
㈠、查原告主張利息並未約定一節，為被告所否認。惟原告自承本件借款期限為一個月，期限屆滿延期一個月，是原告最後清償期限為八十六年十一月二十四日。又原告主張被告受領遲延之情，除八十七年度存字第三六八一號提存書及八十八年度存字第一九一○號提存書外，並無任何證據可資為憑，又原告曾對被告提起確認債權不存在之訴，亦經原告二次未到庭辯論而視為撤回訴訟，而前開提存書亦僅得認定原告曾提存系爭債務金額外，並無原告請求清償被告無故拒絕受領之資料，此業經本院依職權調閱八十七年訴訟第三一七七號全卷查明無誤，是原告之主張即非可採，其應自八十六年十一月二十五日起負遲延責任。又被告於強制執行主張之利息為百分之六遲延利息，亦經本院調閱八十七年度執字第二三五一號案查明屬實。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第二百二十九條定有明文，是被告對原告主張遲延利息尚非無據。惟應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百零三條亦有明定，是被告既未證明本件係屬票據債權而遽以百分之六計算遲延利息顯然有誤，是被告抗辯遲延利息自八十六年十一月二十七日起至被告辦理提存之八十八年六月八日止五百五十九天，利息應為六萬一千二百六十元（元以下四捨五入）為有理由，原告請求返還利息一萬二千三百八十四元即屬有據，應予准許，超出此部分為無理由，應予駁回。
㈡、次查就兩造違約金之約定，被告抗辯應係「每萬元每日三十元」，惟抵押權設定契約書之記載為「每萬元三十元」，又證人程美惠亦到庭證述：八十六年九月二十五日原告借錢是我所仲介，當時借款八十萬元，利息是一個月二半二萬元，違約金每萬元每日三十元，抵押權設定契約書當場寫的，當時二人只有談到利息而已，違約金部分由我依慣例填寫。利息當場扣，交付七十八萬元．．．。我未與原告談到違約金如何計算，只有書面，利息也寫錯了，有約定但未寫明等語。況被告自認：我確實未與原告談到違約金如何約定等語（八十八年十一月十日言詞辯論筆錄）。足見兩造借貸契約成立時，就對違約金部分，確無每萬元每日三十元之合意，被告抗辯民間借貸習慣縱屬事實，亦不得以此拘束無合意之兩造。是原告主張本件僅有二千四百元之違約金（即八十萬元以每萬元三十計算違約金）為有理由，被告抗辯原告應支付二十四萬五千零四十一元之違約金顯屬無據，則原告請求確認被告對於原告之二十四萬二千六百四十一元之債權不存在為有理由，逾此部分顯屬無據，應予駁回。
四、查原告為清償對於被告之債權，於八十八年六月八日為清償而提存八十七萬六千零四十四元，為被告所不爭執，復有本院提存所八十八年度存字第一九一○號提存書在卷可參。查依前所述，原告所積欠被告之債權八十萬、利息六萬一千二百六十元、違約金二千四百元，又執行費用部分依被告於執行程序中提出可計入執行費用之部分為七千九百九十元（執行費五千六百元、鑑定費二千一百元、郵票費用四百二十元、聲請拍賣抵押物費用一百五十元），有本院八十七年執字第二三五一號卷全卷可考，是被告所得請求之債權為八十七年一千六百五十元，亦即原告提存八十七萬六千零四十四元尚超出被告所領取金額四千三百九十四元。
五、從而，原告之債權既已提存清償，其請求撤銷本院八十七年度民執午字第二三五一號拍賣抵押物強制執行事件所為之執行程序為有理由，應予准許。又原告請求確認二十四萬五千零四十一元之違約金債權不存在部分為有理由，逾此部分顯屬無據，應予駁回。又請求返還利息柒萬叁仟陸佰肆拾肆元部分，於一萬二千三百八十四元範圍內固屬有據，惟被告既提出執行程序費用抵銷之抗辯，經扣除執行費七千九百九十元後，於四千三百九十四元範圍內為由理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日
民事第四庭法 官 洪 于 智右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日
法院書記官 林 佳 蘋