臺灣臺北地方法院民事判決 八十八度訴字第二四五八號
原 告 京華證券股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○
戊○○丙○○被 告 乙○○訴訟代理人 梁穗昌律師複代理人 劉怡均律師右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆佰陸拾壹萬貳仟壹佰壹拾捌元及自民國八十八年二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰陸拾壹萬貳仟壹佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所述，並願提供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告於八十七年五月二十九日檢附身分證及相關資力證明向原告營業處所開立股票信用交易帳戶，戶號為五四八號，並有簽訂融券契約書。嗣於八十七年九月四日起以融資方式買進上市公司聚亨股票計十九萬股，每股單價新台幣（下同）六十六元五角，扣除自備款外，共向原告融資七百五十萬元。
（二）被告買進前開股票後，因股市不佳，股票連續下跌，導致被告融資擔保品不足規定維持率，經原告依契約第六條規定，通知被告限期補足其差額，詎料被告竟置之不理，原告即依契約第七條規定處分其擔保品，經處分所得充抵融資借款及利息後，尚不足四百六十一萬二千一百十八元。
（三）按依「台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法」第三十八條第二項第一款之規定，未依本辦法第二十四條第二項規定補足差額者，即為違約。依契約第十三條第一項約定：違反上開辦法者，契約當然終止；再按本契約第六條、第七條及第九條規定，被告應負返還借款之責。是揆諸上開情節，當事人間之融資融券契約既已終止或依契約規定，被告自應負返還融款差額四百六十一萬二千一百十八元，及自支付命令送達之翌日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）電話錄音只保存二個月，是證交所規定，現已超過二個月了，所以無法提出電話紀錄。如被告收到交割憑單而發現不是被告下單，應會有異議，而本件被告並無異議。融資買賣需有銀行帳戶，他人不可能知道，況且被告是當日沖銷。被告將存摺及印章交與第三人保管，有授與代理權，本件是電話交易，原告會帳號名字去確認，無誤後才同意下單。本件為信用融資，被告要有百分之五十自備款，第二天被告也有滙入自備款，因有信用額度不符合規定才發催繳通知書。只要完成交割手續，原告認為合法交易，故無保存錄音帶，證人曹婉菁已離職。本件不知是何人下單，有可能被告下單或經被告同意由第三人下單。一般交易是用電話通知，如未接獲通知應自行查詢，且被告有存證信函自認有授權施光訓使用。
（二）本件是電話交易，如被告不知情即不可能交割，交割有交割銀行，交割銀行帳戶別人不可能知道。
四、證據：提出開立證券信用交易帳戶申請書一份、信用帳戶個人徵信評估審查表一份、信用交易徵信調查表一份、委託買賣證券受託契約一份、融資融券契約書一份、合併買賣報告書暨交割憑單一份、現股賣出集保報告書一份、委託書一份、存款存摺一份、融資追繳通知書一份、追繳清冊及明細一份、委託印鑑存摺自行保管聲明書暨交割款券轉撥同意書一份、客戶對帳單一份、民事判決一份、原告融資利率函一份等影本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。
（二）如為不利於被告之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）被告並未下單融資購買原告所指股票並向原告融資，原告主張顯然不實，謹一一指駁如下：
１、「証券經紀商應備置有價証券購買及出售之委託書，以供委託人使用」，証券交易法第八十七條第一項規定甚明，即有証券交易必有委託人出具之委託書；另依台灣証券交易所股份有限公司証券經紀商受託契約準則第四條規定「証券經紀商必須依據委託人或其代理人之書信、電報、電話IC卡或當面委託，方得填、印製証券交易法第八十七條所規定之委託書承辦之」、「代理人須先取得委託人之委任書，方得代辦委託買賣及在業務憑證上簽章」（附件一），惟查：
⑴本件被告未委託購買原告所指之股票，否則原告應提出購買委託書為証。
⑵矧被告未出具前揭規則所定之代理委託書，委任代理人買賣系爭原告所指股票，請鈞長准許命原告就此依法負舉証之責。
２、原告所指系爭股票絕非被告所委買，矧若以電話委買，亦必有電話錄音，敬請鈞長賜准傳訊營業員或請原告提出系爭股票買賣之電話錄音，以彰大白，毋任感禱。
（二）台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第四條規定「證券經紀商必須依據委託人或其代理人之書信、電報、電話ＩＣ卡或當面委託，方得填、印製證券交易法第八十七條所規定之委託書承辦之」「代理人須先取得委託人之委任書，方得代辦委託買賣及在業務憑證上簽章」，又台灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條規定：委託人未能親自辦理前項規定事項者（如買賣證券），應以書面委託代理人代為辦理。本件股票買賣，原告既主張係被告授權第三人代為買賣，請原告提出本件交易中被告委任第三人買賣之委任書。
１、被告未下單購買原告所指之股票，亦未出具委託書委任代理人買賣系爭股票，原告主張完全與事實不符，亦不合法。
２、按原告於受託買賣時須依證券交易所章程或營業細則或公告之規定辦理，若有違反即視為違背受託契約，此有台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第十八條規定可稽，職是之故，依法依約既已定明第三人必須持有被告之委任書，原告始可接受代理下單，系爭股票買賣原告明知並違反在未取得委任書之情形下擅自下單，明知故犯，被告無需亦無可能為原告作業上重大疏失負責。
（三）被告確未授權第三人買賣系爭股票，原告墊款既因其所聘僱營業員之故意違法所致，自應由原告自負其責，始為正辦。
１、按台灣証券交易所股份有限公司証券經紀商受託契約準則第四條規定「証券經紀商必須依據委託人或其代理人之書信、電報、電話ＩＣ卡或當面委託，方得填、印製証券交易法第八十七條所規定之委託書承辦之」、「代理人須先取得委託人之委任書，方得代辦委託買賣及在業務憑証上簽章」，又台灣証券交易所股份有限公司營業細則第七十五條規定委託人未能親自辦理前項規定事項者（即買賣證券），應以書面委託代理人代為辦理，已一再揭櫫第三人需有本人之「書面委託」始得代理下單，此為同時維護本人及券商間交易安全之特別約定事項，不容任一方任意違反。原告主張系爭股票係被告授權施光訓代為購入，惟迄未能提出被告委由施光訓購買系爭股票之委託書，原告顯然違背契約特別約定事項，已有違約，不得遽令被告負責。
２、原告所呈存証信函至多僅係說明被告曾將存褶、印章交由第三人代為保管，唯依各該証券交易之規章，實際交易時，仍需由本人出具書面委託始得辦理，被告與存証信函中所載施光訓不同性別，無論當面或電話委託皆無誤認係本人之可能，事實上除証券商即原告營業員為求業績故予違法接受下單外，原被告二造不存在風險，原告墊款係因其自己所聘僱營業員之故意違法所致，自應由原告自負其責。
３、原告一方面明知並違反規定在未取得委任書之情形下擅自接受施光訓代乙○○下單，即無主張表見代理之餘地。蓋依民法第一六九條規定，表見代理在第三人明知其無代理權或可得而知者不在此限，原告京華証券公司係專業証券代理人，其明知依約定未取得當事人委任書，即不得接受由第三人代理當事人名義下單，明知故犯，至少有重大過失，自不得主張表見代理，其理甚明。依法依約，被告皆無需亦無可能為證券商故意違背法令及契約之特別約定事項負責，原告之訴，應予駁回。
４、矧原告謂其融資墊款七百五十萬元云云，究係如何墊款？如何計算？在在皆有未詳，又僅以原証五號原告自製之明細表即主張被告應償還
四、六一二、一一八元，利息部分更高達一五八、二七○元云云，如何得出亦有未詳，自無可准許。
（四）本件原告迄未舉證證明被告親自下單或出具委託書委任代理人買賣系爭股票，其於八十八年十月二十九日所呈「客戶交易明細表」云云，顯係其他證券公司帳號，與本件並不相涉；矧自原告同日所呈「委託人印鑑存摺自行保管聲明書暨交割款券轉撥同意書」中第二條更白紙黑字明載原告應於成交當日，將成交紀錄通知本人或本人指定之特定人，惟系爭股票交易原告並無通知，被告既未親自或委由第三人下單，原告又未依規定通知，根本無從提出異議，原告若主張有合法通知，則自應提出同意書第二條所列之確認紀錄，否則空口白話，自不應遽令被告為其內部疏失負責。
（五）原告所僱用營業員於接受本件委託下單時確有故意過失，自無由遽令被告負責。原告一再主張交易實務上僅須客戶所報姓名及帳號皆正確，營業員即認確認完成，可接受下單云云，顯與證券交易相關法令規章完全不符。蓋無論依証券經紀商受託契約準則或台灣証券交易所股份有限公司營業細則等相關規定，第三人必須有本人之「書面委託」始得代理下單，此為同時維護本人及券商間交易安全之特別約定事項，不容任一方任意違反，更不得積非成是，以營業員為求業績故予違法接單之陋習排除此等規定之適用，請鈞院明鑒。原告以本件自備款業經交割銀行順利扣款，即欲主張被告確實知情並授權他人下單云云，更屬無稽。蓋銀行並無通知客戶應補足交割所需自備款款項之義務，且融資所購得股票係質押於證金公司即原告手中，原告公司營業員或係為求業績或係為炒作股票，任意與第三人勾串利用被告帳戶下單並進行交割，惟被告確實未授權第三人下單購買系爭股票，依舉證責任分配之原則，原告應提出被告委託他人購買系爭股票之委託書，方得主張被告應清償本件融資墊款，否則僅以曾扣得自備款為由，即主張本件交易為被告所授權下單云云，完全本末倒置，殊不可採。
三、證據：提出台灣証券交易所股份有限公司營業細則第七十五條、台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第十八條等各一份影本為證，並聲請調閱錄音帶及訊問證人曹婉青。
理 由
一、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之開立證券信用交易帳戶申請書一份、信用帳戶個人徵信評估審查表一份、信用交易徵信調查表一份、委託買賣證券受託契約一份、融資融券契約書一份、合併買賣報告書暨交割憑單一份、委託書一份、存款存摺一份、融資追繳通知書一份、追繳清冊及明細一份、委託印鑑存摺自行保管聲明書暨交割款券轉撥同意書一份、客戶對帳單一份、民事判決一份、原告函一份等影本為證，被告對與原告簽訂融資融券契約，開立信用交易帳戶等事實並不爭執，雖以本件並未委託下單、欠款原告計算不詳等語置辯，惟查：
（一）被告於八十七年十一月十九日寄發存證信函予原告，陳述被告於原告之帳戶已借予訴外人施光訓使用，並將存摺、圖章交予施光訓保管等語，則被告顯已授權施光訓使用被告之帳戶進行股票融資融券買賣，自應負授權人責任，即就此帳戶內所為交易行為，其法律效果自應歸屬於被告，至於被告與施光訓之內部關係究竟為何，要屬另一問題。
（二）其次，證券商除具有客戶本人委託代理人之委託書外，固不可接受非客戶本人所為之委託買賣，惟本件為電話委託，原告並無從查悉下單之委託人是否為該帳戶之客戶本人，而被告就原告明知被告帳戶係由非本人或未具客戶委任書之代理人所為買賣、申購行為之事實亦無法舉證之，被告辯稱原告明知非被告本人下單而無書面委託書仍違法接單，違反受託契約，原告應自負其責等語，殊非足採。又證券經紀商對電話委託應同步錄音並至少保存二個月。但買賣委託有爭議者，應保存至該爭議消除為止，台灣證券交易所股份有限公司營業細則第八十條第四項固有明文。惟本件經由被告信用交易帳戶於八十七年九月四日電話委託以融資買進股票，並已完成交割手續，顯見被告於本件交易行為並無異議，迄至原告八十八年一月六日提起本件訴訟（支付命令），早已逾二個月之錄音保存期限，原告稱該錄音帶已銷毀並無違反上開法規之處。
（三）再者，原告對本件系爭股票買進日期之買賣張數、單價、手續費、總金額及融資金額、利息，暨處分日之單價、張數、手續費、交易稅、賣出金額，已提出合併買賣報告書交割憑單、存摺一份、現股賣出集保報告書一份、追繳清冊及明細一份、客戶對帳單一份、原告融資利率函一份等影本為證，被告並未說明原告之計算方式有何違誤，空言辯稱原告請求金額之計算方式不詳等語，亦非可採。
二、按借用人應於約定期限內，返還與所借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百七十八條定有明文。而兩造融資融券契約第六、七、九條約定「乙方（指原告）逐日計算甲方（指被告）信用帳戶內之擔保品價值與共融資融券債務之比率，其低於規定比率時，甲方應即依乙方之通知於期限內補繳差額。前項比率及補繳期限，依操作辦法第二十三條定之」、「甲方未依前條第一項規定補繳差額時，乙方即得依操作辦法第二十四條規定處分其擔保品」、「乙方前二條規定處分擔保品之時間及其處分價格，甲方絕無異議，處分費用並由甲方負擔之。前項處分所得，抵充甲方所負融資融券債務有剩餘者，應返還委託人，如不足抵充，甲方應立即清償，否則乙方依法追償之。乙方如因特殊事故未能處分擔保品取償時，甲方不得因此拒絕清償債務」。本件被告於八十七年九月四日以融資方式買進聚亨股票十九萬股，而向原告融資七百五十萬元，嗣因股票連續下跌，導致被告融資擔保品不足規定維持率，被告經原告通知後未限期補足其差額，原告乃依約處分其擔保品，經處分所得充抵融資借款及利息後，尚不足四百六十一萬二千一百十八元，揆諸前開說明，原告請求被告清償自屬有據。從而，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告給付四百六十一萬二千一百十八元，及自支付命令送達之翌日即八十八年二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。
三、假執行之宣告：兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，併予以准許。
四、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十八 日
民事第五庭法 官 鄭佾瑩右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十三 日
法院書記官 林淑玉