臺灣臺北地方法院民事判決 八十八度訴字第二五五七號
原 告 金里企業有限公司法定代理人 乙○○被 告 太平洋建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡靜玫律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠、被告應給付原告新台幣壹佰零陸萬零伍佰元暨自支付命令送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈡、原告願供擔保請宣告准予假執行。
二、陳述略稱：
㈠、緣被告太平洋建設股份有限公司（以下簡稱太平洋建設公司）於民國（下同）八十七年八月三日與原告簽立工程合約書，將其承攬之高雄縣立棒球場工地工程中之陶壁工程委由原告公司承作，約定工程總價款為新台幣（以下同）四佰萬元，原告於簽約後隨即施工作業。然同年十月二十一日，原告驟接被告通知，謂因高雄縣政府執意由某公司承接該工程為由，要求原告停工，被告並表示已完工部分及因承作該工程所需而訂購之材料、設備等支出均由其負擔。原告為維往來商誼，遂配合被告之決定，雙方同意中止合約。惟原告將所應請領之工程款計壹佰零陸萬零伍佰元之明細及概算傳真予被告，惟均百般推托，拒不給付。
㈡、按民法第五百十一條：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」另依工程合約書第十九條第二項中之約定：「倘甲方（按指被告）因故通知停工或停止工作超過六月以上時，乙方（按指原告）亦應立即停工並負責遣散工人，同時乙方亦有權要求終止合約，其已做工程及乙方已訂購之材料、設備無法退貨者，由甲方核實給價予以補償並接收。」準此，原告於契約存續期間，為求契約之履行，致力於工程施作進度，於契約終止時，已完成室內陶壁組合及室外創意製作，並購置多項設施，計貳佰玖拾陸萬柒仟伍佰元，扣除定金壹佰貳拾萬元，尚須給付原告壹佰柒拾陸萬柒仟伍佰元，經原告再予百分之四十之折讓，即應給付原告工程款及損害賠償計壹佰零陸萬零伍佰元。被告竟回覆需俟該工程完工後始能結算核發，依該合約書第十九條之約定，被告此舉顯已違約。經原告屢次向被告提示催索，均無效果，為此狀請判決命被告如數清償。
三、證據：提出：證一：工程合約書影本乙份；證二：催告函影本乙份；證三：工程送審單影本一紙；證四：太平洋建設公司八十八年一月四日８７高棒函字第０三七號函影本一份；並聲請傳訊證人黃德茂。
乙、被告方面：
一、聲明：
㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述略稱：
㈠、原告起訴主張於八十七年八月三日與被告簽立工程合約書，被告將承攬之高雄縣立棒球場工地工程中之陶壁工程委由原告承作，約定工程總價四佰萬元，原告簽約後隨即施工作業，然於同年十月二十一日，卻驟接被告通知，謂因高雄縣政府執意由某公司承接該工程為由，要求原告停工，被告並表示已完工部分及因承作該工程所需而訂購之材料、設備等支出均由其負擔，原告為維商誼，遂配合同意中止合約，惟被告迄今拒不給付工程款扣除被告已付定金及折讓後，共計壹佰零陸萬零伍佰元云云。惟查：
㈡、原告試作之陶壁未依約通過高雄縣政府審查，契約當然終止：
１、緣被告承攬高雄縣政府縣立棒球場工地工程，其中陶壁工程依該合約書第十九章陶壁施工規範第七條第二款規定，該工程陶藝家需五年內在國內外完成之作品及證明書，每件作品至少三坪面積以上，為此被告並刊登廣告啟事以徵求合適之陶藝家施作。
２、被告經監造人萬邦建築師事務所之推薦，認原告符合上開合約要件而與原告簽訂工程合約書，惟因該陶壁工程，高雄縣政府為求具地方文藝色彩之設計，除該陶藝家須具有一定承製要件外，尚要求該陶壁工程施工前須進行現場樣品施作，審查核可後該陶藝家方得正式施工。故依雙方合約書第三條第二項：甲方（被告）業主（高雄縣政府）之合約規範及施工圖說均視為本合約之一部分。而第八條資料送審約定：甲方得要求乙方（原告）提供：：：樣品、現場施作實品交由甲方或甲方之業主審查：：：若乙方無法通過甲方或甲方業主審核而導致工程之延誤，一切責任及損失概由乙方負責。且依該合約第十九條合約終止規定第一項第一款，乙方依本合約規定送審之樣本或文件，不被甲方之業主採納或送審不通過時，甲方得不經催告逕行將本合約予以終止，乙方並自願放棄承攬權。同條第二項並明定，乙方（原告）倘因上列原因致終止合約時，應即停工並負責遣散工人，並將到場材料、機具等交由甲方或甲方指定之第三人使用，乙方未領之工程款或被沒收之履約保證金均由甲方全權處理，俟工程全部竣工，甲方一切損失獲賠償後，始結算支付乙方結餘之金額或機具設備，倘有短缺工程款或不足償付甲方損失，乙方或其保證人應負責賠償之。
３、嗣於八十七年十月二十一日，原告經被告通知，與高雄縣政府之評議委員及監造人於原告之陶之鄉仁智工作室進行陶壁製作之簡報作業審議，經高雄縣政府評議委員當場審議結果，認該大型壁畫代表高雄縣公共藝術意象，應更加審慎執行，因原告僅提供一份設計圖，無從選擇，希望此公共藝術壁畫能以公開方式徵選。即原告所設計之陶壁無法通過高雄縣政府之審查。上情被告公司均知之甚稔，並有被告公司人員當場於會計紀錄簽名可稽，原告稱於同年十月二十一日驟接被告通知，謂因高雄縣政府執意由某公司承接該工程為由，要求原告停工云云，實與事實不符。則原告之作品既無法依約通過高雄縣政府之審查，本合約當然即行終止。
㈢、原告之陶壁設計樣品施作既未通過高雄縣政府審查，被告亦未指示其正式開工，原告請求工程款實屬無據：
１、承上，原告之陶壁設計樣品施作既未通過高雄縣政府審查，且原告亦未再提出其他設計，該工程合約即當然終止，況被告並未指示原告開始進行施工，而僅係樣品施作，原告竟即要求被告給付工程款高達二百九十六萬七千五百元（本工程總領四百萬元），誠屬無理。
２、實則因原告之陶壁設計樣品施作未能通過高雄縣政府之審查，致被告因另覓陶藝家而增加支出費用，損失不貲，依前開合約第八條、第十九條規定，被告本即得主張請求返還已付定金一百二十萬元，並就一切損失請求原告負賠償之責，詎原告竟反無理要求被告不僅定金拒絕返還外，尚要求被告給付一百七十六萬七千五百元，經百分之四十折讓後，共計一百零六萬零五百元，實為蠻橫。
３、況原告上開主張之金額明細及概算，僅略述其模型、燒成品或半成品每組或每坪之概算金額，難認確為施作樣品所必須支出，甚至原告竟將工廠應自備之設備、器材亦請求被告負賠償之責，是原告起訴請求被告給付上開工程款及損害賠償，俱為無理。
三、證據：提出：證一：工程合約書影本乙份；證二：廣告影本乙份；證三：高雄縣政府八七府建觀字第二一六一一三號函影本一件。
證四：驗收請款單影本一份；證五：高雄縣政府八七府建觀字第二四九０二九號函影本一件。
並聲請傳訊證人王鎮凡。
丙、本院依職權函高雄縣政府查詢系爭陶壁工程審查會後另案辦理之情形。理 由
甲、程序方面：本件被告之法定代理人為甲○○，原告起訴誤載為蒲筱德，茲經被告之聲請予以更正，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：被告太平洋建設公司於八十七年八月三日與原告簽立工程合約書，將所承攬之高雄縣立棒球場工地工程中之陶壁工程委由原告公司承作，約定工程總價款為四佰萬元，原告於簽約後隨即施工作業，同年十月二十一日，原告接獲被告通知，謂因高雄縣政府執意由某公司承接該工程為由，要求原告停工，被告並表示已完工部分及因承作該工程所需而訂購之材料、設備等支出均由其負擔，原告為維往來商誼，配合被告之決定，雙方同意中止合約，惟原告將所應請領之工程款計壹佰零陸萬零伍佰元之明細及概算傳真予被告，惟均百般推托，拒不給付，為此依承攬之法律關係訴請被告如數給付等語。
被告則以：被告經監造人萬邦建築師事務所之推薦，認原告符合被告與業主高雄縣政府之合約要件而與原告簽訂工程合約書，惟因該陶壁工程，高雄縣政府為求具地方文藝色彩之設計，除該陶藝家須具有一定承製要件外，尚要求該陶壁工程施工前須進行現場樣品施作，審查核可後該陶藝家方得正式施工，嗣於八十七年十月二十一日，原告經被告通知，與高雄縣政府之評議委員及監造人於原告之陶之鄉仁智工作室進行陶壁製作之簡報作業審議，經高雄縣政府評議委員當場審議結果，認該大型壁畫代表高雄縣公共藝術意象，應更加審慎執行，因原告僅提供一份設計圖，無從選擇，希望此公共藝術壁畫能以公開方式徵選，即原告所設計之陶壁無法通過高雄縣政府之審查，本合約當然即行終止。
且原告亦未再提出其他設計，該工程合約即當然終止，況被告並未指示原告開始進行施工，而僅係樣品施作，原告竟即要求被告給付工程款高達二百九十六萬七千五百元（本工程總領四百萬元），誠屬無理。況原告上開主張之金額明細及概算，僅略述其模型、燒成品或半成品每組或每坪之概算金額，難認確為施作樣品所必須支出，甚至原告竟將工廠應自備之設備、器材亦請求被告負賠償之責，是原告起訴請求被告給付上開工程款及損害賠償，俱為無理等語，資為抗辯。
二、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之工程合約書影本乙份、催告函影本乙份、工程送審單影本一紙及被告公司八十八年一月四日８７高棒函字第０三七號函影本一份為證。被告對於上開合約書及通知終止合約等之事實俱不爭執，應認原告之主張為可採信。惟茲兩造所爭執者在於：㈠、原告試作之陶壁是否未通過高雄縣政府審查而致系爭工程合約即當然終止，或係經被告通知原告後終止者；㈡、被告有無指示原告正式開工；㈢、原告主張之損害賠償金額明細及概算金額，是否確為施作樣品所必須支出，原告有無將工廠應自備之設備、器材亦請求被告負賠償之責。茲分論如下：
㈠、依兩造所不爭執之工程合約書「十九、合約終止」第一項第一款固約定，乙方依本合約規定送審之樣本或文件，不被甲方之業主採納或送審不通過時，甲方得不經催告逕行將本合約予以終止，乙方並自願放棄承攬權。然按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。又第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。民法第二百五十八條第一項、第二百六十三條分別定有明文。從而被告抗辯以原告試作之陶壁未通過高雄縣政府審查而致系爭工程合約即當然終止等語，與上開法律規定不符，尚非可採，而係經被告通知原告終止系爭工程合約而終止者；次查本件依兩造亦不爭執之高雄縣政府八七府建觀字第二一六一一三號函附件即高雄縣立棒球場新建工程之「陶壁工程」簡報作業審議會議紀錄之「五、會議結論：
１、依評議委員意見，該大型壁畫代表高雄縣公共藝術意象，應更加審慎執行，會中承包商僅提供一份設計圖，無從選擇，希望此公共藝術壁畫能以公開方式徵選。
２、本案設計圖因涉及陶藝製作技術及合約工程既有之經費，設計圖確定方式本府另案辦理。
據此，足見業主高雄縣政府於上開簡報審議會議時所作成之結論係「另案辦理」，經本院函高雄縣政府查詢另案辦理之結果，經函復略以：二、本案會議紀錄函知相關單位後，太平洋建設（股）公司建議「為免因公開徵圖方式影響作業時間，並不惜成本及撤換原有廠商」，請本府擇期審查，故本府據以審圖未再作「另案辦理」。有高雄縣政府八十八年十月二十九日八八府建
觀字第一九八四六五號函及其附件即高雄縣政府八十八年一月十一日開會通知單及被告公司八十八年一月四日８７高棒函字第０３７號函影本各一件可稽，據此亦可知業主即高雄縣政府對於原告原提出之陶壁工程設計圖並未予以審定為不通過，而僅係要求再另案辦理，而係因被告「為免因公開徵圖方式影響作業時間，並不惜成本及撤換原有廠商」，乃函請高雄縣政府擇期審查，堪以認定，被告所辯固亦非可採。
㈡、次依上開工程合約書「六、工程期限」係將原第⒈點刪除，另以加註方式載明：「依甲方（即被告）指示日期開工，依雙方議定進度完工。甲方應給予乙方五日曆天作為進場前之製備或備工時間。」據此，即應由原告舉證證明被告已指示開工日期，惟原告迄未能舉證以證之，從而，被告抗辯其並未指示原告正式開工等語，即為可採，並據被告公司之員工即前開棒球場工程工地主任王鎮凡到庭陳稱可稽；而原告則係自己為恐給付遲延而自行生產完工部分及因承作該工程所需而訂購之材料、設備，尚非可歸責於被告。
㈢、原告主張如計算式所示之損害賠償金額明細及概算金額，是否確為施作樣品所必須支出，原告有無將工廠應自備之設備、器材亦請求被告負賠償之責等情，惟為被告所否認，且原告迄未能舉證以明之，證人即監造人萬邦建築師事務所黃德茂到庭亦未能計算市價如何，復未能證明被告確有通知原告正式開工，是此部分原告所提出之計算式所示之金額，即非可採。
三、綜上所述，被告據系爭工程合約第十九條之約定而終止系爭工程合約雖非有據，但原告既未能證明被告已指示正式開工及其所生產之成品及半成品之確切金額，從而原告主張已有生產成品及半成品如其計算式所示之金額，既非可採，其主張除被告已給付之一百二十萬元定金以外，尚受有如其聲明第一項所示之損失為無理由，自不應予以准許，應予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨被告請求傳訊證人李允裴（高雄縣政府機要秘書），均毋庸再予審酌及調查，附此敘明。
丙、原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附據，併予以駁回。
丁、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 四 日
民事第三庭法 官 張明輝如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 一 月 四 日
書 記 官 王苑琛