臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第二八七五號
原 告 行政院農業委員會苗栗區農業改良場（原台灣省苗栗區農業改良場法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○
乙○○王昧爽 律師被 告 丙○○○ 住台北市○○區○○街○○○巷○○號訴訟代理人 陳伯英 律師右當事人間確認地上權不存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告對於原告所管有坐落台北市○○區○○段二小段四六八地號土地，範圍一０二平方公尺之土地地上權不存在。
（二）被告應將座落台北市○○區○○段二小段四六八地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷○○○號及二十五之一號如附圖甲、乙部分所示，面積合計一三四平方公尺之地上建物拆除，將土地返還原告，被告並應給付原告新台幣（下同）七十八萬四仟一佰七十五元，及自民國（下同）八十八年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被告並應自八十八年八月一日起至返還土地日止，按每月給付原告一萬四仟零十四元正。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）坐落台北市○○區○○段二小段四六八號地號土地（以下簡稱系爭土地），為台灣省所有，原告為管理機關，有土地登記簿謄本為證，被告未經土地所有權人及管理人同意，搭蓋違章建築房屋居住，顯屬無權占有，原告本於土地管理人之地位，代為行使所有權人之權利，依據民法第七佰六十七條所有權之法律關係，請求拆屋還地（最高法院六十九年台上字第五三七號及第六八０號判決意旨參照）。
（二）被告違建房屋位置，經台北市古亭地政事務所現場測量，製成複丈成果圖如附圖甲、乙部分所示，占用面積合計為一百三十四平方公尺，應予以拆除，將土地返還原告。
（三）被告以占有前述系爭土地之房屋，向台北市古亭地政事務所，申請以時效取得地上權登記（被告請求之面積僅一０二平方公尺），經原告向台北市古亭地政事務所提出異議，該所於八十八年五月十九日召集兩造開會調處，無法達成協議，該所遂於八十八年五月二十六日以北市古地一字第八八六０六六八二００號函，附調處結果通知書通知原告（古亭所函及通知書，原告於八十八年五月二十七日收到該函），茲不服古亭所之調處結果，於法定期間十五日內，向本院提起訴訟。
（四）被告在系爭土地上之地上權不存在，理由如下：１「按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件，須為以行使地上權
之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事者，其取得時效不能開
始進行」（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例參照），「又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任」（最高法院八十六年台上九三０號及八十七年台上一二八四號判決意旨參照），被告主張其已取得地上權時效，但未予以舉證，且亦不能證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，其所主張顯無理由，原告否認被告係以行使地上權之意思而占有系爭土地。
２所謂「行使地上權之意思，應是一種意思表示，必須表現於外，而為他
人所知」，亦即必須由被告之外部行為，表現出占有系爭土地，是以「行使地上權之意思」而占有（見本院八十七年度訴字第三六０三號民事確定判決及八十八年度訴字三０三一號民事判決書可參），被告於八十七年十二月九日，始向台北市古亭地政事務所申請地上權登記，應認於斯時起，被告方以行使地上權之意思占有系爭土地，其占用時間尚不足民法第七百六十九條或第七百七十條所規定之「時效」，其尚未取得地上權之申請要件甚明。
３按「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得
請求登記為所有人」、「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」、「時效取得所有權之規定於所有權以外財產權之取得，亦準用之」民法第七百六十九條、第七百七十條、第七百七十二條分別定有明文，故時效取得地上權，依上開規定，必須「和平」、「善意」、「並無過失」者，始能時效取得地上權，本件被告當初搭蓋違章建築房屋時，明知系爭土地是國有土地，而仍搭建房屋居住，是「故意」行為，其已構成刑法上之「竊占」罪責，與前引法條之「和平」、「善意」、「無過失」之要件不符，所以被告無權申請地上權登記。
４又地上權取得要件之一為「須以行使地上權之意思而占有」，但本件被
告之夫熊翔天，曾於八十年六月十日及七十八年三月十六日、七十八年一月四日，三次聯合其他違章建築戶（大約一百四十七戶），委託案外人陳淑玲、黃義清（台北市議員）等人，向台灣省農林廳等單位陳情，要求以「公告現值購買系爭土地」，由以上之申請書內容，證明被告是欲購買為所有之意思而占有，並非以行使地上權之意思而占有系爭土地，自與取得地上權之構成要件不合，被告無權向地政機關申請登記地上權。
５「無權占有他人土地，可能獲致相當於租金之利益，為社會通常觀念」
（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照），本件被告無法律上之原因而受利益，致原告受損害，為此原告依據民法第一百七十九條規定，請求相當於五年租金之不當得利，並依土地法第一百零五條準用第九十七條規定，認以土地申報地價年息百分之五計算之不當得利給付原告為宜，又本件五年不當得利起止日期，為計算上方便，自八十三年八月一日起至八十八年七月三十一日止共五年不當得利，被告應給付原告之金額為七十八萬四千一百七十五元，被告並應自八十八年八月一日起至返還土地日止，按每月給付原告之不當得利金額為一萬四千零十四元，不當得利計算表如附表。
三、證據：提出系爭土地登記簿謄本、台北市古亭地政事務所八十八牛五月二十六日函及附件、被告陳情書、最高法院六十四年台上字第二五五二號、八十六年台上字第九三０號、八十七年台上字第一二八四號裁判意旨及八十六年台上字第六一九號判決書、本院八十七年訴字第三六０三號、八十八年訴字第三０三一號、八十八年訴字第二九三五號判決書各乙份（均為影本）為證，並聲請本院履勘現場、囑託地政機關測量。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如為不利於被告之判決時，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告請求確認地上權不存在部分：被告自始係以行使地上權之意思占有使用系爭土地，且取得時效業已完成，顯有請求時效取得地上權登記之請求權存在，原告所持被告對系爭土地無地上權存在之後開各項主張，均無可取。
添 １被告於四十七年間在系爭地上建屋居住，自始即係以行使地上權之意思
而占有，被告亦從未表示係基於其他非行使地上權之意思而占有，原告所引最高法院六十四年台上字第二五五二號判例，係以該案之上訴人占有土地之始，主觀上即係基於承租人之意思，而非基於行使地上權之意思，其後亦非有變更為以地上權之意思而占有，自不能本於時效與取得地上權之規定請求登記為地上權人而言，與本件被告自始係以行使地上權之意思占有土地，而非基於承租之情形不同，應無適用餘地，尤難據以認定被告占用之始即無行使地上權之意思。
２又前開判例所示「地上權為一種物權，主張取得時效第一要件，須為以
行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行，上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人」之意旨，其重點係在說明占有人是否係以行使地上權之意思占有他人土地，須依其對外顯示之所由發生之事實之性質為斷，如占有人顯示其係本於承租人、借用人或所有人之意思而占有，則依其所由發生之事實之性質即非行使地上權之意思，即不得主張時效取得地上權，反之，占有人顯示其自始即係在他人地上建屋居住，合於民法第八百三十二條之地上權要件，則依其所由發生之事實之性質，即係以行使地上權之意思而占有，其於取得時效完成後主張時效取得地上權，即非法所不許，此觀最高法院六十九年度台上字第一五三三號民事裁判要旨所示「依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地達廿年以上之事實，始足當之」之意旨，以及同院八十五年度台上字第六０九號裁判意旨所示「：：苟占有人於占有之始即有於他人土地上建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後又確有建造房屋，或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思」之意旨，當無疑義。
３查被告係於四十七年間即在系爭地上建屋居住之事實，為原告所不爭，
並有門牌證明書三張、被告戶籍謄本、台北市稅捐稽征處文山分處書函、房屋收據、戶籍收據、工程受益費收據等資料，足以顯示被告占有之始，即有於系爭地上有建築物之目的合於民法第八百三十二條所定地上權要件而使用土地，且於占有之後，又確有建造房屋之情事，舉家並居住於地上房屋已歷四十餘年，揆之最高法院六十九年台上字第一五三三號及八十五年度台上字第六０九號民事裁判要旨所示，依此被告占有所由發生之事實之性質而觀，自足證明被告係以行使民法第八百三十二條所定地上權之意思而占有系爭土地，原告指被告未能證明係以行使地上權之意思而占有云云，自非可採。
４占有人推定為善意、和平及公然占有，民法第九百四十四條定有明文，且此二十年之占有，又不以自始為善意並無過失為必要，參照民法第七
百六十九條甚明，原告指被告在省有土地上搭建房屋為「故意」之「竊占」行為，難謂和平、善意無過失，應無權申請地上權登記云云，亦非有據，更無論在公有土地上仍得進行地上權時效取得，為學說所肯定，內政部七十七年八月十七日頒訂之「時效取得地上權登記審查要點」（
內政部台內地字第六二一四六號）第九點亦明定「占有人占有公有土地申請時效取得地上權登記，無土地法第二十五條之適用」，亦採相同肯定見解。
５又溯被告自四十七年起占有系爭土地建屋，以迄向台北市古亭地政事務
所申請以時效取得地上權登記，四十餘年來原告明知其情，均未對被告主張無權占有而行使其物上請求權（被告申請地上權登記後，其占有可以對抗原告所有權，亦難指為無權占有理由詳後），而查占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，民法第九百四十三條定有明文添，是原告指被告係無權占有，無權申請地上權登記一節，亦非可採。
６原告又謂被告曾於七十七年間向台灣省政府申請購買系爭土地，指被告
係以買受之意思占有系爭土地云云，尤屬顛倒事實，無可採取，按系爭地內土地約一萬坪，係由原告於四十八年間（在被告建屋占用之後）借與國防部總務局使用，為期十年，迨七十七年因國防部逾期不還，台灣省議會乃決議應由國防部協調現住人，以公告現值價購，事經里長趙耀武獲悉後，遂約集住戶，推舉熊翔天、龔宗健為購地改建會主、副主委，因不諳法令乃委請黃義清先生代向省府申請購地手續，乃因國防部拒
絕協調而作罷並無任何結果，可見所謂申購土地也者，乃係遵奉省議會之決議，並非被告有何主動意願，且既無任何結果，時間又係在被告之地上權取得時效完成之後，自難謂被告於四十七年占有之始即係本以購地之意思而占有，尤其被告因已符合時效取得地上權要件，省議會始有可由國防部協調被告等現住人以公告地價購地之決議，此無異已承認被告時效取得地上權之合法性，更無論地上權人依法本有優先承買土地之權利，因之其決議可以價購之擬議，自與被告自始係以行使地上權之意思而使用系爭土地之情形無悖，亦不生任何影響。
添 ７至原告另引本院八十七年度訴字第三六三號民事判決及八十八年訴字第
三０三一號民事判決：謂行使地上權之意思為意思表示，必須由被告之外部行為足以推論其占有系爭土地係以行使地上權之意思方足當之，尚難僅以占有他人土地建屋之客觀事實，即認係基於地上權之意思而占有添本件依被告提出之證據，應認被告向台北市古亭地政事務所請求為地上
權設定登記時起，方可認定其向第三人意思表示以行使地上權之意思占有系爭土地取得時效尚未完成云云，其見解顯嫌偏失，應非的論，蓋被告申請地上權登記，乃係以已具備時效取得地上權之要件而行使地上權之登記請求權而已，而被告以行使地上權之意思而使用系爭土地，則應溯自建屋居住以迄取得時效至今，否則如照上開本院判決之見解，當永無占有二十年期滿之可能；非但民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條關於時效取得地上權之規定，將永遠無法實現，形同具文，而土地法第五十九條有關地上權登記異議起訴之規定及內政部頒「時效取得地上權登記審查要點」，亦屬毫無意義，矧所謂行使地上權之意思表示，並不限於明示，默示亦可，於法尤無強令被告必須張鑼打鼓，對外宣示週知之規定，從而被告為行使地上權之意思表現於外部行為即為占建房屋及久住之行為，顯已為他人所共知，尤已為原告長期所默許，似此情形，自難謂被告無行使地上權之意思表示。
８綜上，被告確係以行使地上權之意思而占有系爭土地，且已和平繼續占
有廿年以上，依民法第七百十二條規定準用同法第七百六十九條規定，自得請求以時效取得地上權登記，被告據此向以已具備時效取得地上權之要件向台北市古亭地政事務所請求時效取得地上權登記，並經該所依登記審查要點審查結果予以受理准許公告，於法自無不合，原告提出異議，任意否定被告之地上權登記請求權，自非正當，應請駁回。
（二）關於拆屋還地及給付不當得利部分： １按被告已在原告提起本訴請求拆屋還地前，已以具備時效取得地上權之
要件，向台北市古亭地政事務所為地上權取得時效登記之申請，並經該所依法受理及准許公告在案，因之被告本於法定之時效取得地上權之登記請求權，自得對抗原告，而非無權占有可比；否則即無以貫澈法律就時效取得規定之目的，民法有關時效取得地上權之規定將成具文，因之原告依據民法七百六十七條規定以被告為無權占有，併為請求拆屋還地自非有理，應請駁回。
２又被告因時效取得地上權，依據上述，既係基於法律規定，且業已提出
申請地上權取得時效登記，即非民法第一百七十九條所定「無法律上原因而受利益」，自不成立不當得利，而時效取得地上權並不以支付租金為要件，更無論原告又已將系爭土地約一萬坪於四十八年間借與國防部總務局使用，亦顯無所謂致受有相當於租金之損失，原告遽指其受有相當於租金之損失，尤有無稽。
３基上理由，被告以行使地上權之意思，二十年間和平、繼續占有原告管
有之系爭土地，而依民法第七百七十二條規定準用民法第七百六十九條之規定，向台北市古亭地政事務所請求地上權時效取得登記，經該所審查以受理公告，於法自無不合，原告利用異議，請求確認被告之地上權不存在及請求拆屋還地及返還不當得利，均無理由。
三、證據：提出最高法院六十四年台上字第二五五二號、六十九年台上字第一五三三號判例要旨、同院八十年台上字第一二一二號、八十五年台上字第六０九號判決書、謝在全著民法物權論上冊第一九五至一九六頁、原告與國防部總務局借用系爭土地合約書、台灣省議會致台灣省政府函、委託書、申請書、原告致黃義清函、門牌證明書三張、戶籍謄本乙份、台北市稅捐稽處文山分處書函、房屋稅收據五件、戶稅收據四件、工程受益費收據八件（均為影本）為證。
理 由
甲、程序方面：
一、本件原告台灣省苗栗區農業改良場因精省業務，自八十八年七月一日起移撥行政院農業委會員，全銜變更為行政院農業委員會苗栗區農業改良場概括承受「台灣省苗栗區農業改良場」一切權利義務，亦經行政院農業委員會苗栗區農業改良場聲請承受訴訟，並提出行政院農業委員會八十八年六月二十九日（八八）農人字第八八０八０三二六號令及行政院農業委員會苗栗區農業改良場八十八年七月七日八八苗場人字第三０三五號函影本，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，本件原告係本於「物上請求權」及「不當得利」之法律關係請求被告應將系爭土地上門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷○○○號，面積一０二平方公尺之地上建物拆除，將土地返還原告，並應給付原告六十四萬零五千元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自八十八年七月一日起至返還土地日止，按每月給付原告一萬零六百六十七元，嗣後原告雖於八十八年十月六日具狀追加為系爭土地上門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷○○○號及二十五之一號如附圖
甲、乙部分所示，面積合計一三四平方公尺之地上建物拆除，將土地返還原告，被告並應給付原告七十八萬四仟一佰七十五元，及自八十八年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被告並應自八十八年八月一日起至返還土地日止，按每月給付原告一萬四仟零十四元，惟查本件訴訟標的之法律關係，原告於起訴時即陳述明確，並未有何變更或改變，是原告起訴後追加其訴之聲明請求被告拆除建物範圍及給付金額部分，除不甚礙被告之防禦及訴訟之終結外，是揆諸民事訴訟法第二百五十五條第一項但書、第二百五十六條第二款等規定，核亦無何違誤，亦非變更訴訟標的之法律關係，應併予說明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張坐落系爭土地，為台灣省所有，原告為管理機關，被告未經土地所有權人及管理人同意，搭蓋違章建築房屋居住，顯屬無權占有如附圖甲、乙部分所示，占用面積合計為一百三十四平方公尺，原告本於土地管理人之地位，代為行使所有權人之權利，依據民法第七佰六十七條所有權之法律關係，請求拆屋還地，按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件，須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事者，其取得時效不能開始進行，又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任，被告主張其已取得地上權時效，但未予以舉證，且亦不能證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，且曾於八十年六月十日及七十八年三月十六日、七十八年一月四日，三次聯合其他違章建築戶，委託案外人陳淑玲、黃義清等人，向台灣省農林廳等單位陳情，要求以公告現值購買系爭土地，證明被告是欲購買為所有之意思而占有，並非以行使地上權之意思而占有系爭土地，自與取得地上權之構成要件不合，況被告當初搭蓋違章建築房屋時，明知系爭土地是國有土地，而仍搭建房屋居住，是「故意」行為，其已構成刑法上之「竊占」罪責，與「和平」、「善意」、「無過失」之要件不符，所以被告無權申請地上權登記，又被告無法律上之原因而受利益，致原告受損害，為此原告依據民法第一百七十九條規定，請求相當於五年租金之不當得利，並依土地法第一百零五條準用第九十七條規定，認以土地申報地價年息百分之五計算之不當得利給付原告為宜，又本件五年不當得利起止日期，為計算上方便，自八十三年八月一日起至八十八年七月三十一日止共五年不當得利，被告應給付原告之金額為七十八萬四千一百七十五元，被告並應自八十八年八月一日起至返還土地日止，按每月給付原告之不當得利金額為一萬四千零十四元等語。
二、被告則以：伊係以行使地上權之意思占有系爭土地，被告於四十六年在系爭土地上建築房屋居住，主觀上即係以建築房屋行使地上權意思而使用系爭土地，政府就被告興建之房屋亦編有門牌，設有房屋稅籍，被告舉家於此已達四十餘年，依客觀情形足認被告係以行使地上權之意思占有系爭土地，則被告以時效取得地上權為由，向台北市古亭地政事務所請求地上權登記，自屬合法，原告提出異議為無理由，被告既已時效取得地上權，則其自有正當權源占有系爭如附圖所示土地，並無不當得利，原告請求為無理由等語，資為抗辯。
三、查台灣省苗栗區農業改良場自八十八年七月一日起，移撥行政院農會委員會即原告，系爭土地坐落於台北市○○區○○段二小段四六八地號、地目建、面積三千九百九十三平方公尺之土地為國有土地，原告則為管理機關；坐落如附圖所示甲、乙部分土地，面積一百三十四平方公尺，門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷○○○號及二十五之一號之建物為被告所有，現被告居住占有使用上開建物。被告向台北市古亭所以時效取得為由申請地上權登記，並經古亭所受理聲請並公告，原告提出異議後，古亭所於八十八年五月十日召集兩造調處，無法達成協議，古亭所遂於八十八年五月二十六日以北市古一字第八八０五五一六００號函（附調處通知書）通知原告，原告於八十八年五月二十七日收受該函件，不服古亭所調處結果，於八十八年六月九日向法院提起本件訴訟，否認被告就系爭土地如附表所示之土地有地上權存在，並請求拆屋還地及返還不當得利，業經原告提出行政院農業委員會（八八）農人字第八八０八０三二六號函、土地登記謄本、古亭所八十八年五月二十六日北市古地一字第八八六０六六八一００號函（附調處結果通知書）為證，並經本院履勘現場屬實，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，准由管領機關起訴，代國家主張所有權人權利，最高法院五十一年台上字第二六八０號判例可資參照。查原告為系爭如附圖所示土地之管領機關，則其自可代表國家提起本件訴訟。再查，原告起訴主張被告就系爭如附圖所示部分土地，無地上權存在，被告則抗辯其就該部分土地地上權存在，並向古亭所以時效取得為由請求地上權登記，則原告請求確認被告就如附圖所示部分土地無地上權存在，自有訴之利益，合先敘明。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨礙其所有權之虞者，得請求妨止之，民法第七百六十七條定有明文。系爭土地為國有土地，原告為系爭土地之管理機關，對該土地原告自有權起訴代國家主張所有權人權利。系爭門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷○○○號及二十五之一號占用系爭如附圖甲、乙所示國有土地；上開建物為被告所有，被告對該建物有處分權能，此為兩造所不爭執，已如前所述。則本件原告請求被告拆屋還地及返還不當得利是否有理由，所應究者為被告就如附圖甲、乙所示土地，是否可以時效取得地上權為由，對原告抗辯其為有權占有，茲分述如下：
（一）按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；又上揭規定於所有權以外財產權之取得準用之，民法第七百六十九條、第七百七十條、第七百七十二條定有明文，從而以行使地上權之意思而占有不動產，為時效取得地上權之首項要件，再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。而在消極確認之訴，應由被告負舉證責任，確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證責任，此有最高法院十九年上字第三八號、二十年上字第七０九號判例意旨可資參照，至於善意、和平、公然、繼續占有，法律設有推定，即占有人推定其為善意、和平及公然占有，經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間繼續占有，惟就「無過失」民法無推定的明文，從而主張善意「無過失」取得時效之人應負舉證責任，因此，於本件主張時效取得地上權登記之被告，須就其具備時效取得地上權登記之要件，負舉證之責。
（二）經查本件被告向台北市古亭地政事務所申請地上權登記，地政機關就其提出之文件審查無誤後，依土地登記規則第一百十三條第二項公告，原告於公告期間內提出異議，由該管市縣地政機關台北市古亭所予以調處，兩造並未達成協議，台北市古亭地政事務所依職權予以調處，原告不服調處於收受調處通知後十五日內向司法機關起訴，是受訴法院自應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體之裁判，故參酌上開說明，主張時效取得而得申請為地上權登記，第一要件須其為以行使地上權之意思而占有。系爭如附圖所示土地為國有土地，雖無礙於被告以時效取得為由請求為地上權登記，並以此對抗原告抗辯其為有權占有，然被告主張時效取得地上權，必須依其所由發生之事實，係基於「行使地上權的意思」而和平、繼續、公然占有系爭土地，然依民法第九百四十四條第一項僅規定，占有人推定其為以「所有之意思」，善意、和平及公然占有，僅係就推定前後兩時之間繼續占有，而就關於時效中斷之事由，應由土地所有權人負舉責任，至於「以行使地上權之意思」並不在上揭條文所推定之列，最高法院八十六年台上字第六一九、七三四號判決可資參照，從而主張「基於行使地上權的意思」之被告，就此乃應負舉證責任。
（三）惟按「地上權為一種物權，主張取得時效第一要件，須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行，上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人」之意旨，其重點係在說明占有人是否係以行使地上權之意思占有他人土地，須依其對外顯示之所由發生之事實之性質為斷，如占有人顯示其係本於承租人、借用人或所有人之意思而占有，則依其所由發生之事實之性質即非行使地上權之意思，即不得主張時效取得地上權，反之，占有人顯示其自始即係在他人地上建屋居住，合於民法第八百三十二條之地上權要件，則依其所由發生之事實之性質，即係以行使地上權之意思而占有，其於取得時效完成後主張時效取得地上權，即非法所不許，此觀最高法院六十九年度台上字第一五三三號民事裁判要旨所示「依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地達二十年以上之事實，始足當之」之意旨，以及同院八十五年度台上字第六０九號裁判意旨所示「：：苟占有人於占有之始即有於他人土地上建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後又確有建造房屋，或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思」之意旨，查被告係於四十七年間即在系爭地上建屋居住之事實，為原告所不爭，並有門牌證明書三張、被告戶籍謄本、台北市稅捐稽征處文山分處書函、房屋收據、戶籍收據、工程受益費收據等資料，足以顯示被告占有之始，即有於系爭地上有建築物之目的合於民法第八百三十二條所定地上權要件而使用土地，且於占有之後，又確有建造房屋之情事，舉家並居住於地上房屋已歷四十餘年，揆之前開裁判要旨所示，依此被告占有所由發生之事實之性質而觀，自足證明被告係以行使民法第八百三十二條所定地上權之意思而占有系爭土地，原告指被告未能證明係以行使地上權之意思而占有，自非可採。
（四）再按所謂行使地上權之意思表示，法律並未規定須以明示方式為之，默示亦可，於法尤無強令被告必須對外公告週知之規定，何況究竟占有之起為「所有之意思」或「行使地上權之意思」僅為占有者主觀內在意念，而在他人土地上有建築物、其他工作物或竹木，多屬公然，況且本件經本院到場履勘系爭土地如附圖甲、乙所示建築物為平房，且系爭土地其他部分均為同材質之房屋，此有本院八十八年九月七日勘驗筆錄在卷可稽，又被告自四十七年起占有系爭土地建屋，迄向台北市古亭地政事務所申請以時效取得地上權登記，期間歷經四十餘年來原告明知其情，均未對被告主張無權占有而行使其物上請求權，從而被告主張基於行使地上權之意思表現於外部行為即為占建房屋及久住之行為，顯已為他人所共知，尤已為原告長期所默許，如前所述，故被告主張行使地上權之意思表示乙節，堪以採信。
（五）原告又謂被告曾於七十七年間向台灣省政府申請購買系爭土地，指被告係以買受之意思占有系爭土地云云，尤屬顛倒事實，無可採取，按系爭地內土地約一萬坪，係由原告於四十八年間（在被告建屋占用之後）借與國防部總務局使用，為期十年，迨七十七年因國防部逾期不還，台灣省議會乃決議應由國防部協調現住人，以公告現值價購，事經里長趙耀武獲悉後，遂約集住戶，推舉熊翔天、龔宗健為購地改建會主、副主委，乃委請黃義清代向省府申請購地手續，乃因國防部拒絕協調而作罷，並無任何結果等情，此有被告提出之原告與國防部總務局借用系爭土地合約書、台灣省議會致台灣省政府函、委託書、申請書、原告致黃義清函等影本在附卷可證，可見所謂申購土地者，乃係遵奉省議會之決議，並非被告有何主動意願，且既無任何結果，尚難遽此認被告於四十七年占有之始即係本以購地之意思而占有。
（六）綜上所述，被告基於行使地上權之意思而和平、繼續、公然占有係爭土地二十年，依法自得請聲登記為地上權人，惟因時效取得地上權登記請求權者，在未為登記前，其占有他人土地有無正當權源，所謂「登記」通常係指土地權利登記關機依土地登記規定登記簿，並校對完竣，加蓋校對人員名章後，始告完畢，但完成取得時效之占有人，已取得「登記為地上權人」之期待權，此項取得權於占有人為登記之聲請後，應予以保護，基於法律不保護權利睡眠者之法理，被告在歷經四十餘年占用系爭土地，原告並未對被告行使任何權利，迨至被告聲請登記後，於地政機關公告期間，提出始對之提起異議權，惟此異議權僅得主張聲請登記，不符合取得時效之要件，而非使長期睡眠於權利上之人，謂其已可行使物上請求權，是在被告未完成地上權登記前，固未取得地上權，但被告占有系爭土地，究不能因此而認為係無權占有，故原告在被告因時效完成取得聲請登記為地上權人並向主管機關為登記之申請，原告以物上請求權及不當得利為為訴訟標的提起本訴，即屬無據，不應准許，而原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
（七）本件判決之基礎事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與本判決勝負已不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
丙、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日
民事第四庭法 官 陳 博 文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日
書記官 蘇彥宇