臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第三○九三號
原 告即反訴被告 勝陽建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 戊○○
丁○○被 告即反訴原告 甲○○ 住台北市○○區○○路○○○巷○○弄訴訟代理人 乙○○ 住台北市○○區○○路○○○巷○○弄右當事人間返還代墊款事件，由台灣士林地方法院移送前來，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾參萬肆仟伍佰伍拾肆元，及自民國八十八年三月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾壹萬元供擔保後，得假執行。
事 實
壹、本訴部分
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）六十三萬四千五百五十四元及自起訴狀繕本翌日即民國八十八年三月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告與被告於八十五年五月七日訂立買賣契約，被告向原告購買原告所興建之「超值屋」大廈Ｅ１棟陸樓及坐落土地應有部分，並另購買停車位乙位，建物總價一百二十四萬六千元，土地總價三百二十萬四千元，車位價錢為八十萬元，共計五百二十五萬元。原告依約完成建築，並將建物及應有部分土地登記給被告。被告仍在原告代為墊付之款項及部分價金未清。
（二）依雙方所定土地預定買賣合約書第七條約定：「辦理產權移轉登記及土地貸款手續費由甲方負擔」，原告代被告墊付土地移轉代書費六千元、印花稅一千八百二十三元、規費一千九百八十三元。次依房屋預定買賣契約書第十一條第二項約定：「前述房屋第一次登記或房地產權移轉登記及抵押設定登記所應繳納之稅費，由甲方負擔者；契稅、監（公）證費、印花稅、保險費、代書費、地政規費等」，原告代被告支出計有契稅二萬零一百三十元、建物移轉印花稅二百六十八元、建物移轉規費四百二十八元、公證費二百九十五元、設定規費四千七百二十元、謄本費八十元、影印費八十元、房屋保險費一萬六千三百十元、土地移轉及建物移轉代書費各六千元、公證代書費二千元、抵押設定代書費三千五百元、車位移轉代書費二千元、代刻印章費五十元、外水電配管一萬七千五百十七元、電費部分五千三百十六元、瓦斯配管三萬三千一百七十元。
（三）依房屋預定買賣合約書第一條第二項第二款約定：「若登記面積與買賣面積有誤差超過百分之一以上情事時，雙方同意就超過百分之一部分，依本房屋、土地預定買賣契約書之總價除以前項約定房屋總面積所得之每坪單價相互補貼價款。」買賣面積主建物九、四七坪，附屬建物（含露台）十一、六七坪，公設
四、一一坪，合計二五、二五坪。登記面積為主建物一二、四二坪，附屬建物一○、六七坪，公設四、二七坪，共計二七、三六坪。依合約第二條第一項約定，露台部分以三分之一價格計算，露台坪數為九、二二坪，扣除露台一六、○三坪，露台以三分之一計算，相當於三、○七坪，土地價金為三百二十萬四千元，建物價金為一百二十四萬六千元，共計四百四十五萬元，則合約每坪單價為二十三萬三千元【445/(16.03+3.07) =23.3】。露台誤差原告少登記○、九二坪，扣除百分之一誤差，不足為○、八三坪，露台以三分之一價錢計算，則原告應找補被告六、四五萬元（0.83×1/3×23. 3=6.45）。建物加工設約定為一六、○三坪（25.25-9.22=16.03），登記面積為一九、○六坪（27.36-
8.3 =19.06）則誤差為三、○三坪，扣除百分之一互不找補，多登記面積為二、八七坪，以每坪二十三萬三千計算，被告應找補原告六十六萬八千七百元，扣除原告應找補被告，總計被告應找補原告六十萬四千二百元。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、被告於答辯狀理由一，對於八十六年十一月五日雙方完成交屋手續不爭執，但不滿原告未經催告，逕行起訴。事實上，原告於八十七年三月十九日委託律師以存證信函催告，被告均未履行，至八十八年二月初，原告才提出訴訟，期間長達十個月有餘，對被告相當尊重。
２、被告要求現場丈量，原告同意，並尊重該丈量之結果。
３、被告引用公平交易委員會八十四年九月六日第二○四委員會決議，房地買賣合約書應表明公共設施分攤之方式，以明定公共設施面積或其他分配比例。
依原告與被告所訂房屋預定買賣契約書之附件一「面積分配明細及說明」中載明：主建物：九、四七坪，附屬建物：十一、六七坪（含陽台、露台、花台、雨庇、栽植槽），公共設施：四、一一坪，而完工後建物所有權狀登記之坪數多於契約約定坪數，足證原告並未違反公平交易委員會之決議。
４、被告又引用內政部台（85）內地字第八五七三六五四號頒行之「預售房屋買賣契約書」第五條有關房屋誤差及其價款找補規定。惟查（１）被告所引用之資料乃範本，並非行政命令，該範本係供參考之用，不具法律上拘束力。
依憲法規定，命令與憲法或法律抵觸者無效，而綜觀民法，並無坪數找補以百分之三為上限之規定，該範本既非行政命令，自無拘束力。（２）依雙方所訂房屋買賣契約第一條第二項第二款，明定誤差超過百分之一以上時，應互相找補。此為契約所明定，依民法所定，法律行為只須不違反強制或禁止規定，均有效。民法二十四種契約，亦只供訂約參考或補充之用，何況乎內政部頒行之範本。
５、被告另引用消費者保護法第十二條及第十五條，主張契約無效。消費者保護法第十二條乃規定，定型化契約違反誠信原則，對於消費者顯失公平者無效。今兩造所訂之契約，明定坪數、價金、找補方式，並無違背誠信原則，亦未對消費者顯失公平，當無該法第十二條之適用。同法第十五條規定，乃一般條款抵觸非一般條款而言，今被告並未說明契約中何者為一條，抵觸那一條款，且契約第十八條明定，契約之附件視為本約一部，與本約具同等效力，何來一般條款與非一般條款可言。
６、有關代墊款部份（金額計新台幣三萬零三百五十四元），業經被告於八十九年五月三十日庭期表示不爭執，就該認諾部份敬請 鈞院依民事訴訟法第三八四條之規定，為被告敗訴之判決。
７、被告所爭執乃面積之問題，被告於八十八年八月十日答辯狀第二項未段亦自陳「宜請公證單位實行現場丈量計算以憑裁判。若果有增補，被告當如數增補，未有二言。」，原告爰就面積之計算及差額之找補提出補充說明如下：
（１）面積之計算比較：ａ、系爭房屋預定買賣合約書第一條第一項載明「第E1棟陸樓戶之主建物附屬建物所有權全部暨其持分之共同使用部份合計二
五．二五坪，其面積分配見附件一」，而依附件一面積分配明細及說明之第四項明定「本戶房屋經依前述各條原則配算後，其面積約為一、主建物九點四七坪、附屬建物：一一點七六坪（陽台、露台、花台、雨庛、栽植槽）。
二、公共設施四點一一坪。三、合計二五點二伍坪。ｂ、依台北市中山地政事務所土地複丈成果圖得知，主建物面積為１陸層三０點九六平方公尺、２夾層十點一平方公尺，合計為四十一點○六平方公尺（即十二點四二坪），與建物所有權狀相符，而較買賣合約書面積多出二點九五坪。附屬建物面積：１露台二七點六六平方公尺（較建物所有權狀多出０點二一平方公尺），２陽台面積七點八三平方公尺則與建物所有權狀相符，合計為三０點四九平方公尺（即十點七三坪）較建物所有權狀多出０點０六坪。共同使用部份面積為一四四二點八八平方公尺，較建物所有權狀一四四六點０五平方公尺（包括公共設施八一六點六二平方公尺，停車位六二九點四三平方公尺）減少三點一七平方公尺（即０點玖五坪係為停車位面積之誤差）公共設施部份（不含車位）面積為八七六點六二平方公尺，被告持分為173/10000， 面積為十四點一二平方公尺即四點二七坪，面積並無短少，故依復丈成果圖，系爭房屋之面積合計為二七點四二坪（12.42坪+10.73坪+4.27坪）。（２）差額之找補：ａ、依房屋預定買賣合約書第一條第二項第二款約定「若登記之面積與買賣面積有誤差，超過百分之一以上情事時，雙方同意就超過百分之一部份，依本房屋土地預定買賣合約書之總價除以前項約定房屋總面積所得之每坪單價相互補貼價款。」本件買賣面積主建物為九點四七坪，附屬建物（含露台）一一點六七坪，公共設施四點一一坪，合計為二五點二五坪。登記面積為主建物一二點四二坪（複丈成果圖為一二點四二坪）附屬建物十點六七坪（複丈成果圖為十點七三坪），公共設施四點二七坪（複丈成果圖為四點二七坪），共計二七點三六坪（複丈成果圖為二七點四二坪），依合約書第二條第一項約定，露台部份以三分之一價格計算，露台坪數為九點二二坪，不包含露台坪數為一六點０三坪（25.25-9.22=16.03），露台以三分之一價格計算相當於三點０七坪；土地價金為三百萬二十萬四千元，建物價金為一百二十四萬六千元，共計四百四十五萬元，則合約每坪單價為二十三萬三千元。即4,450,000/(16.03+3.7) =233,000。ｂ、露台誤差原告少登記０點九二坪予被告，扣除百分之一誤差不找補，應找補之部份不足０點八三坪，露台以三分之一價錢計算，則原告就露台部份應退還被告六萬四千五百元（
23.3萬*.83*1/3=6.45萬）。ｃ、合約面積不含露台為十六點０三坪（25.25- 9.22=16.03），登記面積不含露台為十九點０六坪（27.36-8.3=19.06），則誤差為三點０三坪，扣除除百分之一互不找補，多登記應找補面積為二點八七坪，以每坪二十三萬三千元計算，被告應補原告六十六萬八千七百元。ｄ、扣除原告應退被告六萬四千五百元，被告尚應給付原告六十萬四千二百元。（３）綜上所述，被告依約應補足差額價金，六十萬四千二百元予原告毋庸置疑
８、被告抗辯「中山地政事務所之複丈成果圖777.61平方公尺部份與原告庭呈之中山地政事務所建物測量成果圖之地下層面積602.26平方公尺之部份重複計算10.65*19.13+12.37* 45.36部份」乙節，顯係意圖以數字混淆視聽，原告爰提出說明及計算式以為澄清：（１）系爭建物主建物複丈成果表面積41.06平方公尺即12.42坪，權狀與複丈成果圖完全相符，而比買賣契約多2.95坪，此點被告並不否認，至於附屬建物（包含露台及陽台），露台面積27.66平方公尺（較權狀多0.21平方公尺）陽台面積7.83平方公尺（與權狀相符）合計為35.49平方公尺即10.73坪（較建物權狀多出0.06坪），此原告於準備狀（二）及附表一敘述甚詳。（２）至於被告爭執之部份在於共同使用部份，而所謂共同使用部份包括Ａ．大公設（俗稱）即不包含車位之共同使用部份，亦即未購車位之區分所有權人之共同使用部份。Ｂ．小公設即車位之共同使用部份，亦即有購買車位之區分所有權人之共同使用部份茲再詳析如下：ａ．依建登記謄本所載建號二四三六號所表彰之共同使用部份（即大公設）計816.62平方公尺，被告持分為173/10,000，即14.12平方公尺（4.27坪）比買賣契約多出0.16坪，此816.62平方公尺係包括地面層至第六層及屋頂突出物一層至三層，另加上地下層之蓄水池、樓梯間、機械室、台電配電室（地下層合計178.52平方公尺）。ｂ．依建物登記謄本所載建號二四三七號所表彰之共同使用部份（即小公設）計629.43平方公尺，被告持分1/30，即
20.98平方公尺（6.34坪）比買賣契約多出0.89坪，此629.43平方公尺係包括地下室30個車位面積602.26平方公尺（即複丈成果圖之777.61平方公尺，扣除前項蓄水池等計178.52平方公尺為599.09平方公尺，與權狀面積誤差為
3.17平方公尺，平均每個車位誤差0.1平方公尺，惟仍較買賣契約面積多出
0.8坪）及地面層之汽車昇降機27.17平方公尺。ｃ．依建物登記謄本所載前述兩建號合計面積1446.05平方公尺與複丈成果圖所示共同使用部份合計144
2.88平方公尺正好誤差3.17平方公尺，且係小公設（車位）之部份，但仍高於買賣契約書之面積，被告反得其利。綜上所陳，被告爭執重複計算10.65*
19.13+12.37*45.36部份純屬子虛烏有。
三、證據：提出預定買賣契約書影本三份、權狀影本二份、保險費收據影本一份、政大代書費用明細表影本一份、水費收據影本四份、電費收據影本一份、瓦斯費收據影本二份、存證信函影本一份、公司變更登記表影本一份、土地及建物登記謄本影本一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）緣本件買賣雙方於系爭房屋預定買賣合約書及土地預定買賣合約書中之付款明細表第三十三款已由原告公司人員於八十六年十一月五日簽收原告之付款支票，雙方完成「完工交屋」，並已經完成點交門匙、車位、分期付款銀行存摺等，依照一般習慣認知已完工交屋手續，被告且已顧工裝潢、入住，此一過程長達數月，且入住已近二年。原告倘有增補價金之要求，應可檢具收據、文件及相關資料前來收取，詎原告迄無委派人員「持據」前來請求被告應付款項，而逕與興訟，其行甚惡也。
（二）被告遷入之系爭房屋面積，其長寬高之尺寸與房屋買賣合約書中附件三「房屋平面位置圖」上所載面積並無不同，足見原告應係依約興建房屋並交與被告。
致如原告訴之主張面積以地政機關登記為準而生之誤差，經查詢得知一般個案，地政機關係採建商依建築圖申報以放樣方式計算而准登記之作業，換言之，地政機關登記之面積亦係由原告申報者，則原告主張面積有所增補，應請原告提出合理之解釋及計算之方式，方為公允。
（三）近年來國內經濟慘澹，房地產跌幅奇大，且不易銷售，被告原期為一位十二歲之多重極中度殘障之女兒方便而找尋進出有電梯直通之房屋，卻因經濟壓力奇大，才向原告以預售屋及分期付款方式議購系爭房屋並如期辛苦付款。其總價一百二十四萬六千元，扣除銀行貸款須自備三十二萬二千元之房價，及土地自備款共一百十五萬元部分，可以分三十三期付款之方式，原係可勉力支付之買賣，詎原告於交屋搬入後忽然主張應找補六十六萬八千七百元，已超出預算達百分之五十八。依社會一般房地買賣習慣及內政部地政司頒行之規定，實為一項「不可思議」之錯誤，其計算過程應係有極嚴重之錯誤情事。
（四）依據行政院公平交易委員會八十四年九月六日第二○四次委員會決議「房地買賣合約書應表明公共設施分攤方式，以明訂公共設施面積或其分配比例，否則係違反公平交易法第二十四條之欺罔或顯失公平之無效定型化契約。」又依內政部台（85）內地字第八五七三六五四號頒行之「預售屋買賣契約書」第五條有關房屋面積誤差及其價款找補規定「...... 其超過百分之二以上者，買方只找補超過百分之一至百分之三部分為限（即至多不超過百分之二）......」原告於系爭買賣契約書中故意漏列上項法律條款，為顯失公平之定型化契約，違反消費者保護法第十二條、第十五條為無效契約，不得據以請求。
（五）地政機關丈量結果如與公文書登載相符，即與系爭房屋、土地預定買賣合約書不符，亦即原告並未依約施工，擅自變更，是原告違約，是則１、依最高法院三上七四三號判例，系爭買賣契約無效，依民法第一百十一條規定原告依法不得據以主張如訴之聲明。２、建築法第三十九條明訂：「起造人應依核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依造本法申請辦理...... 得於竣工後，備具竣工平面、立面圖一次報驗。」則苟原告如係按照系爭合約所載之工程圖樣及說明書施工，應不致出現高達百分之三十之誤差面積而興訟。且參考政府建築法規及台灣省建築管理規則第三十一條與高雄市建築管理規則第三十五條均明列；「建築物之竣工尺吋，高度誤差在百分之一以下，未逾三十公分，各樓板面積誤差在百分之三以下，未逾三平方公尺，其他各部分尺寸誤差在.... 視為符合核定計畫....。」的安全誤差範圍，概為規範建築物之承載重量、抗壓耐鎮、防颱防災之安全係數，違反者則為不安全建物。本件系爭房屋苟如地政機關登載坪數超級加大化，其建築安全顯已超越安全標準，並請揆諸去年九二一大地震房屋倒塌、人遭活埋之慘劇，被告已不願且不敢承購系爭房地產。依民法第三百五十三條、第三百五十九條規定，有關買賣標的物出賣人對買方負「物之瑕疵擔保責任」及「買賣標的物有瑕疵者，買受人得解除契約或請求價金減少.... 」，或依消費者保護法第十一條、第十二條之規定，對消費者顯失公平，應為有利消費者之解釋。系爭買賣契約係不肖惡霸建商以其近二十年建築經驗，舞文弄墨，遊走法律邊緣之作為，故意以誘導方式讓消費者誤認商品實質與廣告相符，故意使用相對人不明之用語為面積之表示，如「使用面積」、「私有面積」、「梯間面積」、「公共面積」等非地政機關登載時使用之非法用語為表徵或表示，並未載明其意義，致消費者對面積數量及建築結構合法性，產生誤認。依消費者保護法第十二條規定契約無效。
（六）系爭房地增補面積坪數價金，經台北市中山地政事務所複丈成果，又有不同坪數之表達，且原告涉嫌違反民法、公平交易法、消費者保護法等修關交付標的物權利瑕疵擔保責任、定型化契約無效、詐欺虛偽不實等，不得歸責於消費者之面積坪數認定。系爭房地坪數，係依據原告廣告「挑高四米二超值屋」六樓全區總配置圖Ｅ１（６Ｆ）及附件二挑高超值空間.... 一屋數得.... 而訂立買賣契約，其坪數為私有面積一一、九二坪、梯間面積二、二四坪、公共面積
一、八七坪、露台九、二二坪，合計二五、二五坪（即契約坪數）。亦即原告應依契約工程圖尺寸施工及依照建築法規依法施工。又今較諸系爭房地產權坪數面積，已有１、契約坪數。２、所有權狀坪數。３、台北市中山地政事務所八十六年七月二十七日測量成果圖坪數。４、台北市中山地政事務所八十九年三月十五日土地複丈成果圖坪數等四款不同之認定。究應依何為準，依契約本無爭論。但依原告庭呈面積計算比較表觀之，則主建物部分所有權狀與中山地政事務所複丈成果圖之記載坪數為一二、四二坪，與系爭買賣合約書九、四七坪相差百分之三十一、一五，已違反系爭契約面積登記及誤差處理合約。另公共設施部分誤差三、八九及車位（二四三七建號）部分六、三四坪與契約書五、四五坪誤差百分之一六、三三。在在顯示原告於訂約之初即已預設詐欺坪數或於房地產景氣不佳之時期，故意以少報坪數，降低總價文詐欺方式、引誘消費者上當訂約，再以公權力奪取差價之故意，違反消費者保護法第十二條。
（七）系爭房地面積增補，原告雖呈報及解釋其坪數之增補，但並無提及地下層面積計算公式，致使地下層停車位購買戶又重複計價，涉及一地兩賣、虛增坪數之不法詐欺行為。即中山地政事務所之複丈成果圖七七七、六一平方公尺部分與原告所提六○二、二六平方公尺之部分重複計算。又原告利用地政機關於丈量面積時，可以「外牆外圍為基準線」丈量面積未辦理建物所有權第一次測量及登記之習慣，利用地政法令及建管法令標準不一之法規漏洞，而意圖謀得不當利益之舉，此點證諸台北市政府建築執照藍曬圖面積計算方式及使用執照核發依據之八四建字第○五五號竣工圖標示面積完全相同，對照中山地政事務所測量成果圖圖示尺寸記載亦相同，惟計算時，外牆中心線與外牆外沿計算相差六公分可證。原告不能僅憑地政登記面積而主張增補，亦即系爭房地面積並無實質增加，乃文件之誤差而已，而系爭房地面積增補之意義，端視消費者是否「實質受益」而定，今苟因地政機關與建管法令之計算方式不同，而增加「所有權狀之虛坪」，徒增被告於稅捐機關「課稅」標的之增加而已，原告並無實際付出，被告卻又實質受害，豈有原告反要求被告賠償之理。
三、證據：提出房地預定買賣合約書之付款分配明細表影本一份、陽信商業銀行存摺影本一份、殘障手冊影本一份、內政部台（85）內地字第八五七三六四號頒行之「預售屋買賣契約書範本」影本一份、挑高四米二超值屋六樓全區總配置圖影本一份、超值屋廣告挑高四米二正好用影本一份、系爭房屋施工契約尺寸圖影本一份、台北市中山地政事務所八十六年七月二十六日建物測量成果圖影本一份、新聞剪報「夾曾屋違建違法」影本一份、原告違反公平交易法處分書影本一份、被告通知原告夾曾違法要求處理之存證信函影本一份、內政部預售屋買賣契約書影本一份、台北市建管處核發建築執照原圖暨面積計算方式影本一份、台北市政府工務局核發八四建字第○五五號竣工圖暨面積標示影本一份、照片六張為證。並聲請測量系爭房地之面積。
丙、本院依被告之聲請勘驗現場，並囑託台北市中山地政事務所派員會同測量製有勘驗筆錄及實測圖附卷。
貳、反訴部分
甲、反訴原告方面：
一、聲明：
（一）反訴被告應給付反訴原告六十萬元，及依約給付違約金、依消費者保護法給付懲罰性賠償金。
（二）反訴被告應將系爭買賣土地、建物及車位所有權狀交付反訴原告
二、陳述：
（一）被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條第一項定有明文。因反訴被告無權占有反訴原告所有之本訴系爭「土地所有權狀」、「建物所有權狀」及「車位所有權狀」，侵害反訴原告之權利，依民法第七百六十七條規定，反訴被告自應返還。
（二）反訴被告於本訴系爭增補價金及代墊款中，未對反訴原告提呈證物之瑕疵擔保（如證物七、八、九、十、十之一、十之二相片以木頭代替鋼筋之責任及龜裂滲水嚴重情形，證明建物安全堪憂）及夾曾屋不合法之應負擔保之責；又系爭房地買賣預定契約書之停車場與防空避難室因規格不合，上層高度不夠，致使反訴原告權益受損；反訴被告函覆有關房屋瑕疵檢修事宜解釋反訴被告於瑕疵責任之處理情形，且有許多瑕疵繫屬永久性無法修繕者，如停車位高度不足、電信受信箱全年滲水、避雷針接地線盒、插座內嚴重漏水、電梯槽底會積水、，反訴原告已如該函舉證證明反訴被告應負共有四十四項瑕疵擔保責任。按出賣人之物具有瑕疵，出賣人依民法第三百五十四條至第三百五十八條之規定，應負瑕疵擔保責任，買受人得請求減少價金及在非顯失公平之情形下得解除契約，故請判決反訴被告於系爭契約中應負瑕疵擔保責任減少價金六十萬元。
（三）反訴被告為促銷系爭預售屋，於廣告刊登「四米二正好用」「房屋會長空間」「房子會長房間」「買一房設計創意二房」「買二房設計創意三房」等於「買房子再賺銀子，省銀子來買車子」「一屋數得屋超所值」.... 等美麗詞句及「夾曾室內裝潢建議圖稿」標示系爭房屋之設計尺寸，使反訴原告誤以為將來交屋後可合法申請建築夾曾，受騙以當時最貴之價金簽訂系爭買賣合約，如今已證明法律之規定，將來如果興建夾曾，即屬非法違章建築，將遭受罰或被拆除，反訴被告故意不告知該物之瑕疵，反訴原告尚得不主張減少價金、解除契約，而逕行請求不履行價金之支付作為損害賠償，民法第三百五十九條、第三百六十條定有明文。且反訴被告曾於八十六年五月二十二日因相同違反公平交易法被行政院公平交易委員會以（86）公處字第○六五號處分，其以常業犯罪手法，再三違反消費者保護法、公平交易法、民法相關條文。
三、證據：除援引本訴證據外，另補提原告八十八年七月六日函覆有關房屋瑕疵檢修事宜影本一份為證。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）本件本訴自繫屬 鈞院迄今己逾一年三個月，反訴原告始於八十九年九月十五日提起反訴，其意圖延滯訴訟之目的己甚明確，請逕予駁回，以利本訴之終結。
（二）反訴被告所提反訴其法律依據及為訴訟標的之法律關係不明確，反訴被告實無從為較明確之答辯，茲謹就事實提出答辯：（１）反訴原告所提之瑕疵部份，反訴被告予以否認，反訴原告主張瑕疵應負舉證責任。（２）夾層為合法登記之面積，並非不合法。（３）所有權狀因反訴原告未付清價金及代墊款，尚留置於反訴被告處。
（三）系爭建物之土地及建物所有權狀（含公設及車位）各乙紙，因反訴原告未付清全部價款及代墊款，依買賣契約書第十二條規定反訴原告有先全部履行房地契約之義務（包括增補價款、代墊款）後，反訴被告始應交付權狀，是故反訴原告未完全履行上開義務前，反訴被告並無將所有權狀交付反訴原告之義務，退萬步言，縱有交付之義務，反訴被告亦主張同時履行抗辯。
（四）本件有關房屋及公共設施均己實施點交予反訴原告及管委會，如真有如反訴原告所述之瑕疵，反訴原告殊無接受點交之理，更何況房屋點交迄今己有三年之久，反訴原告迄今始提起反訴主張瑕疵要求減少價金，顯係意圖拖延本訴甚明。
（五）系爭房屋之夾層部分係合法登記之面積，反訴原告所提與本件無關之其他案例，不足採信。
三、證據：除援引本訴證據外，另補提建物及土地所有權狀影本各乙件為證。理 由
甲、程序方面：原告勝陽建設股份有限公司之法定代理人於八十九年一月十二日變更為丙○○，有公司變更登記表在卷可稽，其已依法聲明承受訴訟，核無不合；又本件被告即反訴原告提起反訴，係以原告即反訴被告尚未交付系爭買賣房地車位權狀及所交付系爭房地有瑕疵，聲明求為交付權狀及請求給付減少價金，應無礙於反訴被告之防禦及訴訟終結，應准許之，先予敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：原告與被告於八十五年五月七日訂立買賣契約，被告向原告購買原告所興建之「超值屋」大廈Ｅ１棟陸樓及坐落土地應有部分，另購買停車位乙位，建物總價一百二十四萬六千元，土地總價三百二十萬四千元，車位價錢為八十萬元，共計五百二十五萬元，原告依約完成建造並將建物及應有部分土地登記予被告，然依約被告對於如附件一、二所示原告代為墊付之款項及買賣坪數找補價金尚未清償，合計被告尚應給付原告六十三萬四千五百五十四元，為此本於買賣契約關係，請求被告如數給付上開金額及法定遲延利息。
被告則以：系爭買賣房地，兩造早已「完工交屋」，且被告已顧工裝潢，入住近二年，倘原告有增補價金之要求，應可檢具收據、文件及相關資料前來收取，詎其迄無委派人員「持據」前來請求應付款項，而逕與興訟，其行甚惡也。又被告所購買系爭房屋面積與合約書中附件三「房屋平面位置圖」上所載面積並無不同，足見原告應係依約興建房屋並交予被告，其若主張面積有所增補，應提出合理之解釋及計算之方式。再依據行政院公平交易委員會八十四年九月六日第二○四次委員會決議「房地買賣合約書應表明公共設施分攤方式，以明訂公共設施面積或其分配比例，否則係違反公平交易法第二十四條之欺罔或顯失公平之無效定型化契約。」又依內政部台（85）內地字第八五七三六五四號頒行之「預售屋買賣契約書」第五條有關房屋面積誤差及其價款找補規定「...... 其超過百分之二以上者，買方只找補超過百分之一至百分之三部分為限（即至多不超過百分之二）...... 」 原告於系爭買賣契約書中故意漏列上項法律條款，為顯失公平之定型化契約，違反消費者保護法第十二條、第十五條為無效契約，不得據以請求。又倘系爭房屋面積經丈量結果與當初訂立之合約書不符，即原告未依約施工，擅自變更，違反相關建築法規之安全誤差範圍，其建築安全顯已超越安全標準，有重大物之瑕疵，契約違反民法、公平交易法、消費者保護法規定無效。另系爭房地面積增補，原告雖呈報及解釋其坪數之增補，但並無提及地下層面積計算公式，致使地下層停車位購買戶又重複計價，涉及一地兩賣、虛增坪數之不法詐欺行不法詐欺行為。即中山地政事務所之複丈成果圖七七七、六一平方公尺部分與原告所提六○二、二六平方公尺之部分重複計算。又原告利用地政機關於丈量面積時，可以「外牆外圍為基準線」丈量面積未辦理建物所有權第一次測量及外牆外圍為基準線」丈量面積未辦理建物所有權第一次測量及登記之習慣，利用地政法令及建管法令標準不一之法規漏洞，而意圖謀得不當利益之舉，原告不能僅憑地政登記面積而主張增補，亦即系爭房地面積並無實質增加，乃文件之誤差而已，而系爭房地面積增補之意義，端視消費者是否「實質受益」而定，今苟因地政機關與建管法令之計算方式不同，而增加「所有權狀之虛坪」，徒增被告於稅捐機關「課稅」標的之增加而已，原告並無實際付出，被告卻又實質受害，豈有原告反要求被告賠償之理等語，資為抗辯。並主張（一）系爭房地既已交付，對造無權占有「土地所有權狀」、「建物所有權狀」及「車位所有權狀」，反訴請求對造交付該等權狀。（二）對造所交付系爭房地車位有以木頭代替鋼筋、龜裂滲水、停車場與防空避難室規格不合、停車位高度不足、電信受信箱全年滲水、避雷針接地線盒、插座內嚴重漏水、電梯槽底會積水等計四十四項瑕疵，且為促銷系爭預售屋，於廣告刊登「四米二正好用」「房屋會長空間」「房子會長房間」「買一房設計創意二房」「買二房設計創意三房」等於「買房子再賺銀子，省銀子來買車子」「一屋數得屋超所值」等美麗詞句及「夾曾室內裝潢建議圖稿」標示系爭房屋之設計尺寸，使被告誤以為將來交屋後可合法申請建築夾曾，詐騙被告購買系爭房地等為由，主張對造應負瑕疵擔保責任，反訴請求對造減少價金給付六十萬元及依約給付違約金、依消費者保護法給付懲罰性賠償金等語。
二、查原告主張被告於八十五年五月七日向原告購買「超值屋」大廈Ｅ１棟陸樓房地及車位乙位，建物總價一百二十四萬六千元，土地總價三百二十萬四千元，車位價錢為八十萬元，共計五百二十五萬元，原告已將系爭房地車位登記並交付被告，及原告依約代被告墊付如附件一項目明細中除「買賣坪數找補」以外之費用（金額計三萬零三百五十四元）等事實，已據提出預定買賣契約書、權狀、土地及建物登記謄本、保險費收據、政大代書費用明細表、水費收據、電費收據、瓦斯費收據、存證信函等件為證，復為被告所不爭（見八十九年五月三十日言詞辯論筆錄），堪信為真實。本件被告僅對於原告主張「買賣坪數找補」請求有爭執，是應審究者厥為原告該項請求是否有理？經查，原告主張依房屋預定買賣合約書第一條第二項第二款約定：「面積以地政機關登記為準（含前項視同登記面積），若登記面積與買賣面積有誤差超過百分之一以上情事時，雙方同意就超過百分之一部分，依本房屋、土地預定買賣契約書之總價除以前項約定房屋總面積所得之每坪單價相互補貼價款。」，買賣面積主建物為九、四七坪，附屬建物（含露台九、二二）為十一、六七坪，公設為四、一一坪，合計二五、二五坪；登記面積為主建物一二、四二坪，附屬建物一○、六七坪（含露台八、三），公設四、二七坪，合計二七、三六坪。依合約第二條第一項約定，露台部分以三分之一價格計算，露台坪數為九、二二坪，扣除露台一六、○三坪，露台以三分之一計算，相當於三、○七坪，土地價金為三百二十萬四千元，建物價金為一百二十四萬六千元，共計四百四十五萬元，則合約每坪單價為二十三萬三千元【445/(16.03+3.07)=23.3】。 露台誤差原告少登記○、九二坪，扣除百分之一誤差，不足為○、八三坪，露台以三分之一價錢計算，則原告應找補被告六萬四千五百元（0.83×1/3×23. 3=6.45）。建物加工設約定為一六、○三坪（25.25-9.22=16.03），登記面積為一九、○六坪（27.36-8.3=19.06） 則誤差為三、○三坪，扣除百分之一互不找補，多登記面積為二、八七坪，以每坪二十三萬三千計算，被告應找補原告六十六萬八千七百元，扣除原告應找補被告，總計被告應找補原告六十萬四千二百元（面積計算比較表、差額找補計算表詳如附表一、二）等情，業據提出房屋預定買賣契約書、土地及建物權狀、登記謄本為證。次查系爭房屋經本院履勘現場並囑託台北市中山地政事務所派員會同測量結果，主建物面積：陸層三０、九六平方公尺、夾層十、一平方公尺、合計為四十一、○六平方公尺（即
十二、四二坪），與建物所有權狀相符，而較買賣合約書面積多出二、九五坪；附屬建物面積：露台二七、六六平方公尺（較建物所有權狀多出０、二一平方公尺）、陽台面積七、八三平方公尺則與建物所有權狀相符，合計為三五、四九平方公尺（即十、七三坪），較建物所有權狀多出０、０六坪；共同使用部份面積為一四四二、八八平方公尺（地下層七七七、六一平方公尺），較建物所有權狀一四四六、０五平方公尺（包括公共設施八一六、六二平方公尺，停車位六二九、四三平方公尺）減少三、一七平方公尺（即０、九五坪係為停車位面積之誤差），即公共設施部份（不含車位）面積為八七六、六二平方公尺，被告持分為173/10000， 面積為十四、一二平方公尺即四、二七坪。合計系爭房屋面積為二七、四二坪（12.42坪+10.73坪+4.27坪），比登記面積還多出，有本院勘驗筆錄及台北市中山地政事務所測製複丈成果圖在卷可稽。足見原告之主張，尚非無憑。至於被告抗辯台北市中山地政事務所複丈成果圖地下層面積七七七、六一平方公尺部分與原告所提六○二、二六平方公尺之部分重複計算，或一地兩賣、虛增坪數乙節，查系爭建物所謂共同使用部分包括大公設（俗稱）即不包含車位之共同使用部分，亦即未購車位之區分所有權人之共同使用部分，及小公設即車位之共同使用部分，亦即有購買車位之區分所有權人之共同使用部分。而依建物登記謄本所載建號二四三六號所表彰之共同使用部份（即大公設）計八一六、六二平方公尺，被告持分為173/10,000即十四、一二平方公尺（四、二七坪），比買賣契約多出○、一六坪，此八一六、六二平方公尺係包括地面層至第六層及屋頂二、二六平方公尺之部分重複計算。又地政機關於丈量面積時，可以「突出物一層至三層，另加上地下層之蓄水池、樓梯間、機械室、台電配電室（地下層合計一七
八、五二平方公尺）。另依建物登記謄本所載建號二四三七號所表彰之共同使用部份（即小公設）計六二九、四三平方公尺，被告持分1/30即二○、九八平方公尺（六、三四坪），比買賣契約多出○、八九坪，此六二九、四三平方公尺係包括地下室三十個車位面積六○二、二六平方公尺（即複丈成果圖之七七七、六一平方公尺，扣除前項蓄水池等計一七八、五二平方公尺為五九九、○九平方公尺，與權狀面積誤差為三、一七平方公尺，平均每個車位誤差○、一平方公尺，惟仍較買賣契約面積多出○、八坪及地面層之汽車昇降機二七、一七平方公尺。再依建物登記謄本所載前述兩建號合計面積一四四六、○五平方公尺與複丈成果圖所示共同使用部分合計一四四二、八八平方公尺，正好誤差三、一七平方公尺，且係小公設（車位）之部分，但仍高於買賣契約書之面積，被告反得其利，故被告辯稱重複計算云云，顯有誤解，要難憑取。末查上開房屋預定買賣契約書係兩造合意簽訂，合約第一條第二項第二款約定「若登記面積與買賣面積有誤差超過百分之一以上情事時，雙方同意就超過百分之一部分，依本房屋、土地預定買賣契約書之總價除以前項約定房屋總面積所得之每坪單價相互補貼價款。」，並未違反強制或禁止之規定，亦無顯失公平之情形，被告泛指系爭合約違反民法、公平交易法或消費者保護法而無效云云，委無足採。綜上所述，原告主張被告依約應給付原告代墊款項及房屋坪數找補合計六十三萬四千五百五十四元，即屬有據。
三、被告反訴主張原告無權占有系爭房地車位所有權狀應予交付部分，無非以系爭房地車位業已交付並登記予被告為由。惟原告抗辯被告未依約付清全部價款及代墊款，依房屋預定買賣契約書第十二條之規定，主張同時履行抗辯。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第二百六十四條第一項前段定有明文。經查，依兩造所訂立房屋預定買賣契約書第十二條約定：「本約房地辦妥產權登記，且甲方（指被告）業已全部履行本房、地契約之內容並辦妥交屋手續後，乙方（指原告）應將房地所有權狀交付甲方。」，而被告未依系爭房地買賣合約給付代墊款及付清房屋坪數找補款項，已如前述，被告既未全部履行系爭房、地契約之內容，依上開約定條款，原告行使同時履行抗辯為有理由，即在被告未給付代墊款及房屋坪數找補前，得拒絕交付系爭權狀予被告。準此，被告反訴主張原告無權占有系爭權狀請求交付云云，即非可採。
四、又被告反訴主張原告應減少價金給付六十萬元及依約給付違約金部分，無非以受原告詐欺購買系爭房地（即原告當初銷售廣告謂系爭房屋可建夾曾，事後卻不能建云云），及原告所交付系爭房地有瑕疵云云，並據提出銷售廣告、公平交易委員會處分書、原告八十八年七月六日函覆有關房屋瑕疵檢修事宜、照片等件為證。然按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院十八年上字第三七一號、五十六年台上字第三三八○號判例參照）。經查，夾曾屋之施作究屬違建或室內裝修，在建築主管機關於八十六年明白宣示夾曾為違建之前，並無明確之見解，縱經主管機關對外宣示夾曾為違建後，各界學者專家就此仍意見紛歧，兩造訂立買賣契約之八十五年五月七日時，不論購買戶之原告或建商之被告，均乏施作夾層屋係屬違建而非室內裝潢之認知，況系爭房屋之夾層部分係合法登記之面積，被告所提行政院公平交易委員會處分書亦非對本件所作處分，又倘被告當初係受騙購買系爭房地，何以事後仍付款並配合辦理交屋入住近二年，是故，被告指原告明知夾層非法，而以不實廣告詐欺被告云云，殊非可採。另，按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。又買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金，其解除權或請求權，於物之交付後六個月，不行使而消滅。民法第三百五十六條及八十九年五月五日修正施行前之第三百六十五條分別定有明文。被告主張原告交付系爭房屋具有瑕疵，固據提出原告八十八年七月六日函覆住戶管理委員會說明有關各項瑕疵檢修處理情形之函件為證，惟經原告否認並辯稱該些瑕疵項目業已檢修並均己實施點交予各該住戶或管委會，則被告自應就系爭房屋具有瑕疵之積極事實負舉證責任，詎被告並未進而舉證證明以實其說，其舉證責任顯有未盡，又倘如被告所言原告交付系爭房屋具有諸多重大瑕疵，何以其受領時未即時通知原告或請求修復，而於受領入住二年多後迄至本件訴訟始主張有瑕疵請求減少價金，所言悖乎情理，尚無可採，並所主張請求減少價金亦於法不合。從而，被告反訴主張原告應負瑕疵擔保責任進而請求給付減少價金給付六十萬元及依約給付違約金部分，自非可採。
五、綜上所述，原告主張依兩造所簽訂買賣契約書，被告應給代墊款及房屋坪數找補款項之情事，為可採信。從而，原告本於買賣契約關係，請求被告給付六十三萬四千五百五十四元及自起訴狀繕本翌日即八十八年三月二十日起算之法定遲延利息，洵無不合，應予准許。至於被告以原告無權占有系爭房地車位所有權狀及所交付系爭房地有瑕疵主張其應負物之瑕疵擔保責任為由，並反訴請求原告交付系爭房地車位所有權狀及給付六十萬元及依約給付違約金，即屬無據，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
七、假執行之宣告：本訴部分，原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
八、結論：本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
民事第二庭法 官 曾部倫右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
書記官 柯月英