臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第三二七一號
原 告 甲○○訴訟代理人 葉秀美律師複 代理人 顏火炎律師被 告 第一商業銀行股份有限公司
設台北市○○○路○段○○號法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃丕庭律師複 代理人 賴盛星律師
蘇美蓮律師右當事人間返還寄託物事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）被告應給付原告新台幣貳佰萬元正，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）第一項請求原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明
（一）請求判令原被告間於民國八十七年九月廿三日所為同意行為中有關財產上給付約定之部份撤銷之。
（二）被告應給付原告新台幣貳佰萬元正，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）第二項請求原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述
一、 先位聲明部份：
（一）系爭契約係以不能之給付為標的，依民法第二百四十六條之規定應為無效：１緣原告於民國八十七年九月十日在被告仁愛分行開立定期存款帳戶（0000
00帳號），並存入八十七年九月廿一日票期面額新臺幣（下同）貳佰萬元之支票一紙，雙方簽立同意書一份，惟該同意書係簽定原告必須以二千一百四十萬元以上底價，向臺灣新竹地方法院（原告誤為臺灣苗栗地方法院）拍賣標購第三人台灣佳泥股份有限公司（下稱台灣佳泥公司）所有位於苗栗縣○○鄉○○路廿三鄰十三號之扺押物房地；按法律行為之標的應為可能、確定及適法方屬有效，該份契約如性質上解釋為買賣契約，然被告並非所有人，且該標的物已進入法院拍賣程序，而法院之拍賣程序，其性質上無法由被告支配該不動產歸原告拍得，顯然該份契約係以不能之給付為標的，依民法第二百四十六條之規定應為無效。
２原被告間所約定標購之標的物為未除去租賃權之系爭扺押物，此業經被告於所
呈辯論意旨狀答辯理由中自認「（原告）同時表示希望以不點交之方式進行拍賣，﹕﹕被告仁愛分行於原告簽訂上開同意書後，﹕﹕並於八十七年十月七日向執行法院撤回排除租賃之聲請並聲請繼續進行拍賣程序。」在案。而原告也只有在標購未除去租賃權之系爭扺押物時，始有利可圖，即得以較少價金購得系爭扺押物。也正因為有此利得，方有簽訂系爭同意書之必要。否則原告大可自行參與競標，無須以微薄之優惠利率為代價去承擔鉅額違約金之風險？又若被告未與原告達成標購未除去租賃權之系爭扺押物之合意，即無須於簽訂系爭同意書後，即撤回排除租賃之聲請。以上在在均足證明原被告係基於標購未除去租賃權之系爭扺押物之合意，而簽訂系爭同意書，雖系爭同意書第二條約明「﹕﹕該扺押物乙方（即被告）不保證是否點交。」，其意係指被告不負是否點交之保證責任，非謂系爭扺押物不論是否點交原告均須予以標購，否則被告即無需撤回排除租賃之聲請？惟嗣後系爭扺押物上之租賃卻因被告之聲請予以除去確定，致使原告無法標得未除去租賃權之系爭扺押物，顯然該份契約係以不能之給付為標的，依民法第二百四十六條之規定應為無效。
３再參酌證人丘世幸於鈞院證稱：「我們有提過對宋大公不要再追究，若我們買
則無點交或不點交之問題﹕﹕。」足證原被告間標購之合意，係指原告以不低於二千一百四十萬元之底價，標購未除去租賃權之系爭扺押物，若原被告間未達成標購未除去租賃之系爭扺押物之合意，則原告將失去以較低價額競標之利益，如此一來，原告大可自行參與競標，何須再與被告簽訂以保證價額標購之合意，並背負負擔鉅額違約金之風險。顯原被告間係以標購未除去租賃權之系爭扺押物之合意而簽訂系爭同意書。
４雖被告抗辯若原告以不低於二千一百四十萬元之價格參與競標，在客觀上仍有
得標之機會，並非不可能得標，故系爭同意書並非以不能給付為標的云云。惟承前述，原被告間即係約定由原告標購未除去租賃權之系爭扺押物，然嗣後系爭扺押物上之租賃權卻經執行法院除去確定，則原告顯無法標得未除去租賃權之系爭扺押物，從而該份該份契約顯係以不能之給付為標的，依民法第二百四十六條之規定應為無效。
（二）本件法律行為之標的不確定，依法應為無效：查本件同意書性質上若非屬買賣契約，而係屬履行一定行為之契約者，其法律行為之標的亦不確定，蓋系爭不動產縱使投標亦不一定由原告標得，且如經第三人得標者，被告之扺押權亦能從標金上求償，原告既非必然標得，該法律行為之標的顯不確定，故亦應屬無效之法律行為。
（三）本件法律行為違反民法第七十二條之規定應屬無效：１按原告並未積欠被告任何債務，該契約竟約定原告如未投標，系爭標的又無人
應買，原告所定存於被告銀行之貳佰萬元應全數為被告沒收，其約定顯然欠缺公平，違反誠信原則，故該法律行為性質上應為設倖之性質，該份契約應為無效。
２本件系爭契約，約定被告應為一定之投標行為，如不投標則沒收貳佰萬元，然
事實上原告不一定能標得系爭不動產，且縱標得亦非被告之貢獻，故標與不標乃為原告之權利，被告限制原告投標或不投標之自由選擇權，而謂原告如不投標將處罰貳佰萬元之違約金，該法律行為顯然違反公序良俗，依民法第七十二條之規定應為無效，實毋庸置疑。前開約定既屬無效之約定，被告自負有將系爭二百萬元返還原告之回復原狀之義務。
３再原被告間係約定由原告以保證價額標購未除去租賃權之系爭扺押物，已如前
述，且被告亦自承冠天下食品有限公司（下稱冠天下公司）之代表人丘世幸最初即以希望不點交之方式進行拍賣。惟查被告早於原告與其接觸之前，即八十七年三月間即已聲請執行法院裁定排除租賃關係，有被告之聲請狀影本可稽，嗣執行法院亦於八十七年六月三日下達除去承租人之租賃權後拍賣之執行命令，有執行命令影本可稽，從而本件原告與被告接觸之初，被告即已無從撤回排除租賃之聲請。茲查被告為辦理放款專業之銀行，且有專責機關辦理拍賣扺押物等催收業務，則被告對於一經執行法院發執行命令除去承租人之租賃權後，被告即無法撤回排除租賃之聲請一節當知之甚詳。然被告卻未將此項無法撤回之情況告知原告，卻告以簽訂同意書後即撤回排除租賃之聲請，惟但書不保證是否點交，顯有違反公平交易童叟無欺之道德觀念，依民法第七十二條規定系爭同意書應為無效。
４被告雖抗辯因信任原告確有應買之意願，乃具狀撤回排除租賃之聲請並聲請續
行拍賣，否則被告可繼續強制管理該廠房待價格上揚後再續行拍賣云云，惟查系爭標的物於八十五年十月間由執行法院命付強制管理後，被告業於八十七年三月間聲請繼續強制執行，有被告之聲請狀影本可稽，從而，被告抗辯係因原告之故始聲請續行拍賣云云，顯屬無稽。且因被告未告知伊已無法撤回排除租賃之聲請，致原告不能即時判斷系爭標的物之拍賣價格，將因宋大公抗告之被駁回使租賃權確定地除去，有重新提高拍賣價之可能性，並受被告可撤回排除租賃聲請之錯誤資訊之誤導，始與被告簽訂系爭同意書，該同意書顯然欠缺公平，違反誠信原則應為無效。被告雖抗辯同意書條款之約定無欠缺公平、違反誠信原則云云，惟查原告並非為清償第三人台灣佳泥公司對被告之債務而與被告達成系爭同意書之約定，而係為能以較低價額標購系爭標的物，始與被告簽訂系爭同意書，職是，系爭同意書內容是否有欠缺公平、違反誠信原則，仍應考量原被告簽訂系爭同意書之背景因素，不得單獨就同意書之內容予以評論，故被告所辯顯無理由。
５本件系爭同意書既屬無效，依民法第一七九條規定，被告自負有將系爭二百萬
元返還原告之義務。又依據民法第六○二條之規定：「寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，自受寄人受領該物時起，適用關於消費借貸之規定。」依同法第五百九十七條之規定：「寄託物返還之期限雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還。」故原告依法得向被告請求返還該消費寄託之金錢及約定利息。
（四）退步觀之，縱認上開約定並非自始當然無效，但並非不可解除之，因原告認上開同意於兩造間顯然不公平，原告已於八十八年一月一日以台北杭南郵局第七九號存證信函通知被告解除上開約定，上開約定既經解除，依民法第二五九條規定，被告自亦負有返還二百萬元予原告之義務。
二、備位聲明部份：
（一）本件系爭同意書係被告乘原告急迫、輕率或無經驗，使為財產上給付之約定，依民法第七十四條規定，原告自得依法訴請撤銷：
按「法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無輕驗，使其為財產上之給付，或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為：﹕」民法第七十四條定有明文。茲查本件原告並未積欠被告任何債務，且與第三人台灣佳泥亦無任何關連，原告之所以與被告簽訂前揭同意書者，如前所述，係基於能以較低之價格（蓋系爭標的物業經二次減價拍賣未拍定）標購未除去租賃權之系爭標的物，同時附帶取得以標價向被告扺押貸款時，得享最優惠利率計息之待遇；惟原告因此即需負擔：ａ、保證以不低於二千一百四十萬元之底價標購該扺押物，ｂ、若拍定價格低於前開金額，原告須無條件以二百萬元之保證金抵償台灣佳泥公司對被告之欠款，ｃ、若原告未依約投標，扺押物亦無人應買時，前所設質之定期存款單，願無條件由被告解約扺償台灣佳泥公司對被告之欠款等義務。從而，原被告間雙方所負之權利義務顯不公平，且被告實際上已無法撤回排除租賃之聲請，已如前述，卻仍告以可撤回排除租賃之聲請，但不保證是否點交，顯係乘原告對法院拍賣程序之無經驗，使為財產給付之約定，依民法第七十四條定原告自得訴請法院撤銷之，前揭同意行為中有關財產上給付約定之部份一經撤銷，依民法第一百七十九條規定，被告自應返還原告前所交付之保證金二百萬元正及法定利息。
（二）縱認原被告間前揭暴利行為不得撤銷，本件違約金之約定亦屬過高：１退萬步言，縱認原被告間前揭暴利行為不得撤銷，原被告間約定：ａ、若扺押
物拍定價格低於新台幣二千一百四十萬元，原告願無條件以其供設質之定期存款單抵償至新台幣二千一百四十萬元之保證底價。ｂ、若原告未依約投標，抵押物亦無人應買時，前所設質之定期存款單，願無條件由被告解約抵償台灣佳泥公司對被告之欠款。其間違約金之約定亦屬過高，法院自得依民法第二五二條規定，依職權酌減至相當之數額。職是被告就超出酌減後違約金部份亦應負返還之責。
２又被告雖抗辯因原告未依約標購，致被告受有二千一百四十萬元與拍定價一千
九百零一萬九千元之差額即二百三十八萬一千元之損失，故違約金並無過之情事云云。惟查原被告間之所以簽訂系爭同意書並非基於為台灣佳泥公司清償其對被告之債務，而係基於能以相當之價格標購及幫助宋大公能繼續承租系爭標的物，故與被告約定以不低於二千一百四十萬元之底價標購未除去租賃權之系爭標的物，但因被告實際上已無法撤回排除租賃之聲請，該項約定對原告而言，顯失公平及有違誠信原則，已如前述，則此項違約金之約定非但應屬無效。甚且，因執行法院已除去承租人之租賃權而提高系爭標的物之拍賣底價，且改為拍定後點交，則系爭標的物已無因其上有租賃之存在致影響標的物之價值及不點交將影響標買意願之情事，從而，系爭標的物依法定程序拍賣，被告即無任何損失之可言，否則，將使被告藉此機會巧取不法利益，並致原告受損，顯與公平正義之法理有違，被告之抗辯洵無理由。
３末查，被告於簽訂本件同意書時，實際上已無法撤回排除租賃之聲請，此將使
原告無法達成標購未除去租賃之系爭標的物之原意，惟被告卻仍與原告簽訂系爭同意書，顯與有過失，爰依民法第二一七條規定，主張過失相抵。
參、證據：聲請訊問證人丘世幸，並提出同意書、收據、新竹地方法院拍賣公告、八十八年一月一日台北杭南郵局第七九號存證信函、被告聲請執行法院裁定排除租賃關係之聲請狀、新竹地方法院八十四年度執字第五三三八號執行命令、被告聲請繼續強制執行之聲請狀等影本各一件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、先位聲明部分
（一）緣第三人台灣佳泥公司以所有坐落苗栗縣○○鄉○○路二十三鄰十三號之廠房土地因台灣佳泥公司之負責人黃福祥與訴外人宋大公借款往來頻繁，且當時黃福祥僅有所營之台灣佳泥公司廠房可供擔保雙方，乃於八十一年三月十日就台灣佳泥公司上開廠房簽訂一名義上為租賃實質上為擔保債務履行之契約，只要黃福祥正常清償對宋大公之借款債務，宋大公則無權接管工廠；若黃福祥未如期清償借款，則宋大公得行使使用租賃物之權利而以雙方粗估之借款金額四百五十萬元之利息抵付租金。嗣黃福祥於八十三年十月即將該廠房交付宋大公占有使用，而宋大公因係訴外人冠天下公司之大股東，乃將所占有之上開廠房、土地交與冠天下公司占有使用，故冠天下公司對上開廠房土地即有占有使用之利益存在。因被告為上開廠房。土地之抵押權人，被告早已於八十四年九月一日向台灣新竹地方法院聲請強制執行拍賣抵押物，於八十五年十月二十九日行第三次拍賣時（拍賣底價為新台幣二千六百七十五萬二千元）無人應買，經執行法院於八十五年十一月二十二日付強制管理中，並選任被告為強制管理人；因宋大公之占有使用上開廠房土地業已影響被告之抵押權，被告乃於八十七年三月二十六日聲請執行法院排除租賃，惟宋大公聲明異議並向台灣高等法院提起抗告，而冠天下公司之代表丘世幸於八十七年七月二十日致電被告表示願買上開廠房、土地，並表示將與其他股東洽談；同年七月二十四日丘世幸與冠天下公司董事長凌國棟、總經理于家興及原告甲○○（按原告為凌國棟之兄）前來被告公司仁愛分行，表示願以第三次拍賣底價二千六百七十五萬二千元之八成即二千一百四十萬元之價格標購，並願提供二百萬元之存單設定質權與被告以為擔保，同時表示希望以不點交之方式進行拍賣以降低應買人之參加競標之意願等語，被告公司仁愛分行經呈請被告總行核准以上開價格聲請法院進行第四次拍賣後，於同年八月五日通知丘世幸，而丘世幸於八月十日至被告仁愛分行就同意書一份交換意見，丘世幸於同年八月十九日提出伊所更改之同意書一份與被告仁愛分行，嗣該同意書部分內容經被告仁愛分行修改後，丘世幸同意該同意書之內容，冠天下公司即推派原告甲○○於八十七年九月二十三日與被告簽訂系爭之同意書並提供二百萬元之定期存單設定質權與被告以擔保原告履行該同意書所約定之債務，被告仁愛分行於原告簽訂上開同意書後即於同年十月一日申請被告總行同意撤回排除租賃之聲請，並於八十七年十月七日向執行法院撤回排除租賃之聲請，並聲請繼續進行拍賣程序。
（二）按民法第二百四十六條所定以不能之給付為契約之標的者其契約為無效，其所謂之不能之給付謂債務人應為之給付不能依債務之本旨實現之意，其不能不僅指物理上或邏輯上不能，凡依社會觀念認為不能給付者亦包括在內，但給付雖屬困難，債務本旨苟屬可能實現仍非不能給付。查原告簽訂系爭同意書既係為冠天下公司股東以不低於二千一百四十萬元之價格參加法院之競標以應買前開廠房、土地供冠天下公司繼續占有使用為目的，於執行法院拍賣時縱被告無法支配該不動產歸原告拍得，惟如原告於執行法院拍賣上開廠房土地時以不低於上開二千一百四十萬元之價格參與競標在客觀上仍有得標之機會，並非不可能得標，故該同意書並非以不能之給付為標的至屬明顯，乃原告謂系爭同意書係稱以不能之給付為標的依民法第二百四十六條之規定應為無效云云自屬無據。次按法律行為標的之確定可分二種情形，即１自始確定者：即法律行為成立時自始完全確定者。２可得確定者：乃於法律行為成立時雖不確定，但嗣後可得確定者而言。查本件系爭同意書係以原告於被告拍賣債務人台灣佳泥公司位於苗栗縣○○鄉○○路二十三鄰十三號之抵押物房地時，原告以不低於二千一百四十萬元之底價標購為行為之內容，故該法律行為之標的自始即完全確定至為明顯，乃原告謂系爭同意書性質上若非屬買賣契約而係屬履行一定行為之契約者，其法律行為之標的亦不確定，亦屬無效之法律行為云云，亦無理由。
（三）又原告就被告強制管理中之不動產有購買之意願，經提出欲以不低於二千一百四十萬元之價格參與投標，並提出以二百萬元之定期存款單設定質權與被告以擔保原告履行以不低於上述價格參與投標之債務，被告應其所請信任原告確有應買之意願，乃具狀撤回排除租賃之聲請並聲請法院續行拍賣，否則如未表示以不低於二千一百四十萬元之價格參與投標並提供二百萬元之保證者。被告可繼續強制管理該廠房、土地，俟價格上揚後再續行聲請拍賣，被告當不致受有鉅額之損失，如原告確實以不低於二千一百四十萬元之價格參與競標，而原告得標或雖未得標但拍賣之底價高於二千一百四十萬元時，被告依同意書第二條第二款之約定即解除二百萬元定期存款單之質權設定，並將該定期存款單退還與原告，反之如原告未信守承諾而未參與投標或拍定之價格低於二千一百四十萬元時，因被告對台灣佳泥公司之債權無法就系爭拍賣之抵押物所賣得之價金完全受償受有未受完全清償之損失，被告即依約定就該設質之存款單抵償至雙方約定之二千一百四十萬元之保證底價，故該同意書之約定亦無欠缺公平，違反誠信原則之情事，原告主張該同意書顯然欠缺公平，違反誠信原則應為無效云云，亦屬無據。
（四）又按民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及一般道德觀念而言，而當事人既得約定債務人於債務不履行時應支付違約金（民法第二百五十條參照），是當事人間約定於一方不履行其債務時支付一定之金額者，自無違反國家社會一般利益及一般道德觀念，該項約定依法自無違反公序良俗而無效之問題，查本件原告就被告強制管理中之不動產約定由被告向法院聲請繼續拍賣，而原告同意以不低於二千一百四十萬元之價格標購，並提供系爭之定期存款供被告設質保證原告履行以不低於上述價格標購，否則原告願無條件以該定期存款由被告解約後抵償台灣佳泥公司欠款之一部分，此項約定顯與國家社會一般利益及一般道德觀念無涉，依上開說明上述同意書之約定自無違反公序良俗而無效之情事，原告主張系爭同意書因違反公序良俗依民法第七十二條之規定應為無效云云，亦無理由。
（五）又系爭同意書之約定並無違反公平之情事業如上述，乃原告又主張上開同意書於兩造間顯然不公平，原告已於八十八年一月一日以台北杭南郵局第七九號存證信函通知被告解除上開約定，依民法第二五九條規定被告亦負有返還二百萬元於原告之義務云云。惟按契約除當事人約定保留之解除權外，以有民法第二百五十四條至第二百五十六條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示，本件並無上開情形，原告主張解除契約，於法自屬無據。
（六）末查本件原告在被告仁愛分行之定期存款債權既經原告設定質權予被告以保證履行系爭同意書約定事項，惟原告並未依系爭同意書之約定以不低於二千一百四十萬元之底價標購，為原告所不爭執，則依系爭同意書第二條第抦款之約定原告所設質之定期存款單自應無條件由被告解約以抵償台灣佳泥公司對被告之欠款，嗣被告於該不動產以超低價格一千九百零一萬九千元之價格拍定後，即以台北信維郵局第一一四三號存證信函通知原告將該設質之二百萬元定存單及其孳息予以解約抵償至二千一百四十萬元，是原告之定期存款債權既經被告解約後抵銷，原告自無權請求返還，是原告依民法第六○二條、第五百九十七條有關消費借貸之規定請求返還，亦無理由。
二、備位聲明部分：
（一）查有關系爭同意書係原告與冠天下公司股東數人為向法院標購被告聲請強制執行拍賣之不動產主動向被告提出此項要求而出具，其內容復經冠天下公司之代表人丘世幸再三磋商後決定，有如前述，並無乘原告之急迫、輕率或無經驗之情事，與民法第七十四條第一項之規定顯然不合，原告主張依民法第七十四條之規定聲請鈞院撤銷該行為，顯無理由。
（二）次按約定之違約金是否過高應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院五十年台上字第十九號判例參照）。本件原告如依系爭同意書之約定於執行法院拍賣時以不低於二千一百四十萬元之價格向法院標購，則於執行法院行第五次拍賣時，拍賣底價為二千零三十三萬三千元即有可能拍定，嗣後執行法院當不至於作第六次拍賣致以一千九百零一萬九千元之價格拍定，故因原告未依約前往標購，而被告受有二千一百四十萬元與一千九百零一萬九千元之差額，即二百三十八萬一千元之損失，是被告將原告之定期存款單二百萬元予以解約，以該本息抵償被告所受之二百三十八萬一千元之損失亦屬相當，並無過高之情事，故原告主張約定之違約金過高請求酌減，殊無理由。
參、證據：提出本院八十六易字第三三九四號刑事判決、冠天下公司查詢單、台灣新竹地方法院民事執行處通知、存證信函及回執等影本各一件及空白同意書影本二件為證，並聲請向台灣新竹地方法院民事執行處調取八十四年執字第五三三八號強制執行卷宗。
理 由
甲、先位聲明部分：
一、本件原告主張其在被告仁愛分行開立定期存款帳戶，並存入面額貳佰萬元之支票一紙，雙方簽立同意書約定原告必須以二千一百四十萬元以上底價，向苗栗地方法院拍賣標購第三人台灣佳泥公司所有位於苗栗縣○○鄉○○路二十三鄰十三號之扺押物房、地，該契約性質上如解釋上為買賣契約，因被告非所有人，且該房、地已進入法院拍賣程序，無法由被告支配該不動產歸原告拍得，上開契約顯係以不能之給付為標的，依法應為無效，若同意書性質係屬履行一定行為之契約者，其法律行為之標的亦不確定，因縱使投標亦不一定由原告標得，如第三人得標者，被告之扺押權亦能從標金上求償，原告既非必然標得，該法律行為之標的顯不確定，故亦應屬無效之法律行為。又兩造所約定標購之房、地為未除去租賃權之系爭扺押物，原告只在標購未除去租賃權上開房、地時始有利可圖，即得以較少價金購得系爭扺押物，而方有簽訂系爭同意書必要，雖同意書第二條約明該房、地被告不保證是否點交，其意係指被告不負是否點交之保證責任，非謂上開房、地不論是否點交原告均須予以標購，否則被告即無需撤回排除租賃之聲請，惟嗣後系爭房、地之租賃權卻因被告之聲請予以除去確定，致原告無法標得未除去租賃權之系爭房、地，該契約顯係以不能之給付為標的，依法應為無效。況原告並未積欠被告任何債務，該契約竟約定原告如未投標，系爭標的又無人應買，原告所定存於被告銀行之貳佰萬元應全數為被告沒收，其約定顯然欠缺公平，違反誠信原則，故該法律行為性質上應為設倖之性質，該份契約應為無效。又本件系爭契約，約定被告應為一定之投標行為，如不投標則沒收貳佰萬元，然事實上原告不一定能標得系爭不動產，且縱標得亦非被告之貢獻，故標與不標乃為原告之權利，被告限制原告投標或不投標之自由選擇權，而謂原告如不投標將處罰貳佰萬元之違約金，該法律行為顯然違反公序良俗，依法應為無效。前開約定既屬無效之約定，被告自負有將系爭二百萬元返還原告之回復原狀之義務，縱認上開約定並非自始當然無效，但非不可解除之，因原告認上開同意於兩造間顯然不公平，原告已於八十八年一月一日以台北杭南郵局第七九號存證信函通知被告解除上開約定，被告自亦負有返還二百萬元予原告之義務。
二、被告則以：原告簽訂同意書係為冠天下公司股東以不低於二千一百四十萬元之價格參加法院之競標以應買前開房、地供冠天下公司繼續占有使用為目的，於執行法院拍賣時縱無法支配該不動產歸原告拍得，惟如原告以不低於上開二千一百四十萬元之價格參與競標，在客觀上仍有得標之機會，並非不可能得標，該同意書係以原告於被告拍賣債務人台灣佳泥公司之抵押物房地時，原告以不低於二千一百四十萬元之底價標購為行為之內容，該法律行為之標的自始即完全確定至為明顯，並非以不能之給付為標的。又原告就被告強制管理中之不動產有購買之意願，經簽定同意書後，被告應其所請信任原告確有應買之意願，乃具狀撤回排除租賃之聲請並聲請法院續行拍賣，否則被告可繼續強制管理該房、地，俟價格上揚後再續行聲請拍賣，被告當不致受有鉅額之損失，如原告確實依約參與競標，而原告得標或雖未得標但拍賣之底價高於二千一百四十萬元時，被告依約即解除二百萬元定期存款單之質權設定，並將該定期存款單退還與原告，反之因被告對台灣佳泥公司之債權無法就系爭拍賣之抵押物所賣得之價金完全受償，受有未受完全清償之損失，被告即依約定就該設質之存款單抵償至雙方約定之二千一百四十萬元之保證底價，故該同意書之約定亦無欠缺公平，違反誠信原則之情事，又本件同意書內容之約定顯與國家社會一般利益及一般道德觀念無涉，依上開說明上述同意書之約定自無違反公序良俗而無效之情事。再契約除當事人約定保留之解除權外，以有民法第二百五十四條至第二百五十六條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示，本件並無上開情形，原告主張解除契約，於法自屬無據。另原告在被告仁愛分行之定期存款債權既經原告設定質權予被告以保證履行系爭同意書約定事項，原告並未依約標購，該不動產以超低價格一千九百零一萬九千元之價格拍定後，即通知原告將該設質之二百萬元定存單及其孳息予以解約抵償至二千一百四十萬元，是原告之定期存款債權既經被告解約後抵銷，原告自無權請求返還等語置辯。
三、查兩造於八十七年九月二十三日簽訂同意書，約定原告在被告開立定期存款帳戶，並由原告存入二百萬元之定期存款供被告設質保證履行同意書約定事項，即原告保證以不低於二千一百四十萬元之低價標購被告拍賣債務人台灣佳泥公司位於苗栗縣○○鄉○○路二三鄰一三號之抵押房地，若抵押物拍定價格低於二千一百四十萬元，原告願無條件以其供設質之定期存款單抵償至二千一百四十萬元之保證底價，若抵押物價格高於二千一百四十萬元，被告即解除二百萬元定期存款單之設質，並將定期存款單還原告，若原告未依約投標，抵押物亦無人應買，前所設質之定期存單願無條件由被告解約抵償台灣佳泥公司對被告之欠款，原告可自行選任具工業人資格之投標人參與投標，且被告同意原告拍得抵押物後以標價二千一百四十萬元向被告抵押貸款，且以最優惠利率計息等，原告並依約存入二百萬元定期存款，嗣原告並未以二千一百四十萬元之價格標購上開房地，其後該房地係以一千九百零一萬九千元之價格拍定，為兩造所不爭執，且有同意書、支票、收據、臺灣新竹地方法院就上開房地第四次拍賣公告、臺灣新竹地方法院民事執行處通知及該方地拍賣之強制執行金額計算書分配表等影本各一件在卷可參，，並經本院調閱臺灣新竹地方法院八十四年執禹字第五三三八號卷查閱屬實，自堪信為真實。
四、本件僅就兩造爭執部分分敘如左：
（一）依兩造所簽立之同意書第二條之內容觀之，係約定原告以不低於二千一百四十萬元之價格標購上開房地，依上開抵押物係在法院強制執行依法拍賣中，為兩造所知悉，且據兩造所簽立之同意書條文用語、內容及當時原告為第三人，被告為債權人，對該抵押物並無處分權等所處地位等情況，該同意書尚難認係屬買賣契約，其性質應屬原告應為一定投標行為為內容之契約。原告主張同意書因被告非所有人，且該房地已進入法院拍賣程序，無法由被告支配該不動產歸原告拍得，該契約顯係以不能之給付為標的而無效云云並無足採；被告主張法院拍賣時縱無法支配該不動產歸原告拍得，惟如原告於執行法院拍賣上開房地時以不低於上開二千一百四十萬元之價格參與競標在客觀上仍有得標之機會，並非不可能得標，故該同意書並非以不能之給付為標的至屬明顯，是該同意書係以原告於被告拍賣債務人台灣佳泥公司位於苗栗縣○○鄉○○路二十三鄰十三號之抵押物房地時，原告以不低於二千一百四十萬元之底價標購為行為之內容為可採。
（二）該同意書之內容最主要為原告應為一定投標行為為內容之契約，已如上述；若原告依約為投標行為，則被告應將二百萬元之款項退還原告，原告並得以標價二千一百四十萬元以最優惠利率向被告貸款；反之，原告若未依約履行，則被告得將上開二百萬元定存單解約，抵償台灣佳泥公司對被告之欠款。惟此不限係由原告或第三人以二千一百四十萬元以上之價格拍定上開抵押物，被告均須退還二百萬元，此觀之同意書第二條第二款、第四款至明，是該同意書之履約內容，原告並非不能給付，是否可達成同意書之內容，可取決於原告之行為，所約定之行為，亦無何不明確，原告主張若同意書性質係屬履行一定行為之契約者，系爭不動產縱使投標亦不一定由原告標得，且如經第三人得標者，被告之扺押權亦能從標金上求償，原告既非必然標得，該法律行為之標的顯不確定，而認該契約為無效云云亦無足採。
（三）本件之同意書係由原告委請丘世幸向被告提出，經兩造協調修改同意書內容後簽立，為原告所自認，復經證人丘世幸到庭證述屬實，且有被告所提出之空白同意書影本二件可憑，應屬實在，原告既主動向被告提出該同意書並簽約，雙方並經協調修改後始簽立契約，即應依契約內容履行，被告並未強迫原告履約而投標或不投標，僅約定有未履行契約效果，此本為契約之本質，原告稱此限制原告投標或不投標之自由選擇權云云，顯屬無稽；況依該同意書內容觀之既未違法，亦與公序良俗無涉，原告復稱係違反公序良俗云云，亦無足採。
（四）次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號著有判例，本件依原告所提出之同意書第二條約定之內容為「甲方（即原告甲○○）保證以不低於新臺幣貳仟壹佰肆拾萬元之底價標購，該抵押物乙方不保證是否點交」，且為被告所不否認，有同意書影本一紙在卷可佐，又證人即代理原告向被告提出此同意書之丘世幸雖到庭證稱：伊有陪凌國棟與第一銀行談苗栗銅鑼廠房的問題，凌國棟原有意買廠房，因聽說該廠房係一銀聲請拍賣，當時在一銀還有于家興及凌國棟在場，簽約時原告有在場，因凌國棟係原告之弟弟，所以原告才會簽同意書，渠等有與一銀談過同意書的問題，標的物原先是不點交，後來銀行取消租賃關係，同意書的底價是上一次拍賣價格的八折，因抵押物有租賃物，原告說我不除租，要以二千一百萬元標，但銀行不保證點交，才寫下同意書，又拍賣時前幾次是不點交，一銀受不了，因其上有租賃權無人應買，才提起訴訟除去租債權，對象是宋大公，渠等去談時，一銀已勝訴，但宋大公有上訴，在執行拍賣時已判決確定等語，惟上開同意書經兩造多次搓商後始確立現在兩造所訂，所為之約定並非約定為「以不點交之方式」，況兩造之所以簽訂此同意書，係因原告之弟凌國棟有意以二千一百四十萬元之代價購買此抵押物，而由丘世幸以其兄甲○○之名義提出，原告方面之所以希望以不點交之方式進行拍賣，不外是降低應買人之參加競標意願，然若因除去租賃權而吸引多人應買，致原告以二千一百四十萬元之代價投標仍無法得標，則依同意書之約定，因該價格高於約定價格，原告仍可解約（二百萬元定存）而取回該二百萬元；反之，若原告以上開價格投標而拍定該抵押物，不僅與原告當初訂立此同意書之意思相符，且可取得除去租賃物之廠房，對原告而言，並無更立於不利之地位，兩造之所以簽訂此契約書，另亦有保障被告該抵押之拍定價格在二千一百四十萬元之價格以上，以求債權獲較多之補償，而被告亦相對地給予原告較優惠之利率；嗣後原告並未依約以二千一百四十萬元前往投標，為原告所自承，而該抵押物最後係以一千九百零一萬九千元拍定，亦有被告所提出之臺灣新竹地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表影本可稽，復經本院調閱該執行卷宗屬實。原告主張：「．．．原告只有在標購未除去租賃權之扺押物時，始有利可圖，即得以較少價金購得系爭扺押物；也正因為有此利得，方有簽訂系爭同意書之必要。．．．『該扺押物乙方（即被告）不保證是否點交。』，其意係指被告不負是否點交之保證責任，非謂系爭扺押物不論是否點交原告均須予以標購，否則被告即無需撤回排除租賃之聲請？惟嗣後系爭扺押物上之租賃卻因被告之聲請予以除去確定，致使原告無法標得未除去租賃權之系爭扺押物，顯然該份契約係以不能之給付為標的，依民法第二百四十六條之規定應為無效云云」，此與契約上明定以二千一百四十萬元價格以上標購之目的相違背，原告依同意書即不能再以該價格以下之價額標購，否則即已違約，原告上開「得以較少之價格購得此系爭物」之主張與契約內容明顯不符，其不可採信，灼然至明。
（五）原告復主張已去函被告解除契約等語，查：原告去函解除契約之存證信函謂：「．．．該抵押物第四次低價為二千五百四十一萬五千元，並拍定後點交。由上之，貴我雙方同意書上之條件已無法成就，故此同意書並無存在之要，特立此函告知」而解除契約，惟其函內容謂該抵押物以二千五百四十一萬五千元拍定等情，經查與事實不符，難謂有權解約；況契約除當事人約定保留之解除權外，以有民法第二百五十四條至第二百五十六條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示（最高法院五十七年台上字第三二一一號判例意旨參照），本件原告已違約在先，且復無上開得解約之情事，原告主張解除契約，於法自屬無據。
乙、備位聲明部分：
一、原告主張：本件系爭同意書係被告乘原告急迫、輕率或無經驗，使為財產上給付之約定，依民法第七十四條規定，原告自得依法訴請撤銷，本件原告並未積欠被告任何債務，且與第三人台灣佳泥公司亦無任何關連，原告之所以與被告簽訂前揭同意書者，如前所述，係基於能以較低之價格標購未除去租賃權之系爭標的物，同時附帶取得以標價向被告扺押貸款時，得享最優惠利率計息之待遇；惟原告因此即需負擔：ａ、保證以不低於二千一百四十萬元之底價標購該扺押物，ｂ、若拍定價格低於前開金額，原告須無條件以二百萬元之保證金抵償台灣佳泥公司對被告之欠款，ｃ、若原告未依約投標，扺押物亦無人應買時，前所設質之定期存款單，願無條件由被告解約扺償台灣佳泥公司對被告之欠款等義務。兩間雙方所負之權利義務顯不公平，且被告實際上已無法撤回排除租賃之聲請，卻仍告以可撤回，但不保證是否點交，顯係乘原告對法院拍賣程序之無經驗，使為財產給付之約定，依法原告自得訴請法院撤銷之；縱認原被告間前揭暴利行為不得撤銷，本件違約金之約定亦屬過高，請求依職權酌減至相當之數額，被告就超出酌減後違約金部份亦應負返還之責，再被告於簽訂本件同意書時，實際上已無法撤回排除租賃之聲請，此將使原告無法達成標購未除去租賃之系爭標的物之原意，惟被告卻仍與原告簽訂系爭同意書顯與有過失，爰依民法第二一七條規定，主張過失相抵等語。
二、被告則以：該同意書係原告與冠天下公司股東數人為向法院標購被告聲請強制執行拍賣之不動產主動向被告提出此項要求而出具，其內容復經冠天下公司之代表人丘世幸再三磋商後決定，有如前述，並無乘原告之急迫、輕率或無經驗之情事。又原告如依系爭同意書之約定於執行法院拍賣時以不低於二千一百四十萬元之價格向法院標購，則於執行法院行第五次拍賣時，拍賣底價為二千零三十三萬三千元即有可能拍定，嗣後執行法院當不至於作第六次拍賣致以一千九百零一萬九千元之價格拍定，故因原告未依約前往標購，而被告受有二百三十八萬一千元之損失，是被告將原告之定期存款單二百萬元予以解約，以該本息抵償被告所受之二百三十八萬一千元之損失亦屬相當，並無過高之情事等語置辯。
三、查本件同意書之簽約過程，係原告委託丘世幸向被告提出，經兩造多次搓商後始定案而簽約，業經證人丘世幸到庭證述屬實，另該抵押物縱有如原告所稱「被告實際上已無法撤回排除租賃之聲請，卻仍告以可撤回，但不保證是否點交，顯係乘原告對法院拍賣程序之無經驗，使為財產給付之約定」，然除去該租賃權，就本契約而言，並無使原告立於更不利之地位，已如前述；是以原告方面有丘世幸、凌國棟、原告及于家興等多位已成年且經營企業之人參與同意書之簽訂，參酌渠等當時所處之地位、一般人對該同意書之認知及上開同意書搓商之過程，難認被告有何所指係「乘原告急迫、輕率或無經驗，使為財產上給付之約定」，原告主張依民法第七十四條請求撤銷之，亦屬無據。
四、按約定之違約金是否過高應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院五十年台上字第十九號判例參照），本件原告未依約以約定之價格前往投標，嗣該抵押物以一千九百零一萬九千元拍定，已如前述，原告違約之事實已明，兩造所簽立之同意書係第二條第一款約定「若抵押物拍定之價格低於新台幣貳仟壹佰肆拾萬元，甲方願無條件以其供設質之定期存單抵償至新台幣貳仟壹佰肆拾萬元之保證底價」；第三款約定「若甲方未依約投標，抵押物亦無人應買時，前所設質之定期存單，願無條件由乙方解約抵償台灣佳泥股份有限公司對乙方之欠款」之明文，則被告均可依約解除上開定期存單以抵償佳泥公司之欠款，而被告亦已通知原告主張抵償，並於八十八年六月二十四日經原告收受該通知，有被告所提出之存證信函台北信維郵局存證信函第一一四三號函及回執影本可參。本件被告若因原告履約時以二千一百四十萬元前往標購，則於法院分配時，可取得較多之獲償，其後該抵押物僅以一千九百零一萬九千元之價格拍定，其間差額至少有二百三十八萬一千元之鉅，其原本所可得之利益多於上開被告依約抵償之數額二百萬元，原告主張該違約金之約定過高，亦無足採。
五、至本件兩造簽立同意書時，並未約定被告應撤回排除租賃權之聲請，且於同意書上已明文約定：該抵押物被告不保證是否點交，縱使原告本意係欲拍定不點交之抵押物，然依此契約，拍定點交之抵押物未使原告立於更不利之地位，則即使被告有過失，其過失與原告是否投標亦無何關聯；更何況原告與被告簽約，關於契約內容有利、不利於自己之事項，本係原告自己應注意之事，若原告要求被告於簽約後撤回排除租賃權之聲請，以求標購未排除租賃權之廠房，自得於契約中明文，被告對此並無告知之義務，且此未告知之情形，亦無任何不公平可言，是原告主張：被告於簽訂本件同意書時，實際上已無法撤回排除租賃之聲請，此將使原告無法達成標購未除去租賃之系爭標的物之原意，惟被告卻仍與原告簽訂系爭同意書顯與有過失，而引民法第二一七條規定主張過失相抵云云，亦屬無據。
丙、綜上所述，本件原告先位聲明及備位聲明均無理由，應予駁回，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，自應併予駁回。
丁、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日
民事第四庭法 官 蔡政哲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 五 月 十七 日
法院書記官 林鈴芬