臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第三四九一號
原 告 乙○○訴訟代理人 洪榮彬律師被 告 新燕實業股份有限公司 設台北市○○○路○段○○○號十樓法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 倪子修律師
林秋萍律師甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號十五樓右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）二百一十六萬元，及自民國八十八年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息；（二）被告應將原告簽發，發票日為八十八年四月二十二日，到期日八十八年六月十日，面額為二百四十八萬元，票號０四四一三五號之本票原本乙紙，返還予原告；（三）原告願供擔保，聲請宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十八年四月二十二日向被告訂購坐落桃園縣八德市○里段第六一六號土地，應有部分萬分之一○八，及土建號二○二九號建物，Ａ區編號Ｄ一二棟房屋，門牌號碼：桃園縣八德市○○街○○○號，另購買地下壹層平面貳編號第Ｂ２１及Ｂ２２號停車位貳個，總價金七百六十萬元。原告分別於八十八年四月十八日繳付訂金八萬元及四月二十二日繳付簽約金及第一期款一百萬元，計繳付價金一百零八萬元，約定於八十八年六月十日繳付第二期款二百四十八萬元，並簽立同面額之本票交付被告以為付款之擔保，而被告雖於八十八年五月二十一日移轉系爭不動產予原告，並代原告向訴外人中興商業銀行辦妥抵押貸款，通知原告於同年六月十日繳付二百四十八萬元，惟原告於八十八年五月二十六日調閱系爭房地之登記謄本，發現被告並未將其設定予訴外人台新國際商業銀行（下稱台新銀行）最高限額六億七千二百萬元之建築融資貸款抵押權塗銷，而當時被告亦爆發財務危機，原告為求權利獲得保障，立即依合約第十三條約定，請求被告塗銷原有之建築融資抵押權設定，惟被告置之不理；原告再於同年六月三十日催告被告塗銷前開抵押權登記，否則自八十八年七月十日起即解除兩造買賣契約。原告於八十八年七月十日因被告未塗銷抵押權登記解除兩造買賣契約，並於同年月十六日聲請調解委員會調解，因被告無錢清償而調解不成，爰依回復原狀之法律關係請求被告給付原告一百零八元及面額二百四十八萬元之本票，並依契約約定請求被告給付違約金一百零八萬元。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、按於危險移轉前，如已發現瑕疵存在，買受人非不得主張解除契約，本件原告於解約前曾多次催告被告塗銷抵押權登記，然被告均置之不理，其雖未交付買賣標的物予原告，惟與拒絕排除危險並無兩樣，原告非不得解除契約。
２、依兩造契約第十三條明定：『賣方（即乙方）保證須塗銷因建築融資所設定之抵押權，定約後該房地如有困可歸責賣方事由之糾葛，概由賣方自行理清，否則經買方（即甲方）定相當期限催告賣方限期解決，逾期賣方仍不解決時，買方得解除本約，雙方並同意依第十四條違約之處罰及賠償規定處理』等語，以及第十四條第一項明定：『如因可歸責賣方（即乙方）之事由，致違反第十三條第一項之規定者，買方（即甲方）除有權要求賣方依約履行外，並應定相當期限催告賣方限期改善，賣方逾期仍未改善者，買方得解除本約。解約時賣方除應將買已繳價款退還買方外，並應同時賠償本約房地總價款百分之三十計算之違約金，但該賠償金額超過買方已繳價款者，則以買方已繳價款為限』等語之約定，並不以『業已交付買賣標的物』為限，只須賣方於定約後生有違反第十三條之情事，並經買方限期催告，而賣方逾期仍未解決或改善者，買方即可依約解除本件買賣契約；審酌本件契約，係被告挾建設公司之雄厚經濟實力，並經諸多法律顧問審定所製作之『定型化契約』，原告係一名消費者，對於契約內容幾無置喙餘地，是此項約定既係被告所制定，當無事後再予指稱不公平之理；況實務上本不以經交付即危險移轉時，為買方主張標的物之瑕疵的時點；甚且，依本件契約前開關於解約之特別約定，更將買方得主張瑕疵之時點提前至『定約後』，而不論『交付或危險移轉與否』，今原告既兩次以證信函催告，並給予被告二個月的期限解決，核與本件契約之解約條款約定相符外，亦堪認被告已確定拒絕補正，是原告據此解除本件買賣契約並主張賠償違約金，於法並無不合。
３、原告於簽約時即同時辦妥對保手續，被告嗣於八十八年五月七日將系爭地產權移轉登記予原告所有，並於同年月二十一日代原告向案外人中興商業銀行辦妥抵押貸款，並通知原告應依約於同年六月十日繳付二百四十八萬元，何來原告未辦理貸款手續之情事，被告此一說詞，顯與事實不符。至於，繳清價金與否，與前述交付系爭房地與否之問題相同，均不影響原告主張瑕疵及解除契約等權利之行使。
４、本件契約第十四條約定被告除應依約返還原告已繳付之一百零八萬元價金外，另應依買賣契約第十四條之規定，賠償原告一百零八萬元違約金乙節，其違約金之約，顯是否過高之情事。蓋依契約第十四條第二項之規定，如若原告無故違約不買系爭房地，被告亦得逕行解筡本約，並得沒收本約房地總價款百分之二十計算之違約金，亦即兩造任一方違約者，其違約金之計算內容相符，況如前述，本約係被告片面利基於有利之地位所制定，尤不得任令被告在有利於伊時，主張應於約處罰，而不利於伊時，即主張違約金過高，況本件原告僅請求已繳價金同額之違約金，並無過高之可言。
三、證據：提出買責契約書、本票、發票、土地及建物登記謄本、存證信函、調解申請書、調解不成立證明書。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）按雙方房地買賣契約第十三條規定：「乙方（即被告）責任乙方保證本約買賣房地產權清楚，絕無一屋數賣之情事。乙方如因建築融資設定抵押權，應負責塗銷理清。定約後該房地如有可歸責乙方事由之糾葛情事者，概由乙方自行理清，否則如因上述情事致生糾紛而影響甲權益時，經甲方期限催告乙方解決，逾期乙方仍不解決時，甲方得解除本約，雙方並同意依第十四條違約之處罰及賠償規定處理。」依前揭約定被告因建築融資設定抵押權應負責塗銷理清，惟雙方並未約定被告須於何時塗銷理清系爭抵押權；且系爭買賣標的物既尚未交付原告，而被告於系爭房地所設定抵押權之瑕疵並非不能補正，亦無任何第三人出面就系爭抵押權主張權利，被告亦無拒絕補正之情形，則被告依約尚無因原告催告即負有塗銷抵押權之義務；況依實務見解出賣人對於買受人所負瑕疵擔保之責任，係以其物依民法第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件，本件房地既未交付，被告即無負擔疵擔保之責任；再者，系爭房地總價七百六十萬元，原告僅繳付一百零八萬元，僅約總價之七分之一，而房屋復未達交屋階段，原抵押權人亦無實行抵押權致生損害原告權利之情形，原告實無任何損害可言，故原告催告解約與權利瑕疵程度顯不相當，是原告解除契約顯不合法。
（二）次按雙方房地買賣契約第十條規定：甲方繳清各期款項、代辦代墊之各項費用、逾期付款之滯納金及繳清辦理產權登記及抵押設定之各項費用及稅捐，並完成金融機構貸款手續，且將貸款金額全數撥交乙方，全部履行本合約各條款義務後（如開具期票必須俟票據兌現），乙方應即通知甲方進行交屋，並於甲方辦妥交屋手續後，將土地、建物所有權狀及乙方代繳規費之收據交付甲方，並發給交屋證明書，俾憑換取錀匙，本約則無需返還。」是原告應於繳清各期款項及代辦代墊之各項費用，並完成金融機構貸款手續且將貸款金額全數撥交被告時，被告始有辦理交屋及將產權清楚之系爭房地所有權狀交付原告。本系爭房地買賣總價金為七百六十萬元，原告僅繳付一百零八萬元，其餘扣除交屋屋款之期款計二百四十八萬元原告以開立同額之本票以為付款，惟至今原告尚未兌現上開本票，亦即原告至今均尚未依約付清應繳之期款，職此，依前揭買賣契約第六條約定，被告自尚無移轉本件房地產權予原告之義務，亦無塗銷本件房地抵押權之義務。承此原告未依約繳清期款前，即逕行催告被告塗銷本件房地抵押權，並以被告未於限期內塗銷抵押權即逕行解約，並無理由。甚者，雖原告至今仍尚未繳清房地期款，惟被告亦已於八十八年五月二十一日完成移轉本件房地產權予原告，並於八十八年七月三十日完成塗銷系爭抵押權登記，凡此益顯被告確無違約情事，原告實無權解約。
（三）退而言之，縱使認為原告解除契約有理由，然原告於起訴狀中主張解除契約請求被告賠償一百零八萬元之違約金顯屬過高，蓋原告於本件房地買賣中僅繳交一百零八萬元之買賣期款，與本件房地買賣總價七百六十萬元相差甚遠，甚且原告主張解除契約時尚未達於系爭房地買賣交屋之階段，且系爭房地之抵押權人亦無實行抵押權致生影響原告之權益，尤有甚者被告於交屋前亦將系爭房地抵押權塗銷，原告應無任何損害可言，按「約定之違約金額過高者，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損情形，酌減違約金。
三、證據：提出土地登記申請書（內含不動產抵押權塗銷登記）；聲請本院函台新國際商業銀行及台北市建築師公會查有關建築融資分戶塗銷之慣例。
理 由
一、兩造爭執之要旨：原告起訴主張：伊於八十八年四月二十二日向被告訂購坐落桃園縣八德市○里段○○○○號土地應有部分萬分之一○八及其上門牌號碼桃園縣八德市○○街○○○號房屋一戶、併地下壹層平面貳編號第Ｂ２１及Ｂ２２號停車位貳個（下稱系爭標的物），總價七百六十萬元，已付價金一百零八萬元，並約定於八十八年六月十日繳付第二期款二百四十八萬元，由伊簽立同面額本票交付被告以為付款之擔保。被告於八十八年五月二十一日移轉系爭標的物予伊，並代伊向中興商業銀行辦妥抵押貸款，惟系爭標的物上仍設有本金最高限額六億七千二百萬元之抵押權，而被告當時亦爆發財務危機，伊為求權利獲得保障，仍依約催告被告塗銷建築融資抵押權設定登記，惟被告置之不理，伊乃依約解除系爭合約，系爭合約既經解除，被告自應返還伊已付價金及先前所交付之本票，並依約給付同已付買賣價額之違約金等語。被告則以：被告依約固負有塗銷建築融資抵押權登記之義務，惟兩造並未約定塗銷之時點，而本件並無任何第三人對系爭不動產主張抵押權利，原告之權益並未受有影響；況原告迄今尚未依約繳清房屋價款，被告無交付系爭標的物之義務，且不負瑕疵擔保責任，原告催告被告塗銷抵押權登記，即屬無據；且縱令原告得解除系爭合約，兩造約定之違約金，亦屬過高等語，資為抗辯。
二、得心證之理由：原告主張伊於八十八年四月二十二日以七百六十萬元向被告買受系爭標的物，被告於八十八年五月二十一日移轉系爭標的物所有權予伊，迄同年七月十日系爭標的物仍設有本金最高限額六億七千二百萬元之抵押權未塗銷之事實，業據提出買賣契約書、土地及建物登記謄本為證，且為被告所不爭，堪信為真。本件兩造所爭執者，在於原告解除系爭合約是否合法？違約金之約定是否過高？經查：
（一）系爭買賣契約第十三條約定：「乙方（指被告）保證本約買賣房地產權清清楚，絕無一屋數賣之情事。乙方如因建築融資設定抵押權，應負責塗銷理清。定約後該房地如有可歸責乙方事由之糾葛情事者，概由乙方自行理清，否則如因上述情事致生糾紛而影響甲權益時，經甲方期限催告乙方解決，逾期乙方仍不解決時，甲方（指原告）得解除本約，雙方並同意依第十四違約之處罰及賠償規定處理。」兩造對於被告應塗銷建築融資所設定之抵押權登記時點固未約定，然系爭買賣契約第十條約定：「甲方繳清各期款項、代辦代墊之各項費用、逾期付款之滯納金及繳清辦理產權登記及抵押設定之各項費用及稅捐，並完成金融機構貸款手續，且將貸款金額全數撥交乙方，全部履行本合約各條款義務後（如開具期票必須俟票據兌現），乙方應即通知甲方進行交屋，並於甲方辦妥交屋手續後，將土地、建物所有權狀及乙方代繳規費之收據交付甲方，並發給交屋證明書，俾憑換取錀匙，本約則無需返還。」則解釋上，被告應塗銷系爭抵押權之時點，最遲應於原告繳清各期款項時為之。本件買賣價額為七百六十萬元，原告僅繳付其中一百零八萬元，為原告所自陳，則被告辯稱於原告付清應繳之款項前，尚無移轉系爭標的物所有權予原告，並塗銷本件房地抵押權登記之義務，即非無據。
（二）又依系爭合約第十三條約定，定約後如有可歸責於被告事由之糾葛情事，應由被告負責理清，否則因該情事致生糾紛影響原告權益時，經限期催告而不為解決時，原告得解除契約。是原告依上開約定解除契約，惟於因建築融資情事糾葛致生糾紛影響其權益時，經限期催告而不為解決，始得為之；而所謂因融資情事糾葛致生糾紛影響原告之權益，依定約時當事人之真意，應係指被告因未能清償建築融資，致抵押權人行使抵押權或與抵押權人發生糾紛而影響原告之權利而言。本件被告於移轉系爭標的物時，固未塗銷系爭標的物因建築融資而設定之抵押權登記，惟原告並未能證明被告與抵押權人間有何糾紛致影響其權利；而一般建築融資之還款來源為後續分戶貸款。以分戶貸款清償原建融資時，一般交易習慣先將賣出之建物及其對應持分之土地所有權由賣方先行過戶予買方，但該賣出之部分仍保持設定第一順位之抵押權予建築融資銀行狀態，慣例上於辦理分戶貸款時，逐戶依貸款金額加二成各別將辦理分戶貸款不動產之持分土地及建物先行設定第二順位抵押權予承貸銀行，撥款清償原建築融資，再由融資銀行出具清償證明，分戶辦理塗銷原建築融資之第一順位抵押權，另原共同擔保建築基地及追加設定建物之抵押權則辦理部分清償擔保物減少之權利內容變更，有台新銀行之復函足憑，則被告辯稱於原告同意撥款清償該戶原建築融資金額後，得辦理分戶塗銷，即非無據。原告雖主張系爭標的物於交付前即存有抵押權未塗銷之瑕疵，然依前開業界慣例，只要原告依約辦妥貸款手續並同意撥付貸得之金額，即得由融資銀行開具清償證明，分戶塗銷，其權利並無受損之虞；是本件被告與融資銀行間既無糾紛致影響原告之權益，原告依合約第十三條約定解除契約，即無理由。
（三）綜上所述，兩造合約仍存續，原請求回復原狀及給付違約金，為無理由，應予駁回。原告之訴，既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，於判決結果不生影響，毋庸一一論述。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十三 日
民事第六庭法 官 吳素勤右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 四 月 十四 日
法院書記官 柯金珠