臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第三六三八號
原 告即反訴被告 環大股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 葉大殷律師
江如蓉律師被 告即反訴原告 甲○○訴訟代理人 何邦超律師複代理人 古瑞君 住台北市○○○路○段○○○號十一樓之一右當事人間請求給付買賣價金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰叁拾玖萬元，及自民國八十八年九月十三日起至清償日止，按年息百分之九計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本訴原告勝訴部分，於原告以新台幣捌拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰叁拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（以下同）二百三十九萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按日計算千分之一之違約金。
（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告於民國八十二年十二月十三日向原告買受坐落台北市○○○路○段○○○巷○○號地下之五房屋及其基地（下稱系爭房地），約定價金三百五十萬元。原告已於八十六年七月二十八日將系爭房地所有權移轉登記予被告，然被告僅在八十六年五月三十一日繳交八十三萬元價金後，即未依約繳款，亦未依約辦理貸款對保等相關手續，雖經原告於八十六年八月二十八日以存證信函催告被告辦理貸款對保相關手續，仍均未獲置理。被告原尚積欠過戶款二十萬元、交屋款二十萬元及銀行貸款二百二十七萬元之價金未繳納，嗣因兩造計算坪數不足之找補金額，依契約約定坪數為七點三四坪，但所有權登記坪數為六點九五坪，不足零點三九坪，依買賣契約價金計算每坪單價為四十七萬六千元，故原告以十九萬元找補；另原告就被告主張之瑕疵，兩造合意減少價金九萬元，是被告總計積欠之價金為：過戶款、交屋款，減除前開找補、減少價金款項後，合計為十二萬元，加上銀行貸款之尾款二百二十七萬元，合計二百三十九萬元。再者，兩造於買賣契約第五條約定，如被告逾期繳納價金，每逾一日應按天加計該期款千分之一違約金。末以起訴狀繕本之送達，作為催告被告應以現金付清未繳價金之意思表示。為此爰依買賣契約之法律關係及民法第三百六十七條之規定，起訴請求被告給付價金二百三十九萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按日計算千分之一之違約金。
（二）依房屋土地買賣契約書第二十二條約定，兩造合意以鈞院為第一審管轄法院，附此陳明。
（三）對被告抗辯所為之陳述：⒈被告並未依約履行完成貸款對保手續之義務：
⑴依兩造八十六年五月三十一日簽立之合約書（下稱系合約書）第一條明訂：「
甲方（即被告）同意於本約簽訂之同時給付乙方（即原告）期款新台幣捌萬元，另開立與交屋款同額（新台幣拾貳萬元整）之未載到期日本票一張及先行完成亞洲信託之貸款對保等手續，乙方同意於收到甲方期款及完成對保手續後即行辦理產權過戶手續。」，被告於簽訂此合約書後，即負有先行完成至亞洲信託投資股份有限公司（下稱亞洲信託公司）貸款對保手續之義務，之後，原告始負有移轉房地所有權之義務。然被告並未將貸款對保手續辦理完成，原告為求誠信履約，仍於八十六年九月十四日開始辦理所有權移轉登記相關手續，迄八十六年十二月九日辦妥所有權移轉登記，惟被告仍負有依約辦理貸款對保手續之義務。
⑵詎被告於八十六年九月十日辦理對保手續時，即一再拖延繳交應給付之文件，
且遲未覓妥二位連帶保證人，迄至原告辦妥系爭房地所有權移轉登記止，被告仍未完成貸款對保手續，致銀行無法進行相關徵信工作。被告既未依照兩造於八十六年五月三十一日合約書第一條約定完成對保手續，被告違約在先，原告自無義務辦理交屋。
⑶況原告於八十六年八月二十八日以存證信函通知被告應於八十六年九月四日前
來辦理交屋、給付交屋款及辦理貸款對保等手續，被告遲至九月十日始前往亞洲信託公司辦理對保（且未完成對保手續），是被告違約行為，至臻明確。
⒉原告已依約履行契約義務，系爭房地業已依債之本旨達可交屋之狀態，被告自應給付價金：
⑴兩造買賣契約附件六第一項約定，關於Ｂ棟地下二樓為防空避難室及蓄水池，
部分則「建議」規劃為女子美容健身三溫暖，原告願意提供該等設備，供承購戶使用，其經營管理則由大樓管理委員會處理。原告僅允諾在承購戶願意規劃為美容三溫暖之前提下，方願意提供所有設備供承購戶使用。
⑵今該項設備，業經區分所有權人會議決議不再施作，改由原告提供施作該工程
所需之工程款三百五十萬元，供系爭不動產管理委員會作為管理基金，而原告業於八十六年五月十九日將該筆款項存入管理委員會慶豐銀行之帳戶，故原告就此部分之契約責任，業已依債之本旨履行完畢。
⑶系爭買賣契約書第一條載明買賣標示及權利範圍為坐落台北市○○區○○段一
小段五四五地號土地，及其上所興建之敦化香榭Ｂ棟Ｂ１樓七號一戶之主建物及其附屬建物。此外，並無原告應興建香榭廣場、行人徒步區、露天咖啡座、歐式園藝、露天音樂台等設施之約定及對價，且遍觀合約書均無類似之約定，就此部分，被告亦未給付價金，顯示系爭買賣標的並未包括香榭廣場、行人徒步區、露天咖啡座、歐式園藝等設施之記載。且上開廣告平面圖所示香榭廣場、行人徒步區、露天咖啡座、歐式園藝等設施，係坐落同地段五三六至五四０地號土地，非屬系爭買賣契約標的範圍，亦非系爭房地之公共設施，自非買賣契約之對價基礎，原告原無給付義務。
⑷雖原告並無給付義務，然廣告上所標示之地點，目前之現狀，均與廣告平面圖
所載相符，並無任何違約之情事，此業經鈞院八十八年度訴字第三六三九號判決所肯認。
⑸再者，被告買受之系爭房土地，其基地即敦化段一小段五四五地號土地，使用
分區為第三種住宅區，依照台北市土地使用分區管制規則第八條規定：「第三種住宅區得為左列使用：：：：日常用品零售業。零售市場。一般零售業甲組。一般零售業乙組。飲食業。日常服務業：：：」，且依照使用執照之記載：「各層用途：地下一層：日常用品零售業」，故原告業已提供符合契約約定之房地，系爭房屋自可供為商場使用殆無疑義。
⒊廣告平面圖非買賣契約之一部分：廣告之作用中在吸引顧客購買之慾望，引發
客戶觀看及興趣之動機，法律性質屬於要約之引誘，雖消費者保護法第二十二條另訂有明文，惟此乃行政機關為管制消費秩序之公平所為之措施，至企業經營者與第三人訂定之權利義務關係，仍應以雙方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸，故當事人間之契約，仍應以雙方曾進行磋商後達於意思表示一致者為內容，否則難謂廣告當然為契約內容之一部。而原告提供之廣告平面圖載明，『環亞集團香榭大到計畫將人氣直接引進敦化香榭』、『環亞集團鉅資闢建環亞百貨、環亞飯店與敦化香榭之間的香榭廣場，包括有音樂舞台、露天咖啡座、歐式園藝、行人徒步區』、『整個環亞集團，香榭大道計畫締造台北市第一座精品Shopping Center一樓面積廣達七千坪』等字，係原告以環亞集團即將整體規畫鄰近房地之環亞百貨與環亞飯店成唯一休閒購物中心，並於該區域闢建音樂舞台等設施，展望該社區可因該計畫之實施而帶動繁榮與商機，吸引被告等購買系爭房地者。非可謂該等廣告內容即為兩造契約內容。
⒋系爭房地所在社區係在八十六年四月十二日經區分所有權人會議決議成立管理委員會，選出管理委員三名。
⒌系爭合約書與兩造間房屋土地買賣契約之關係，係以合約書約定交屋之時點，
必須在房地所有權移轉登記後，才可辦理交屋手續，因房地買賣契約書就交屋之時點，並未限制在所有權移轉登記之前或之後。職是，系爭合約書與房屋土地買賣契約第十二條約定，必須被告給付全部價金及費用後，才辦理交屋手續，二者並無衝突。原告既已辦理所有權移轉登記完畢，自無任何違約之處。
⒍原告曾以平信通知被告交屋，若被告否認曾收受交屋通知，原告另以起訴狀繕本之送達，以代交屋通知，被告自應履行給付價金及交屋之義務。
⒎原告之所以同意減少價金九萬元，係因房地價格有所變動，是以兩造方合意減
少價金，交屋時以現狀交屋之方式為之，並非原告有何遲延完工、交屋情事，蓋簽立合約書時之八十六年五月三十一日原告早已取得變更後使用執照，而被告請求交屋之條件尚未成就，即可得知。
三、證據：提出房屋土地買賣契約書及附件、建物所有權狀、土地所有權狀、存證信函、收據、台北市政府工務局八十五年一月二十七日北市工建字第一○一一五一號函、中央氣象局氣候資料及附表、七十五使字第○三二七號使用執照存根、台北市政府工務局八十五年一月二十九日北工建字第一○一一七四號函、照片、土地及建物登記謄本、土地增值稅繳款書、土地增值稅免稅證明書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、匯款單、八十六年四月十二日敦化香榭第一次區分所有權人會議紀錄、敦化香榭Ｂ棟管理委員會委員名單、黃碧蓮同意書。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）被告向原告購買系爭房地，約定系爭房屋大樓之工程應自八十三年三月三十一日前開始施工，自開日起三百六十個工作天內完工。
（二）原告於八十六年八月二十八日寄發之存證信函，係催告被告應依系爭合約書約定辦理貸款對保等手續，依系爭合約書第一條約定，原告同意於收到被告期款及完成對個手續後始辦理產權過戶手續，對照系爭房地之建物及土地所有權狀所有權登記日期，即可知被告早已完成貸款對保手續，原告方將系爭房地之所有權移轉予被告，顯然並無原告所稱被告經催告辦理貸款對保手續後仍置之不理情形。
（三）另依系爭合約書第二條之約定：「乙方（即原告）於辦妥房地過戶手續後，甲方（即被告）應於接獲乙方書面通知後五日內，至現場辦理交屋事宜，並以現金或即期支票辦理剩餘價款之清償（壹拾貳萬元整）及簽定銀行撥款同意書，並取回原擔保本票。」，是在原告辦理所有權移轉登記手續完畢，被告於接獲原告書面通知後五日內經原告依債務本旨提出交屋之給付時，被告始須至房屋現場以現金或即期支票辦理剩餘價款之清償及簽定銀行撥款同意書。惟前揭原告所發之存證信函係於八十六年八月二十八日寄發，原告辦理系爭房地所有權移轉登記則係於八十八年十二月九日，是原告於催告時，尚未將系爭房地所有權移轉登記予被告，自不能以此存證信函要求被告於通知後五日內至房屋現場以現金或即期支票辦理剩餘價款之清償及簽定銀行撥款同意書。是依系爭合約書第二條約定，原告請求被告付款之條件並未成就。
（四）況依房屋土地買賣契約書之附件㈢內部裝璜建材及設備表（商埸）中所提附屬設備表（商埸）中所提附屬設備⑵中載明：「名店內公共部份統一燈光控制（含公共照明、招牌），由服務中心統一啟閉。」，及附件六㈠載以：「Ｂ棟地下二樓規劃女子美容健身三溫暖，其設備由乙方（即原告）提供。」，與原告於其銷售廣告平面圖所載闢建音樂舞台、露天咖啡座、歐式園藝、行人徒步區，均應由原告加以規劃、設置並予以提供上述房屋設備完備交屋。然上述房屋設備迄今均未完工、規劃、設備完成，其與契約中約定應交屋之狀能並不相符，原告既未依債之本旨而為給付，應不生提出交屋給付之效力，依系爭合約書第二條約定，原告尚無權請求被告付款，退步言之，被告亦可以此主張同時履行抗辯權。縱被告未因原告之通知而至現場辦理交屋事宜，亦僅原告可主張同時履行抗辯權，非被告違約。
（五）房屋土地買賣契約附件六第一項之約定，雖僅記載Ｂ棟地下二樓為防空避難室、蓄水池，部份規劃為女子美容健身三溫暖，其設備原告願意提供，其「經營管理」則由大樓管理委員會處理等語，亦即大樓管理委員會只有經營管理之權限，其並無代理被告允許原告不予施作女子美容健身三溫暖設備之處分權，故縱區分所有人會議決議不再施作，其決議並不能拘束被告，原告仍有依約施作女子美容健身三溫暖設備之義務，其至今仍未依債務本旨施作，已為給付遲延。甚者，關於大樓管理委員會前開決議，應依民法關於分別共有之共有物處分規定，經全體共有人同意方生效力；縱然本件適用公寓大廈管理條例，前開決議通過比例僅有達到普通決議比例標準。
（六）原告提供之廣告平面圖，相關設施均位於環亞百貨及環亞飯店之所在位置，茲既原告與環亞百貨、環亞飯店同屬環亞集團，而其欲使系爭房地所處之「敦化香榭」與環亞百貨、環亞飯店成為「環亞更新大計劃」，塑造台北市第一座「歐洲購物生活特區」，是廣告平面圖已成為契約內容之一部，原告即有依廣告平面圖將相關設施設置、規劃完成之義務。況觀廣告平面圖（即原告銷售售系爭房地所使用之廣告平面圖）其上所載：「『環亞集團、香榭大道』計劃將人氣直接引進『敦化香榭』，設店在此，〝投資一塊錢，回收十塊錢〞」、「『環亞香榭廣場』是今年敦北最大的休閒式生活計劃：：：環亞集團巨資闢建環亞百貨、環亞飯店與「敦化香榭」之間的香榭廣場，包括有音樂舞台、露天咖啡座、歐式園藝、行人徒步區：：：假日就是敦北居民的休閒娛樂中心」等，消費者（包含被告）據此廣告，將認為「敦化香榭」大樓與附近設施結合，得以促進人潮聚集，剌激買氣並增加「敦化香榭」之經濟價值，藉以提升消費者（包含被告）購買系爭房地慾望與動機。況原告之現場銷售人員（原告係委託訴外人甲山林廣告股份有限公司為廣告企劃並代為銷售事宜）亦係以上述廣告平面圖向被告說明。依消費者保護法第二十二條規定之意旨，此廣告平面圖已成為兩造買賣契約內容之一部分。況系爭地下一樓商場自兩造簽約迄今均未能啟用，實已嚴重侵害被告之權益。
（七）被告已於八十八年十月十一日、八十八年十月十八日以存證信函催告原告應依債之本旨提出給付、辦理交屋事宜，詎未獲置理。依民法第二百五十四條規定，被告遂於八十八年十月二十六日以存證信函通知原告解除兩造間買賣契約。另再以八十八年十月二十八日答辯㈡狀暨反訴狀繕本送達為解除契約之意思表示。是原告已不得請求被告給付價金。
（八）縱原告已完成交屋狀態，然依房屋土地買賣契約第八條第一項所定之建物完成期限為自八十三年三月三十一日前開始施工，自開工日起三百六十個工作天內完工，並以領得變更後使用執照日為完工日期。次依房屋土地買賣契約第八條第二項之約定，如有逾期完工情事，每逾期一日原告應按本約已繳部份金額千分之一計算違約金給付被告，並於交屋款扣抵之。茲既原告所取得之變更後使用執照日期為八十六年一月二十九日（即完工日期），可知原告逾期完工至少有一年（三百六十五天）。而至原告逾期完工時，被告繳交之價金已有七十五萬元，故原告應給付二十七萬三千七百五十元（七十五萬元×千分之一×三百六十五天＝二十七萬三千七百五十元）之違約金予被告，爰以此與原告請求給付之價金債權抵銷。
（九）被告並無亞洲信託公司所稱對保前置作業文件不全之情形存在：被告自八十六年九月十日至亞洲信託公司辦理及簽訂中長期放款借據迄八十六年十二月十九日簽訂「概括式同意書」時，被告均依照原告之指示，完成各項手續，並指定被告之母親即訴外人林吳秀琴為連帶保證人，原告及亞洲信託公司均從未告知被告需找足二位保證人，且被告所簽訂之相關對保手續文件，亞洲信託公司均已收受，並未有因未找足二位保證人而退件之情形。又亞洲信託公司所提之概括同意書所蓋日期雖為八十六年十二月十九日，惟其為一戳章印，被告否認其之真正，原告自應舉證證實被告於八十六年十二月十九日仍至亞洲信託公司辦理對保手續。況此時原告已將系爭房地所有權移轉登記予被告，對照系爭合約書第一條約定，可知被告必已辦妥對保手續。縱有亞洲信託公司所提文件所示八十六年十二月十九日日期戳章存在之情事，惟亞洲信託公司亦已收受，原告當時並未主張被告有遲延，自亦不得主張被告違約。
（十）因原告在被告繳納八十三萬元價金後，遲延完工、交屋及未完成交屋狀態，依系爭合約書第二條約定，兩造乃變更原房屋土地買賣契約書所定付款方式，除上開八十三萬元外，剩餘未付價金二百三十九萬元（扣減二十八萬元，即找補坪數差額十九萬元、交屋部分減少價金九萬元），均於交屋時以現金或即期支票清償十二萬元，餘款二百二十七萬元則簽訂銀行撥款同意書付款。兩造簽訂系爭合約書，顯係因原告遲延完工、交屋及坪數不足，否則原告何以同意減少價金？是系爭合約顯為房屋土地買賣契約書之特約事項（就系爭房地之過戶、交屋、剩餘房地價款之給付所為之特約事項），已成為契約之一部，是關於所有權移轉、交屋、剩餘價金之給付，悉依系爭合約書定之。
（）原告起訴狀並未通知被告交屋事宜，自不得以起訴狀繕本送達代交屋之通知。
三、證據：提出房屋土地買賣契約書及附件、八十六年五月三十一日合約書、廣告、照片、土地及建物登記謄本、本票，另聲請訊問證人陳美佩、林雪慧、劉素安、黃碧蓮，並聲請向亞洲信託投資股份有限公司函詢被告辦理貸款對保相關情形。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告方面；
一、聲明：
（一）反訴被告應給付反訴原告八十三萬元，及自八十八年十月二十八日答辯㈡狀暨反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）反訴被告應給付反訴原告二十七萬三千七百五十元，及自八十八年十月二十八日答辯㈡狀暨反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分五計算之利息。
（三）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造簽訂之房屋土地買賣契約書之附件㈢內部裝璜建材及設備表（商場）中所提附屬設備表（商場）中所提附屬設備⑵，及附件六㈠女子美容健身三溫暖與反訴被告於其銷售廣告平面圖所載闢建音樂舞台、露天咖啡座、歐式園藝、行人徒步區等，均應由反訴被告加以規劃、設置並予以提供完備交屋。然迄今上述房屋設備並未完工、規劃、設置完成，與兩造約定應交屋之狀態並不相符，且反訴被告所移轉登記予反訴原告之房屋僅六點九五坪，與房屋土地買賣契約書約定之坪數有差距，是反訴被告就系爭房地並未依約定依債務本旨達成交屋狀態交付予反訴原告，不生提出效力。為此反訴原告乃於八十八年十月十一日、八十八年十月十八日以存證信函催告反訴被告應依債之本旨提出給付、辦理交屋事宜，詎未獲置理。依民法第二百五十四條規定，反訴原告遂於八十八年十月二十六日以存證信函通知反訴被告解除兩造間買賣契約。另再以八十八年十月二十八日答辯㈡狀暨反訴狀繕本送達為解除契約之意思表示。
（二）又依房屋土地買賣契約第八條第一項所定之建物完成期限為自八十三年三月三十一日前開始施工，自開工日起三百六十個工作天內完工，並以領得變更後使用執照日為完工日期。次依房屋土地買賣契約第八條第二項之約定，如有逾期完工情事，每逾期一日反訴被告應按本約已繳部份金額千分之一計算違約金給付反訴原告，並於交屋款扣抵之。茲既反訴被告所取得之變更後使用執照日期為八十六年一月二十九日（即完工日期），可知反訴被告逾期完工至少有一年（三百六十五天）。而至反訴被告逾期完工時，反訴原告繳交之價金已有七十五萬元，故反訴被告應給付二十七萬三千七百五十元（七十五萬元×千分之一×三百六十五天＝二十七萬三千七百五十元）之違約金予反訴原告。
（三）為此爰依民法第二百五十九條第一款、第二款規定起訴請求反訴被告返還價金八十三萬元及自八十八年十月二十八日答辯㈡狀暨反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另依房屋及土地買賣契約第八條第二項約定，請求反訴被告給付違約金二十七萬三千七百五十元，及自八十八年十月二十八日答辯㈡狀暨反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分五計算之利息。
（四）對反訴被告抗辯所為之陳述：⒈本訴部分有利於反訴原告之部分均併予援用。
⒉反訴被告所提出之八十五年一月二十七日變更後使用執照，其上所載建物非系
爭房屋，並且其所計算之雨天日數未扣除不影響工程之下雨量日數，另其於只能扣除半日之星期六部分，卻計算成一日，如八十三年四月三十日、八十三年五月二十八日、八十三年六月十八日、八十三年六月二十五日、八十三年八月二十日：：：等，故其計算之實際工作天屬有錯誤，反訴原告予以否認。
三、證據：提出存證信函、台北市政府工務局函，另聲請向台北市政府工務局函詢系爭房屋變更後使用執照領用情形、向中央氣象局函詢晴雨天記錄。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）依兩造八十二年十二月十三日所訂房屋土地買賣契約書及八十六年五月三十一日簽立之合約書約定，反訴原告應依約辦理貸款對保等手續，反訴被告始負有移轉所有權之義務，反訴原告並應於接獲反訴被告之書面通知後五日內即應辦理交屋手續及繳交交屋款及簽訂銀行撥款同意書，反訴被告始交付房地。詎反訴原告僅繳交八十三萬元後，即未依約繳款，俟反訴被告於八十六年八月二十八日以存證信函通知反訴原告辦理交屋、給付交屋款及辦理貸款對保等手續，反訴原告仍僅辦理部分貸款對保手續，並未完成全部對保手續，雖反訴被告於八十六年十二月九日完成所有權移轉登記，然此並不代表反訴原告即可免除依約履行辦理貸款對保手續之義務。茲既反訴被告並無任何違約行為，反訴原告自無由解除契約。
（二）又兩造所訂房屋土地買賣契約書第一條第三項明確約定：「第二項建物之正確面積，以地政機關複丈結果為準。惟雙方同意本戶房屋經地政機關登記之合計面積與本條第二項所訂面積在誤差百分之一以內者，互不退補價款。若誤差超過百分之一以上者，僅就其超過百分之一之部分，依雙方所訂本合約之總價除以本條第二項所載合計所得之每坪單價，計算退補價款。」，反訴被告業已依約退補反訴原告價款二十八萬元（即反訴被告起訴聲明業已減縮），反訴原告自不得以此理由據以主張解除契約。
（三）系爭房屋之完工期限及完工日，於兩造買賣契約書第八條第一項約定：「本大樓之工程應於民國八十三年三月三十一日前開始施工，自開工日起三六０個工作天內完工，雙方同意以取得變更後使用執照為完工日期」，乃以三六０個工作天作為完工期限，且係依取得變更使用後使用執照為完工日。反訴被告業於八十五年一月二十九日取得本件房屋變更後使用執照，故本件工程自八十三年三月三十一日開工之日起至八十五年一月二十九日完工日止，扣除星期例假日、國定假日（包含選舉日）、民俗節日及雨天，尚未有逾期之情形，反訴原告自不得主張違約金。
三、證據：提出廣告平面圖。
丙、本院依職權向台北市工務局調閱七十五使字第○三二七號使用執照全卷、向敦化香榭Ｂ棟管理委員會調閱第一次區分所有權人會議相關資料。
理 由
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張被告於八十二年十二月十三日向其買受坐落台北市○○○路○段○○○巷○○號地下之五房屋及其基地，約定價金三百五十萬元。原告已於八十六年七月二十八日將系爭房地所有權移轉登記予被告，然被告僅在八十六年五月三十一日繳交八十三萬元價金後，即未依約繳款，亦未依約辦理貸款對保等相關手續，雖經原告於八十六年八月二十八日以存證信函催告被告辦理貸款對保相關手續，仍均未獲置理。被告總計積欠之價金包括過戶款、交屋款，減除兩造就坪數差額找補、減少價金款項後，合計二百三十九萬元。再者，兩造於買賣契約第五條約定，如被告逾期繳納價金，每逾一日應按天加計該期款千分之一違約金。末以起訴狀繕本之送達，作為催告被告應以現金付清未繳價金之意思表示。為此爰依買賣契約之法律關係及民法第三百六十七條之規定，起訴請求被告給付價金二百三十九萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按日計算千分之一之違約金等語。被告則以：依八十六年五月三十一日合約書第一條約定，原告同意於收到被告期款及完成對個手續後始辦理產權過戶手續，茲既原告已將系爭房地所有權移轉登記予被告，即可知被告早已完成貸款對保手續。原告於八十六年八月二十八日催告時，尚未將系爭房地所有權移轉登記予被告，是其催告與系爭合約書第二條有違，原告請求被告付款之條件並未成就。況依房屋土地買賣契約書之附件㈢內部裝璜建材及設備表（商埸）中所提附屬設備表（商埸）中所提附屬設備⑵及附件六㈠、原告銷售廣告平面圖等，可知原告負有興建前開書面所載設備義務，然上述設備迄今均未完工、規劃、設備完成，其與契約中約定應交屋之狀能並不相符，原告既未依債之本旨而為給付，應不生提出之效力。又被告業於八十八年十月二十六日、另再以八十八年十月二十八日答辯㈡狀暨反訴狀繕本送達以原告遲延提出給付、辦理交屋為由解除契約，是原告已不得請求被告給付價金。末以，原告逾期完工至少三百六十五天，依被告繳交價金七十五萬元按日以千分之一計算，原告應給付二十七萬三千七百五十元之違約金予被告，爰以此與原告請求給付之價金債權抵銷等語，資為抗辯。
二、原告主張被告於八十二年十二月十三日向其買受系爭房地，約定價金三百五十萬元；原告已將系爭房地所有權移轉登記予被告，然被告僅在八十六年五月三十一日繳交八十三萬元價金後，即未依約繳款之事實，已據其提出房屋土地買賣契約書及附件、建物所有權狀、土地所有權狀為證，被告對此亦不爭執，自堪信為真實。原告復主張被告在繳交八十三萬元價金後，即未依約繳款，亦未依約辦理貸款對保等相關手續，經原告於八十六年八月二十八日以存證信函催告被告辦理貸款對保相關手續，仍均未獲置理，尚有餘款二百三十九萬元未給付，是以起訴狀繕本之送達，作為催告被告應以現金付清未繳價金之意思表示，並提出存證信函為憑，然被告則分別以右開情詞為辯。是本件爭執之重點在於：㈠被告是否依約辦妥貸款對保手續，㈡原告請求被告付款條件是否業已成就，㈢被告解除契約有無理由，㈣被告抗辯原告未依債之本旨提出交屋給付，而行使同時履行抗辯權，是否有據，㈤被告以原告遲延完工為由，認其對原告有違約金債權，以此為抵銷抗辯，是否可採？現分述如下。
三、首就被告是否辦妥貸款對保手續論之：
（一）依兩造間房屋土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第四條約定：「附件㈡『付款分配明細表』所載尾款部分，甲方（即被告）如需辦理貸款時，應簽立代辦貸款委託書（附件㈠）予乙方代辦貸款，並按金融機關及代辦貸款委託書中之各項規定辦妥一切手續。：：：」，而被告確已於系爭買賣契約附件㈠簽名委託原告就尾款二百二十七萬元代辦金融機構貸款，以上有房屋土地買賣契約書及附件㈠在卷足按，並為兩造所不爭者。是依約被告就買賣價金尾款二百二十七萬元部分顯將透過銀行貸款方式付清。
（二）另依系爭合約書第一條約定：「甲方（即被告）同意於本約簽訂之同時給付乙方（即原告）期款新台幣捌萬元，另開立與交屋款同額（新台幣拾貳萬元整）之未載到期日本票一張及先行完成亞洲信託之貸款對保等手續，乙方同意於收到甲方期款及完成對保手續後即行辦理產權過戶手續。」，被告於簽訂此合約書後，即負有先行完成至亞洲信託公司貸款對保手續之義務，之後，原告始負有移轉房地所有權之義務，就此兩造亦不爭執。
（三）原告嗣後遂於八十六年八月二十八日以存證信函通知：「主旨：依約函請台端配合前來辦理交屋手續。說明：：：：台端迄今仍未配合完成銀行對保等之貸款作業，為維台端權益，請台端於民國八十六年九月四日：：：辦理。」等語，乃催告被告辦理對保之貸款作業手續及交屋手續，有該存證信函足憑。經證人林雪慧即亞洲信託公司放款撥款業務承辦人員，於本院八十九年九月十四日言詞辯論期日到庭結證稱：「：：：對保一般提供身分證、印章、印鑑證明，客戶填寫如陳報狀證物借據、信用調查表、蓋（應為『概』）括式同意書，：：：」等語，可知兩造契約約定所謂對保手續，係指被告應至貸款承辦公司即亞洲信託公司提供身分證明文件、印鑑證明，填寫借據、信用調查表等，而非指須亞洲信託公司同意貸款方為所謂之完成對保手續。次依亞洲信託公司八十九年三月二十八日亞託字第八九○二六○號函所附文件觀之，被告業於八十九年九月十日至亞洲信託公司填妥中長期放款借據、切結書、消費者貸款申請及調查表；另證人林雪慧於上述期日提出之文件，除上述書面外，另有被告身分證影本、連帶保證人林吳秀琴身分證影本、被告印鑑證明等。顯然，被告確已於八十九年九月十日依約完成貸款對保手續無誤。
（四）再者，原告於八十六年九月十四日即開始辦理所有權移轉登記相關手續，嗣於同年十二月九日完成所有權移轉登記，亦有原告提出之土地及建物登記謄本、土地增值稅繳款書、土地增值稅免稅證明書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書足參。是以，被告業依系爭合約書第一條約定，於八十六年九月十日辦妥貸款對保手續，原告在被告履行其義務後，乃辦理所有權移轉登記相關手續，堪可認定。
四、原告請求被告給付價金餘款二百三十九萬元，是否有據？
（一）系爭買賣契約第三條約定被告應依附件㈡「付款分配明細表」按期如數付款，觀諸附件㈡「付款分配明細表」，被告須在原告領得變更後使用執照時繳納四萬元、過戶（即移轉所有權）繳交二十萬元、交屋給付二十萬元等。第十二條則約定：「乙方（即原告）於甲方（即被告）全部履行下列各項義務後，始辦理交屋手續：㈠甲方已繳清全部之房地價款及本約有關之全部費用者。㈡甲方如有貸款者，業已辦妥貸款有關之全部手續並繳清費用。：：：」等。被告就系爭房地價金尾款二百二十七萬元部分，係約定以向亞洲信託公司貸款方式給付，業如前述。則依買賣契約第十二條上開約定，可知，當原告業已履行其移轉系爭房地所有權後，須俟被告繳清交屋款、辦妥貸款全部手續，取得亞洲信託公司貸款許可後，原告方負有交屋義務甚明。
（二）雖依系爭合約書第二條約定：「乙方（即原告）於辦妥房地過戶手續後，甲方（即被告）應於接獲乙方書面通知後五日內，至現場辦理交屋事宜，並以現金或即期支票辦理剩餘價款之清償（壹拾貳萬元整）及簽定銀行撥款同意書，並取回原擔保本票。」，在原告辦妥系爭房地所有權移轉登記後，尚須以書面通知被告辦理交屋事宜，但在辦理交屋手續時，仍須被告繳清剩餘價款十二萬元及簽定銀行撥款同意書，確認被告可取得亞洲信託公司貸款同意後，原告方須交付系爭房地（即交屋）予被告。是對照系爭買賣契約第十二條、系爭合約書第二條約定，合約書第二條並未排除買賣契約第十二條所為被告應先履行給付價金全部義務後，原告方須交屋之約定。
（三）而被告向亞洲信託公司申請貸款二百二十七萬元，未獲得亞洲信託公司同意，除有亞洲信託公司八十九年三月二十八日亞託字第八九○二六○號函說明所載「：：：因部分前置作業對保程序提供文件不全，未符合本公司規定，而未予核貸。：：：」等語可證外，另訊之證人林雪慧亦陳稱：「：：：在八十六年九月十日甲○○與他母親林吳秀琴有來亞洲公司，作對保手續，是由我們公司陳美佩對保，因為陳美佩離職，後來由另外一個劉素安小姐接手，劉小姐作信用查詢，發現甲○○的連帶保證人即林吳秀琴有信用上的問題，我們有打電話要甲○○再另外找一個保證人，後來他就沒有回應，所以徵信後就沒有作核保的手續。：：：」等語，及證人劉素安即亞洲信託公司放款承辦人員於本院八十九年十月十九日言詞辯論期日證述稱：「：：：甲○○我沒有對保，但環大公司通知我後，我就作徵信，：：：我先跟票交所、聯合徵信中心查他的銀行往來資訊，查完後向與甲○○往來的銀行作照會，照會結果我們發現保證人（即甲○○的母親林吳秀琴）有逾期繳款的情況，：：：這種情況原則上我們是不核貸的，如果借款人、保證人債信不良，我們就不核貸。」等語，均可見亞洲信託公司並未貸款予被告。
（四）又據證人劉素安於本院八十九年十月十九日言詞辯論期日證稱：「：：：我用電話通知環大與甲○○，原則上我們不貸放，我跟他說因為保證人債信不好，應該要換保證人，我是打調查表上的電話，上面那一支00000000是餐廳的電話，印象中是川菜館，甲○○如何回答我不記得了，：：：」、「我確實與甲○○本人通話，至於連帶保證人部分，只要一旦有逾期還款，就會有資料，我們就認為其債信不良，即使後來有再還款，我們認為他還是有逾期的紀錄，這種情形我們仍不會核貸。我們有跟環大及甲○○說要更換保證人，因為保證人債信不良，這種通知不會留書面。」等語，此亦有證人林雪慧提出之財團法人金融聯合徵信中心查詢資料等可稽。顯然，被告向亞洲信託公司貸款未通過原因，係因連帶保證人林吳秀琴債信不良所致；而亞洲信託公司通知被告更換保證人，被告並未再提供其他連帶保證人。
（四）而系爭合約書第二條就被告未能在原告書面通知後五日內，至現場辦理交屋事宜、交付餘款十二萬元及簽定銀行撥款同意書時，其法律效果僅約定原告得以被告開立之本票所載金額充作違約賠償；至對於被告是否須繳納價金及繳納價金方式、時間等則未予約定。準此，倘被告未能依合約書約定繳交餘款時，其法律效果仍應依兩造系爭買賣契約約定論斷之。復依系爭買賣契約第四條約定，附件㈡「付款分配明細表」所載尾款二百二十七萬元倘約定以貸款方式給付，被告並應按金融機關及代辦貸款委託書中各項約定辦妥一切手續，「如有違反，除乙方（即原告）得終止委託代辦貸款外，甲方（即被告）並應於乙方通知後七日內一次以現金付清所餘價款。」；原告業以起訴狀繕本送達為催告被告應以現金付清未繳價金之意思表示，該起訴狀繕本於八十八年九月七日送達被告，是被告應於同月十四日前給付所欠價金二百三十九萬元。
五、雖被告抗辯稱其已於八十八年十月十一日、八十八年十月十八日以存證信函催告原告應依債之本旨提出給付、辦理交屋事宜，詎未獲置理；嗣於八十八年十月二十六日以存證信函通知原告解除兩造間買賣契約；另再以八十八年十月二十八日答辯㈡狀暨反訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，是原告已不得請求被告給付價金等語。然則：
（一）被告指稱原告未依債之本旨提出給付、辦理交屋事宜，無非以原告未履行其基於房屋土地買賣契約書之附件㈢內部裝璜建材及設備表（商埸）中所提附屬設備表（商埸）中所提附屬設備⑵及附件六㈠、原告銷售廣告平面圖等所應負之義務等，且提出存證信函、廣告以佐。
（二）依系爭買賣契約附件㈢內部裝璜建材及設備表（商埸）中所提附屬設備表（商埸）中所提附屬設備⑵所示：「名店內公共部份統一燈光控制（含公共照明、招牌），由服務中心統一啟閉。」，係指系爭房屋所在大樓名店使用之燈光，由服務中心統一啟閉，非謂原告負有施作名店公共部分燈光照明、招牌義務。
（三）兩造於系爭買賣契約第十四條約定：「各戶除室內、陽台及壹樓平台外，對其餘供作公共使用之走道、樓、電梯等空間，不得擅自佔用或堆置物品，以確保其暢通及安全。：：：㈢地下室部份，除獨立產權部份屬該產權擁有人獨立使用外，其餘部份之歸屬及使用方式如附件㈥。」，顯然係就系爭房屋所在大樓之共用部份其使用方式所為之約定。又買賣契約附件㈠則係載以：「Ｂ棟地下二樓為防空避難室、蓄水池，部份建議規劃為女子美容健身三溫暖，其設備乙方（即原告）願意提供，其經營管理，則交由本大樓管理委員會處理，：：：」，參照買賣契約第十六條約定：「為維護管理本大樓之公共安寧：：：所有公共設施之經營管理起見，：：：甲方（即被告）同意本大樓之公共服務工作，委由管理委員會經營管理之。」，足徵，就系爭房屋地下二樓公共設施共用部份，原告僅係建議規劃使用方式，至於實際上是否設置，並非原告所得決定者。加以，敦化香榭Ｂ棟地下室公共設施部份，因客戶要求，不再施作，將其工程總費用三百五十萬元轉為管理委員會之管理基金，併同原告代收代付之管理費用餘額三百四十一萬八千六百九十四元業已交付敦化香榭Ｂ棟管理委員會，有原告提出之收據、匯款單為證。雖被告否認前開收據之真正，但查，該收據上蓋用管理委員會印文與敦化香榭Ｂ棟管理委員會九十年一月五日香榭（管）字第九○○一○五○○一號函所用印文相符；又Ｂ棟管理委員會於八十六年四月十二日選任之商場管理員為訴外人謝魁南，有該函所附第一次區分所有權人會議紀錄可查，與上述收據上蓋用之「謝魁南」印文姓名一致，故原告提出之收據真正堪可認定。是原告已不負有施作女子美容健身三溫暖設施義務，亦可認定。
（四）被告固陳稱原告依據其所提出之廣告圖，揆之消費者保護法第二十二條規定，負有闢建音樂舞台、露天咖啡座、歐式園藝、行人徒步區義務等語。然按消費者保護法施行細則第四十二條規定：「本法對本法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務不適用之。」，又消費者保護法係在八十三年一月十一日公布施行，而兩造買賣契約係於八十二年十二月十三日簽訂，乃兩造所不爭執者，故本件並無消費者保護法第二十二條規定之適用。
（五）再依民法第一百五十四條規定：「契約之要約人，因要約而受拘束。但要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限。貨物標定賣價陳列者，視為要約。但價目表之寄送，不視為要約。」，要約之引誘乃表示意思，使他人向自己為要約，是為契約之準備行為，並不發生法律上效果，亦即無締約意思，其性質為意思通知。廣告是否得構成契約之內容，應視廣告之內容是否詳盡而具體，該廣告是否不重視相對人其人之個性，該廣告是否僅針對特定人為之，當事人間之談判磋商過程，交易慣例及其他相關具體情事，足以推知企業經營者有立即訂立契約受其拘束之意思時，方可將廣告解為要約，而認其得拘束為廣告之人。
（六）卷查，自兩造提出之廣告、廣告平面圖觀之，雖繪有音樂舞台、露天咖啡座、歐式園藝、行人徒步區等，然被告就其在與原告磋商買賣契約之過程中，是否曾將該等廣告內容引為其等契約約定事項，並未舉證以實其說。則被告在購買系爭房地時，是否有就上開設備等列為與原告洽談之必要之點、或做進一步洽商，亦未見被告再予主張、舉證。故難認前述廣告成為契約之一部分，從而，原告自無興建該等設施之義務。況系爭買賣契約書第一條載明買賣標示及權利範圍為坐落台北市○○區○○段一小段五四五地號土地，及其上所興建之敦化香榭Ｂ棟地下一樓七號一戶之主建物及附屬建物，此外並無顯示買賣標的包括音樂舞台、露天咖啡座、歐式園藝、行人徒步區等設施之記載。參諸原告提出其銷售系爭房屋當時之廣告平面圖，顯見上開廣告平面圖所示精品ShoppingCenter、環亞百貨、環亞飯店、露天咖啡座、音樂舞台、談心廣場、香榭花園街廓、歐式藝術餐廳等設施，係坐落同地段五三六至五四０等地號土地，益證非屬系爭買賣契約標的範圍。
（七）至廣告平面圖（即原告銷售售系爭房地所使用之廣告平面圖）其上所載：「『環亞集團、香榭大道』計劃將人氣直接引進『敦化香榭』，設店在此，〝投資一塊錢，回收十塊錢〞」、「『環亞香榭廣場』是今年敦北最大的休閒式生活計劃：：：環亞集團巨資闢建環亞百貨、環亞飯店與「敦化香榭」之間的香榭廣場，包括有音樂舞台、露天咖啡座、歐式園藝、行人徒步區：：：假日就是敦北居民的休閒娛樂中心」等，僅屬提升消費者購買系爭房地慾望與動機，該等廣告內容並未具體詳盡，且非針對特定人為之，無從推知原告有立即訂立契約受其拘束之意思，自難認前述設施之興建為原告之義務。
（八）綜前，原告既不對被告負施作名店公共部分燈光照明、招牌、女子美容健身三溫暖、音樂舞台、露天咖啡座、歐式園藝、行人徒步區之給付義務，無論其有無施作或提出給付，被告均尚難以此催告原告給付該等設施、履行義務。則被告於八十八年十月十一日、八十八年十月十八日以存證信函催告原告應依債之本旨提出給付、辦理交屋事宜等，自不生催告之效力，其為解除契約之意思表示，即與民法第二百五十四條規定之構成要件有間，亦不生效力。系爭買賣契約仍有效存在，被告仍負有給付買賣價金之義務。
六、依民法第二百六十四條規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」，茲既原告對被告不負有興建前述設施之義務，則被告以原告未合法提出交屋給付為由，主張同時履行抗辯權，自亦無據。
七、原告另主張依系爭買賣契約第五條約定：「甲方（即被告）應於接到乙方繳款通知五天內，以現金或即期支票繳付房屋土地價款，如有逾期，每逾一日應按天加計該期款千分之一滯納金，並於繳款時連同應繳價款一同繳付：：：」等，請求被告給付自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年九月八日起至清償日止，按日計算千分之一之違約金。惟按違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；又當事人約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百條五十條、第二百五十二條分別定有明文。至於違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準，最高法院四十九年度台上字第八０七號著有判例。經查，系爭買賣契約未就上開違約金性質另有約定，自應視為屬原告因被告遲延履行而生之損害賠償總額。然則，原告因被告遲延繳付房地價金二百三十九萬元，除可認原告於被告遲延期間，客觀上受有利息之損害外，並無證據足認原告尚有其他財產上之具體損害。再審酌目前金融機構之存、放款利率標準，及社會經濟狀況普遍呈消費減縮、景氣不甚興旺之現象，本院認上開約定違約金高達年息百分三十六點五，顯然過高，應以年息百分之九為適當。是原告請求被告自起訴狀繕本送達後五日之翌日即八十八年九月十三日起至清償日止，就所欠價金二百三十九萬元按年息百分之九給付違約金範圍內，為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，應予駁回。
八、雖被告另以：依系爭買賣契約第八條第一項所定之建物完成期限為自八十三年三月三十一日前開始施工，自開工日起三百六十個工作天內完工，並以領得變更後使用執照日為完工日期；次依買賣契約第八條第二項之約定，如有逾期完工情事，每逾期一日原告應按本約已繳部份金額千分之一計算違約金給付被告，並於交屋款扣抵之。茲既原告所取得之變更後使用執照日期為八十六年一月二十九日（即完工日期），可知原告逾期完工至少有一年（三百六十五天），而至原告逾期完工時，被告繳交之價金已有七十五萬元，故原告應給付二十七萬三千七百五十元（七十五萬元×千分之一×三百六十五天＝二十七萬三千七百五十元）之違約金予被告，爰以此與原告請求給付之價金債權抵銷等語。
（一）首先，原告開工日為八十三年三月三十一日，乃兩造自陳者。又原告取得變更後使用執照之日為八十五年一月二十九日，有原告提出之台北市政府工務局八十五年一月二十九日北工建字第一○一一七四號函、七十五使字第○三二七號使用執照存根在卷足參。被告對此僅陳稱因前開函件為影本，故「不能遽予承認」等語。但查，原告已在本院八十九年七月三十一日言詞辯論期日、八十九年九月十四日言詞辯論期日提出該函件原本，核屬相符，是其真正堪信為真實。
（二）原告就此則陳稱：自八十三年三月三十一日開工之日起至八十五年一月二十九日完工日止，扣除星期例假日、國定假日（包含選舉日）、民俗節日及雨天，尚未有逾期之情形，並提出中央氣象局氣候資料及附表為憑。被告屢以原告所計算之雨天日數未扣除不影響工程之下雨量日數，另其於只能扣除半日之星期六部分，卻計算成一日，如八十三年四月三十日、八十三年五月二十八日、八十三年六月十八日、八十三年六月二十五日、八十三年八月二十日：：：等，故其計算之實際工作天屬有錯誤等語予以否認。但經本院自八十八年十二月二日向中央氣象局調得八十三年至八十五年逐日降雨量資料，並調閱七十五使字第○三二七號使用執照全卷，且在原告提出變更後使用執照核准函件後，被告就其主張原告有遲延完工乙節，均未能提出詳細計算方式舉證以實其說；而一般所謂工作天，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言（最高法院七十三年度台上字第三一九六號判決意旨參照），是被告聲請命原告提出工作日誌顯無必要，本院無庸予以調查。據此，依卷附資料已足可判定工作天日數，被告每於書狀中表示將就原告是否有遲延完工、遲延完工日數等具狀補陳，迄本院言詞辯論終結時止，均未見之，是其主張原告遲延完工，並未詳盡其舉證責任。
（三）縱使原告有遲延完工情事，但被告已於八十九年八月七日民事補充辯論意旨㈡狀第五頁中自承：「就兩造於八十六年五月三十一日所訂立之合約書，其係因原告（反訴被告）遲延完工、交屋及坪數不足，原告（反訴被告）自知理虧，乃與被告（反訴原告）協議減價二十八萬元而另行訂立之契約：：：」等語，足見就原告遲延完工部份，被告已於系爭合約書簽訂時同意由原告以減少價金方式以代賠償，而為讓步，拋棄其對原告請求違約金之權利自明。復參諸證人黃碧蓮即亦有購買系爭房地所在「敦化香榭」Ａ棟一樓房地者，於本院九十年一月十五日到庭結證稱其曾就所買受房屋遲延交屋、坪數不足達成減少價金之合意。以上可見兩造就原告遲延完工、交屋業已由原告同意減少價金達成和解意思表示之合致。則被告依兩造簽訂系爭合約書之意旨，自不得再以原告遲延完工請求原告給付違約金。是其為此抵銷抗辯，自屬無據。
九、從而，原告本於買賣契約之法律關係請求被告給付二百三十九萬元，及自起訴狀繕本送達後五日之翌日即八十八年九月十三日起至清償日止，按年息百分之九計算之違約金，為有理由，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回之。
十、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保以代釋明，請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
乙、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張反訴被告依系爭買賣契約書之附件㈢內部裝璜建材及設備表（商場）中所提附屬設備表（商場）中所提附屬設備⑵，及附件六㈠與銷售廣告平面圖，負有興建名店燈光控制、女子美容健身三溫暖、音樂舞台、露天咖啡座、歐式園藝、行人徒步區等義務，然迄今上述設備並未完工、規劃、設置完成，與兩造約定應交屋之狀態並不相符，且反訴被告所移轉登記予反訴原告之房屋坪數不足，是反訴被告就系爭房地並未依約定依債務本旨達成交屋狀態交付予反訴原告。反訴原告業於於八十八年十月十一日、八十八年十月十八日催告反訴被告依債之本旨提出給付、辦理交屋事宜，詎未獲置理。乃依民法第二百五十四條規定於八十八年十月二十六日、八十八年十月二十八日答辯㈡狀暨反訴狀繕本送達為解除契約之意思表示。又反訴被告已逾買賣契約第八條第一項所定之建物完成期限至少三百六十五天，依買賣契約第八條第二項之約定，每逾期一日反訴被告應按本約已繳部份金額千分之一計算違約金二十七萬三千七百五十元給付反訴原告，並於交屋款扣抵之。為此爰依民法第二百五十九條第一款、第二款規定起訴請求反訴被告返還價金八十三萬元及自八十八年十月二十八日答辯㈡狀暨反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另依房屋及土地買賣契約第八條第二項約定，請求反訴被告給付違約金二十七萬三千七百五十元，及自八十八年十月二十八日答辯㈡狀暨反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分五計算之利息等語。反訴被告則以：反訴原告未依系爭合約書第一條約定完成全部對保手續，反訴被告並無任何違約行為；另反訴被告業已依約退補反訴原告價款二十八萬元；又反訴被告並無興建名店燈光控制、女子美容健身三溫暖、音樂舞台、露天咖啡座、歐式園藝、行人徒步區等義務，故反訴原告不得解除契約。再者，反訴被告並無遲延完工情事，反訴原告請求違約金無理由等語，資為抗辯。
二、經查，反訴被告對反訴原告不負施作名店公共部分燈光照明、招牌、女子美容健身三溫暖、音樂舞台、露天咖啡座、歐式園藝、行人徒步區之給付義務，無論其有無施作或提出給付，反訴原告均尚難以此催告反訴被告給付該等設施、履行義務。則反訴原告於八十八年十月十一日、八十八年十月十八日以存證信函催告反訴被告應依債之本旨提出給付、辦理交屋事宜等，自不生催告之效力，其為解除契約之意思表示，即與民法第二百五十四條規定之構成要件有間，亦不生效力，已如前本訴部分所述。故反訴原告依據民法第二百五十九條規定，請求反訴被告返還價金八十三萬元及利息，即無理由。
三、另揆諸本訴部分說明，反訴原告並未證明反訴被告有遲延完工之事實；況兩造就反訴被告遲延完工、交屋業已由反訴被告同意減少價金達成和解意思表示之合致，則反訴原告依兩造簽訂系爭合約書之意旨，自不得再以反訴被告遲延完工請求給付違約金。是其依系爭買賣契約第八條第二項約定，請求反訴被告給付違約金二十七萬三千七百五十元及法定遲延利息，亦屬無據。
四、從而，反訴原告本於民法第二百五十九條第一款、第二款規定起訴請求反訴被告返還價金八十三萬元；另依房屋及土地買賣契約第八條第二項約定，請求反訴被告給付違約金二十七萬三千七百五十元，及均自八十八年十月二十八日答辯㈡狀暨反訴狀繕本送達之翌日即八十八年十月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回之。
丙、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十二 日
民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 三 月 二十六 日
法院書記官 葛映嵐