臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第三七四號
原 告 甲 ○訴訟代理人 林發立律師
陳傳岳律師鄒純怡律師複代理 人 經雯貴律師被 告 乙○○ 住台北市○○○路○段○○○號三樓之一訴訟代理人 丁中原律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）四百八十八萬元及自起訴狀繕本送達翌日即民國（下同）八十八年一月二十三日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告二千九百二十七萬八千五百六十四元之損害金及自起訴狀繕本送達翌日起即八十八年一月二十三日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告與被告於八十四年七月間雙方約定各出資五百萬元，共同投資設立現代啟示錄有限公司經營餐廳業務，惟原告雖依約交付台灣銀行面額五百萬元之支票乙紙作為投資之用，但卻未見被告亦依約提出投資款項，被告一再擔保其將依約辦理，並請原告放心，然查該餐廳經營情況良好，獲利甚豐，被告卻擅自取走投資款五百萬元後，即未曾再與原告討論設立公司內容，亦未曾依法將每屆營業年度之各項表冊送原告承認，也未依約定（即原告與被告各百分之五十）給付該公司之營業利益，待原告取得該公司之經濟部登記資料後，赫然發現原告之登記出資額竟成為只有十二萬元，與當時約定嚴重相左，其餘款項則不知去向，被告顯然已違反原告與被告間之約定並將原告所提出之四百八十八萬元之投資款加以侵占，不但造成原告損失，亦因此而未獲百分之五十營業利益之分配。被告既侵占原告四百八十八萬元之投資款，依法自應負返還之責。
（二）按「公司至少應置董事一人執行業務並代表公司」、「每屆營業年度終了，董事應依第二百二十八條之規定，造具各項表冊，分送各股東請其承認。」、「每年度營業終了，董事會應編造左列表冊．．：𥓞盈餘分派．．之議案。」公司法第一百零八條第一項前段、第一百一十條第一項、第二百零八條第一項定有明文，姑不論原告從未獲通知參予開會選任被告為「董事」（被告所涉此部份之刑責已經向檢察官提出告訴），依法身為董事之被告既掌有全部之會計表冊，自應負責結算各股東所應分配得之營業利益，然被告從未為之，依法自應負責結算。
（三）原告原訴之聲明第二項，係請求被告計算原告可受分配盈餘及給付相當於可分配盈餘之損害金，而查被告未經合法選任決議，自己違法擔任「董事」，有公司變更事項登記卡附卷可稽，所有公司之憑證資料，僅有被告掌握，原告依公司法第一百零九條之規定：「不執行業務之股東，均得行使監察權；其監察權之行使，準用第四十八條之規定。」多次要求查閱財產文件、帳簿、表冊，被告均藐視不理，擅用職權支用資金，隨其意願任意給付盈餘，並且自行製作未經簽證且極為粗略之「報表」交代經營情況，因此原告實無從取得絕對正確可信之財務資料，惟為便於鈞院審理，先以所能得知片段資料，統計相關金額如下，對於其他因被告侵害原告權益所負之損害賠償責任，原告則暫時保留：
１自公司八十四年十月二十日起至八十七年十月止，營業利益總額為一億零二十萬二千六百八十七元。
２被告毫無根據地任意提撥「公積金」（既非公司法第一百一十二條第一項之
法定公積，亦無從證明係同條二項之特別盈餘公積，且竟是以「營業收入」百分之三計算，甚屬荒謬），計達一千零三十一萬三千六百元，迄今不知流落何方？３營業淨利減除「公積金」後之可分配收益為八千九百八十八萬九千零八十七
元，其百分之五十為四千四百九十四萬四千五百四十三元，被告自應給付相當之損害金予原告，在此期間，被告卻僅交付一千五百六十六萬五千九百七十九元予原告藉以敷衍推托，有相當於應分配收益二千九百二十七萬八千五百六十四元之損害金被告應給付而未給付。
按「公司至少應置董事一人執行業務並代表公司」、「每屆營業年度終了，董事應依第二百二十八條之規定，造具各項表冊，分送各股東請其承認。」、「每年度營業終了，董事會應編造左列表冊．．：盈餘分派．．之議案。」公司法第一百零八條第一項前段、第一百一十條第一項、第二百零八條第一項定有明文，姑不論原告從未獲通知參予開會選任被告為「董事」（被告所涉此部份之刑責已經向檢察官提出告訴），依法身為董事之被告既掌有全部之會計表冊，自應負責結算各股東所應分配得之營業利益，然被告從未為之，依法自應負責結算；又據民事訴訟法第二百四十五條之規定，為請求如訴之聲明第三項所載，自得請求被告進行計算，學者亦認為此項聲明為法之所允，惟為訴訟經濟之原則計，學者認為：「以單純一訴方式，逕行提起給付之訴，並以其自己認為適當之數額，為之聲明之範圍，至計算報告有關事項，則作為證據方法，此不僅可達相同目的，且更合訴訟經濟之原則」，原告參考上述見解，認為被告負有辦理結算並交付原告相當於應受分配盈餘之損害金之責，爰請求如聲明第二項所載。原告保留其餘能請求被告給付之一切損害賠償之權。
（四）本件投資雖由原告母親羅蔡賢親自接洽辦理，但係由原告投資當屬無疑，被告亦出具書面確認：
原告母親當時係上市公司廣宇科技股份有限公司董事長，有數十億之企業本業要經營，當時被告雖係向原告母親提議投資，但在與被告接洽時，即已言妥係由原告投資，被告亦同意，是以在被告自己辦理之公司登記中，即以原告為「股東」，甚且被告亦出具「證明書」一紙，證明係原告投資（其中載為出資僅有18.54％云云，乃被告為卸責之片面認定，原告並不同意），被告辯稱非原告投資，而係原告母親羅蔡賢投資云云，係悖於證據之辯詞，無足採之。為此原告依據侵權行為、不當得利法則請求被告給付如訴之聲明第一項所示，並因被告違法未將出資完全依法登記，致使被告受有相當於出資五百萬元占出資額百分之五十所能獲得分配之損害，再請求判令被告給付如訴之聲明第二項所載。
（五）對被告抗辯之陳述：１原告否認有同意以新台幣一百萬元作為設立公司之用：
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條載有明文，而當事人合作從事事業經營，即應依照個人出資多少按實依法辦理登記，乃常態事實，原告主張被告未將出資完全登記，並侵占其中四百八十八萬元，而被告竟辯稱「經各投資人同意，乃撥出一百萬元作為公司設立之用」云云，原告否認有此協議。
２被告主張「實質出資人係羅蔡賢，原告係名義人」云云，原告否認之：
查被告雖主張「實質出資人係羅蔡賢，原告係名義人」云云，然查現代啟示錄股份有限公司之設立過程，係被告自己辦理，果如被告所言羅蔡賢才是股東，則被告何以用原告名義辦理登記？被告何以在「證明書」上簽認「茲證明甲○先生投資現代啟示錄有限公司新台幣五百萬元．．」？對於被告主張「實質出資人係羅蔡賢，原告係名義人」云云，原告否認之。
３原告出資占全部出資百分之五十，原告否認出資僅有百分之二十：
⑴被告邀原告出資時，雙方言明出資額各占百分之五十，原告乃同意出資。
⑵原告依約交付投資款五百萬元，被告從未出資，至於被告所稱原告出資僅佔百分之二十或百分之十八點六四云云，原告否認之。
⑶原證一號證明書乙紙，係因原告發現被告侵害原告權益舉措日益明顯（此
觀諸原證七號明細表中，被告交付原告之紅利，由20%逐漸下降至16.949%，再變18.64%之過程，即知被告係任意決定給付金額，原告權益毫無保障），為存證目的，由羅蔡賢秘書李筱妹依據當時爭執狀況，為求取得乙紙出資額度證明以保權益，而依據被告方面之主張所擬，並於被告要求下改為18.64%，然原告未曾表示同意（依據經驗法則，若係獲利之事業，如非獲得對價，豈可能任意自願調低出資比例？）⑷原告否認被告主張：「出錢者未必係信託名義人」、「合作投資未必以設
立公司為必要」（因「證明書」明載：「茲證明甲○先生投資現代啟示錄有限公司新台幣五百萬元．．」，有書證證明合作投資即在設立公司）、「公司之資本額未必相等於投資款」（因「證明書」明載：「茲證明甲○先生投資現代啟示錄有限公司新台幣五百萬元．．」，因此資本額絕對不應低於五百萬元，然登記資料顯示資本額竟然只有一百萬元，原告出資竟成為僅有十二萬元，被告自應先證明何以登記與出資不符之原因）、「投資比例未必與股權登記比例相等」（因「證明書」明載：「茲證明甲○先生投資現代啟示錄有限公司新台幣五百萬元．．」，因此資本額絕對不應低於新台幣五百萬元，然登記資料顯示資本額竟然只有一百萬元，原告出資竟成為僅有十二萬元，被告自應先證明何以登記與出資不符之原因；況依據被告自認「投資比例未必與股權登記比例相等」云云，被告自不能依據股權登記比例稱原告出資僅佔百分之二十，然被告卻一再聲稱原告謹出資百分之二十，原告否認）。
４原告領取新台幣一千五百六十六萬五千九百七十九元合理有據，原告起訴時
將已領部分扣除，更見原告誠信，豈可以此即認為原告起訴主張權利為無理：
按原告依據被告自己製作之報表，領取應分配收益一千五百六十六萬五千九百七十九元合理有據，且係被告同意給付，而原告認為依據當時出資約定，應受分配款不止此數，然原告起訴時將已領部分扣除，合理有據，更見原告誠信，豈可以此即認為原告起訴主張權利為無理？又本事件與「和平餐坊」之經營，尚屬無涉，與原告股市投資等，更屬無關。
５按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」「左列各款
文書，當事人有提出之義務：一、當事人於準備書狀內或言詞辯論時，曾經引用者。二、他造依法律關係，得請求交付閱覽者。．．四、就當事人間之法律關係所作者。五、商業帳簿。」民事訴訟法第二百七十七條、第三百四十四條定有明文。查被告係現代啟示錄有限公司之唯一董事，有該公司變更登記事項卡在卷足稽，而「公司應至少置董事一人執行業務並代表公司．．
」公司法第一百零八條，因此就公司之出資狀況被告知之甚明且依法掌有相關資料，尤其「股東應以全體之同意訂立章程，簽名、蓋章至於本公司．．
」、「公司之資本總額，應由各股東全部繳足．．」公司法第九十八條第三項及第一百條第一項定有明文，原告主張被告並未出資，被告則掌有現代啟示錄股份有限公司各股東之出資證明、各股東簽名之章程，被告曾主張其有出資，該等文書原告依公司法第一百零九條準用第四十八條之規定得請求閱覽，足以證明當事人間出資之法律關係，且係商業帳簿，被告應為提出。６原告之出資，已經原告提出相關證明，被告對其額度並不否認，惟迄今均未
見被告提出出資證明，被告事實上根本未出資，以至於迄今歷經多次民事訴訟、刑事偵查及自訴，仍無法提出所謂出資證明。
７姑不論被告迄未舉證其出資，被告所稱當時之款項已經用在初期投資云云，更是無稽：
⑴任何公司設立之費用及支出，均可合法辦理申報，均應有資料可查，亦即
應先為公司之資本，再依據時機需要支出，才是常態，不可能由其中一人任意揮霍，而成為無資料可據。因此即便有所謂「初期投資」，仍應先將資本完全登記，再逐項支出，並留單據供日後查核，才是正確，亦是公司經營之常態。被告無任何憑據，狡稱無全部資金之資料，並已作為初期投資，且提不出完整憑據，其真實性何人能信？⑵關於被告辯稱收取之投資款，均已經全部用在開辦費，係屬於辯詞。
⑶告訴人曾委請專業單位再赴現場估價，其面積為一百六十七坪，全新工程
總價款為八百三十六萬六千元即可完工，況被告當時還未必使用新品，足證其辯稱高達數千萬云云分明係辯詞。被告不但未出資，且相關款項明顯為被告侵占。
三、證據：提出下列書件為證，並聲請訊問證人李筱妹。原證一號：支票影本乙份。
原證二號：公司變更登記事項卡影本乙份。
原證三號：原告委任律師致被告函件影本乙份。
原證四號：告訴狀影本乙份。
原證五號：函件影本乙份。
原證六號：報表影本二十四份。
原證七號：計算表影本二份。
原證八號：證明書影本乙份。
原證九號：現代啟示錄現場估價報告正本乙份。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告先開設現代啟示錄餐廳，因創意及風格特色頗具好評，在遷移營業地址時，原告之母羅蔡賢請求加入投資，雙方談好條件後，羅女士乃交付五百萬元之款項，嗣經各投資人同意，乃撥出一百萬元作為設立公司之用。羅蔡賢因為避稅之種種考量，乃請求設立公司時，以其子即原告甲○為名義上股東，然實質上甲○從未出面管理餐廳之事務，紅利等亦均由羅蔡賢自己領取。嗣八十六年羅女士與被告其他合作餐廳因生有糾紛，時有意見相左情形，其後某日羅女士突出具證明書要求被告簽署，被告因不諳法律，且盼雙方能以圓合為貴，乃未注意現代啟示錄示餐廳與現代啟示錄公司二者在法律上之差異，且因羅蔡賢女士以往亦曾表示甲○為名義上股東，當時乃不疑有他，即順應羅女士之意簽名於其上。惟因羅女士投資款僅佔餐廳全數作價股本之百分之十八點六四，故被告始要求羅女士之助理李筱妹，當場將證明書上已由羅女士打好之百分之二十改為百分之十八點六四，此觀諸該證明書之記載，即可明瞭。參諸常情，如羅蔡賢所言其出資五百萬元占股權比例「百分之五十一」一節屬實，則其何以可能會繕打出具記載其出資比例僅占股本百分之二十之證明書予被告簽字之理？更遑論再接受被告之要求將比例改為百分之十八點六四？足證上開證明書並不足以證明原告就其股份比例所為之主張。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，引原告起訴者乃主張「原被告雙方約定各出資新台幣五百萬元，共同投資設立現代啟示錄有限公司經營餐廳業務．．赫然發現原告之登記出資額竟成為只有十二萬元，與當時約定嚴重相左，其餘款項不知去向，被告顯然．．將原告所提出之四百八十八萬元．．加以侵占．．」，惟經細繹原告主張之侵權行為，係以被告違反原被告雙方設立公司及股權比例約定，而將四百八十八萬元吞為己有為論據，準此，原告自有義務就下列事項盡舉證責任以資證明：
１原告與被告有任何合作投資之約定，其約定內容係雙方各投資五百萬元。
２原告與被告約定各投資五百萬元係為設立現代啟示錄有限公司。
３若原告主張屬實（被告否認之），則現代啟示錄有限公司之股東出資額應為一千萬元，原告應證明之。
４雙方約定原告出資之五百萬元應占全部出資總額之百分之五十。
惟迄今，原告除僅提出一紙銀行為發票人之五百萬元支票一紙及內容與原告主張自相矛盾之證明書外，並未能提出任何證據以資證明其主張之事實為真正，原告深知其並無事實證據，乃又以公司登記之股東名義及股數漫生爭執。惟循之常情在一般之合作投資事業，出錢投資者未入信託登記之股東名義人，合作投資亦未必以設立公司為必要，設立公司之資本額亦未必須完全相等於投資款，再投資款比例亦未必與公司股權登記之比例相等，凡此種種，原告及羅蔡賢女士熟於商界事務，豈有不知之理？但渠等卻扭曲事實提起本件訴訟，不過係欲利用昔日羅蔡賢與被告間未予書面訂明合作條件之弱點，企圖取得暴利。本件原告對於上述１至４點事項均未能舉證證明以實其說，揆諸前開規，自不能課負被告侵行為（侵占）損害賠償及返還不當得利責任。
（三）被告並無侵占羅蔡賢女士金錢之行為：原告於其訴狀自承自八十四年十一月迄今八十七年十月止，羅女士已收到被告交付其投資現代啟示錄餐廳分得之利潤共計一千五百六十六萬五千九百七十九元，故被告果若欲侵占羅女士之金錢，其只需將上開之分紅利潤金額動手腳縮減即可，何需以羅女士提起本件訴訟所杜撰之手法如此大費周張？況餐廳營業本有風險，絕無穩賺不賠之事，此查諸另被告與羅蔡賢合作之餐坊，在羅女士經營下即虧損連可證，但羅女士與被告自八十四年十一月合作投資現代示錄餐廳以來，僅憑其百分之十八點六四之出資比例，即已分紅達一千五百六十六萬多元，超過其投資之五百萬元甚多，若被告確有侵占犯行，則豈會侵占羅女士之出資額四百八十八萬元，但卻又陸續發給一千五百六十六萬予元之理？足證本件原告之主張毫無根據，原告因股市失利，且與被告失和即漫生無謂爭執，實不足採。
（四）被告自始即主張本件係原告之母羅蔡賢於八十四年間出資五百萬元參加被告等人投資經營餐廳，亦即與被告等股東合作投資餐廳者為羅蔡賢，而非原告。被告與原告並無合作投資之關係，原告亦從未以股東身份參與公司開會，其他投資員工均不知原告為共同投資之股東。又原告另自訴被告詐欺等案件，業經鈞院刑事庭判決自訴不受理在案，其判決理由謂「．．然查被告堅詞辯稱其係與證人羅蔡賢合夥開設餐廳，並非與自訴人合夥等語。且證人羅蔡賢另於台灣台北地方法院檢察署八十八年偵字第二三六四號案件證稱「因平常他（指被告）有帶我到他的餐廳，共有三家，發現生意都不錯，當時選地點我不懂，全是被告決定的，要我出五百萬，股權有百分之五十，保證不會賠」等語，另證人陳黃花、林淑華於同一偵查案件亦分別証稱羅蔡賢是股東等語，準此足見被告有關其與自訴人並無合夥關係之辯解，尚屬可採」等語，有鈞院八十八年自字第六三一號刑事判決書足憑。請鈞長調閱上開八十八年自字第六三一號刑事卷及八十八年偵字第二三六四號偵查卷，即可查明被告所述原告並非與被告合夥之人，係屬事實。本件羅蔡賢與被告等股東合作投資餐廳，其後在辦理現代啟示錄有限公司設立登記時，羅蔡賢表示欲將股東登記為其子即原告之名義，因此被告等在辦理公司設立登記時始將羅蔡賢之出資部分登記為原告之名義，亦即原告僅係羅蔡賢使用之登記名義人而已，並非實際之合夥股東。又公司在登記時，因出資人不諳公司法等法律規定，致常有登記之資本額與實際之資本額不相符合之情形，此在現今社會上尤其是中小型公司，尤屬常見。當時係因所有合夥股東之同意，現代啟示錄有限公司之資本額始登記為一百萬元，並由全體合夥股東選任被告為董事，負責餐廳之實際經營工作，當時亦經羅蔡賢同意，多年來收受分紅從未表示異議，其後與被告因經營上之意見不合後，始否認其同意將資本額登記為一百萬元並指稱被告違法自任董事。查原告於書狀中自陳羅蔡賢當時係上市電子公司廣宇科技股份有限公司董事長，羅蔡賢既是上市公司之董事長，自然對於公司登記以及公司法之相關規定相當瞭解，則當時股東之中熟悉公司法之相關規定者應僅有羅蔡賢一人，亦即羅蔡賢當時只須命其職員向主管機關申請現代啟示錄有限公司設立登記事項資料，或向被告查詢，即可知悉現代啟示錄有限公司之登記資料，以其如此熟悉公司相關法規實無諉稱不知該公司登記原告之股份股數為若干及董事為何人之理由。況羅蔡賢當時欲與被告合作投資餐廳，即係看重被告之創意及經營餐廳之長才，若非如此，則何須參與被告之投資？由此更足見羅蔡賢當時確係同意由被告擔任董事，負責餐廳之設計及業務之經營。
（五）既然實際出資與被告及員工等人合夥經營餐廳之人係訴外人羅蔡賢，而非原告，亦即原告並非本件餐廳投資之實際出資人，則原告以被告侵占其投資款及應分配之盈餘為由，而依侵權行為及不當得利之法律關係提起本件訴訟，在法律上顯無理由。懇請鈞院調卷查明後迅予駁回原告之訴，以維被告之權益。
（六）現代啟示錄餐廳實際須投資之金額遠超過一千萬元，蓋單是餐廳店面之押租金即高達數百萬元，再加上店面之裝潢、設備之添置及生財器具之購買，以及餐廳經營時每月所需支出之費用及租金等現金流量之準備，並非原告所主張之出資額一千萬元所能支應。因此羅蔡賢之出資五百萬元部分，已全數使用於餐廳之經營上。既然羅蔡賢所交付之出資款均使用於餐廳之經營上，則被告豈有侵權行為或不當得利可言？雖現代啟示錄有限公司資本額僅登記為一百萬元，而原告之出資僅登記為十二萬元，最多不過代表登記與實際之出資不符而已，並非即意謂被告因此之登記即有侵害原告之出資四百八十八萬元或受有四百八十八萬元之不當得利。更何況若原告主張其依侵權行為或不當得利得請求被告給付或返還四百八十八萬元，則原告不啻即承認羅蔡賢僅出資十二萬元，那麼依一般經驗法則，投資十二萬元參加餐廳之經營，有可能短短二、三年內分紅一千五百六十多萬元？如原告如此主張，被告願返還羅蔡賢四百八十八萬元，惟由原告代羅蔡賢收受之分紅亦僅能以十二萬元占實際總出資額之比例計算，則其所代收受之一千五百六十多萬元分紅即遠超出其應受分配之比例，其餘部分係屬不當得利，即應返還予公司暨其他股東。由此可見原告一方面代羅蔡賢收受分紅，一方面卻又主張投資之五百萬元中之四百八十八萬元為被告侵吞，顯見原告之主張自相矛盾。
（七）原告又主張證明書上之出資比例雖載為百分之十八點六四，但原告從未同意云云，查被告一再否認當初與原告之母羅蔡賢有約定各占投資百分之五十之事實，若原告主張有此約定，應由原告負舉證之責。又羅蔡賢之出資佔實際出資之比例為若干，須依五百萬元及總出資額之金額計算之，係事實問題，並非原告是否同意即能決定之。又原告於八十八年三月二十四日準備書狀稱因被告違法未將出資完全登記，致使原告受有相當於出資五百萬元占投資額百分之五十所能獲得分配之損害，請求被告給付如其訴之聲明第二項之金額云云。惟本件現代啟示錄餐廳實際總出資額遠超過一千萬元以上，已如前述，依羅蔡賢之出資五百萬元計算，僅佔實際總出資額之十八點六四，非如原告所言占百分之五十，而公司均已依其比例分配紅利予羅蔡賢，原告並未因登記之出資額與實際之出資額不同而受有任何損害。原告既未受有損害，自不得請求被告負賠償之責。綜上所述，原告並非本件合夥投資之人，其依侵權行為及不當得利之規定提起本訴，均無理由。
三、證據：提出損益表影本一份、本院八十八年度自字第六三一號刑事判決影本、羅蔡賢自訴被告之刑事自訴狀影本一份。
理 由
一、本件原告起訴主張，原告與被告於八十四年七月間約定各出資五百萬元共同投資設立現代啟示錄餐廳業務，原告依約交付五百萬元支票，未見被告依約提出投資款項，被告一再擔保其將依約辦理，惟未曾與原告討論設立公司內容，未依法將每屆營業年度之各項表冊送原告審認，亦未依約給付該公司營業利益，待原告取得經濟部登記資料後，發現原告之登記出資額竟只有十二萬元，致原告有四百八十八萬元及未獲利益分配之損失，爰依民法侵權行為及不當得利法律關係，請求被告返還四百八十八萬元投資款及二千九百二十七萬八千五百六十四元損害金。
被告則以，被告開設之現代啟示錄餐廳，因創意及風格特色頗具好評，在遷移營業地址時，原告之母羅蔡賢請求加入投資，雙方談妥條件後，羅蔡賢乃交付五百萬元款項，嗣經各投資人同意乃撥出一百萬元作為設立公司之用，羅蔡賢為避稅之考量，乃請求設立公司時，以其子即原告羅蔡賢為名義上股東，實質上原告從未出面管理餐廳事務，紅利等均由羅蔡賢領取，其應羅蔡賢要求簽署證明書，上已載明羅蔡賢投資款佔餐廳全數作價股本之百分之十八點六四，且自八十四年十一月迄八十七年十月止，羅蔡賢已收到被告交付投資餐廳之利潤計一千五百六十六萬五千九百七十九元，超過其投資額甚多，被告如有侵占羅蔡賢四百八十八萬元，何需發給一千五百六十六萬元之紅利，原告之主張毫無根據等語，資為抗辯。
二、本件原告主張之事實，雖提出五百萬元支票影本一紙公司登記事項卡影本記載其出資十二萬元之股東名單為據，然原告係稱與被告於八十四年七月間，約定各出資五百萬元，共同投資現代啟示錄餐廳等語，惟原告未提出與被告達成各出資五百萬元之投資契約或其他證明，嗣被告抗辯該五百萬元為原告之母羅蔡賢交付，並稱係羅蔡賢投資後，原告始稱：因母羅蔡賢當時係上市公司廣宇科技公司董事長，有數十億元企業要經營，在與被告接洽中已言明係原告投資等語，並提出被告書立證明原告曾投資五百萬元之證明書為據，惟被告辯稱：該證明書係應羅蔡賢之要求簽名，原係以打字繕就，因其對原告名義投資占股權比例百分之二十，並不同意，遂以手寫改為占總股權比例百分之十八點六四等語，而證人羅蔡賢到庭證述：當時原告不認識被告，嗣因拜拜關係，認以兒子即原告甲○之名義投資較好，所以用甲○名義投資，被告曾帶往參觀餐廳，覺得不錯，被告保證不會賠，由其出資五百萬元現金，事後才告訴原告，本件投資人是其本人，實際上原告只是出名，雙方係口頭協議，由其出資五百萬元，被告出資多少不知，事後才知有股東名簿，被告未曾讓其看過帳冊等語，基此證言，本件之投資契約者，為原告之母羅蔡賢。經本院提示前開被告書立原告占股權比例百分之十八點六四之證明書後，羅蔡賢證述：其前出資五百萬元，沒有字據，因忙碌而無保障，所以依被告之言，作成打字之證明書要被告簽名，但被告並又將其改成為百分之十八點六四，惟此總比以口頭協議而無任何字據為妥等語，足見原告之母對其投資詳情並不清楚明瞭，然以其曾於事前參觀餐廳而決定投資之事實而觀，該餐廳已係在羅蔡賢參與投資前既已存在，羅蔡賢之投資金額占該餐廳總額之一半，何以願意接受以百分之二十為比例之打字證明書要求被告簽名；再者，原告曾向本院刑事庭自訴被告詐欺得利及侵占等罪嫌，在該案中，原告因非該餐廳出資人，本院以其非被害人而判決自訴不受理，有本院八十八年自字第六三一號刑事判決可稽，證人羅蔡賢於該案中亦證述：由其出資五百萬元，被告曾對其稱股權有百分之五十等語，同案證人陳黃花、林淑華該案偵查中分別證稱羅蔡賢為股東等情，是應可確認係羅蔡賢與被告間合議投資，原告係其母親借用名義而參與公司設立，原告並未出資，應非真正之股東。
三、又原告自承曾收受被告交付一千五百六十六萬五千九百七十九元等金額，惟因多次基於股東身分要求查閱餐廳之營業情形，被告均不置理，擅自動用資金，乃另以該餐廳可分配收益為八千九百八十八萬九千零八十七元，其中百分之五十為四千四百九十四萬四千五百四十三元，扣除前開已交付金額，尚有二千九百二十七萬八千五百六十四元之損害金，併請求被告給付等情，惟被告已交付一千五百餘萬元之金額作為營業利潤予原告，既有此營業利潤陸續交付原告，超出原告所稱五百萬元之投資款甚多，且參照原告名義已作為公司股東，及被告書立證明書證明原告占股權比例為十八點六四之情，難認被告無侵占原告投資款之不法行為。
再依前開羅蔡賢證言，係由羅蔡賢與被告間口頭協議投資，原告僅因母親借用其名義為股東，並非實際之出資人，並無其出資比例占百分之五十之證明。原告雖認該公司之營業淨利為八千九百八十八萬九千零八十七元，惟僅以被告未署名之損益表為據，究其實質，是否有相當此金額之獲得，尚乏佐證，而依羅蔡賢之投資款五百萬元，占全部股權百分之十八點六四，與原告自承可分配收益八千九百八十八萬九千零八十七元之比例而觀，原告於八十四年十月至八十七年十月間所獲分得利益一千五百六十六萬五千九百七十九元之金額，應屬相當。
四、綜上所述，原告請求被告返還侵占之四百八十八萬元及二千九百二十七萬八千五百六十四元營業利潤，因原告未舉證證明出資比例多少，且被告於三年中已發出一千五百餘萬元之營業利潤，原告之主張，尚不可採。從而原告基於侵權行為及不當得利法律關係，請求被告給付前開數額，並無理由，不應准許。本件原告之訴既已駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，一併駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日
民事第三庭法 官 李維心右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日
法院書記官 林梅珍