臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第三八五九號
原 告 頂順工程有限公司
營業處所：台北縣汐止市○○街一○一之五號八樓公司統一編號：00000000號法定代理人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號訴訟代理人 林合民律師
陳添輝律師被 告 僑果實業股份有限公司
設台北市○○○路○段七九三樓公司統一編號：00000000號法定代理人 乙○○ 住台北市○○街○○○巷○○號二樓訴訟代理人 陳福寧律師
張文烜 住台北市○○○路○段七九三樓熊孝文 住右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣叁佰肆拾肆萬貳仟零捌拾伍元，及其中新台幣貳佰貳拾萬貳仟零捌拾伍元自民國八十七年六月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，另新台幣壹佰貳拾肆萬元自民國八十七年十月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰肆拾肆萬貳仟零捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）三百四十四萬二千零八十五元，及其中二百二十萬二千零八十五元自民國八十六年十月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其中一百二十四萬元自八十七年十月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十四年六月十九日向被告承攬施作合江市場新建工程中之給排水、衛生消防、電氣設備、空調等工程（下稱系爭工程）。原告已於八十六年十月十四日完成上開工作，並且業於八十七年十月十四日保固期滿一年，經被告於八十八年一月八日會同南京東錄大廈管理委員會驗收移交確認在案，惟被告尚有二百二十萬二千零八十五元工程尾款及一百二十四萬元保固款尚未給付與原告。依兩造訂立之工程承攬合約書第五條約定，及民法第四百九十條、第五百零五條之規定，被告顯應給付原告上述工程尾款及保固款，惟屢經催告，被告仍拒不付款。為此爰依承攬契約第五條及民法第四百九十條、第五百零五條之規定，起訴請求被告給付三百四十四萬二千零八十五元，及其中二百二十萬二千零八十五元自完工日即八十六年十月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其中一百二十四萬元自保固期滿即八十七年十月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）對被告抗辯所為之陳述：⒈系爭工程業已正式驗收合格，並且保固期滿：
⑴被告會同南京東錄大廈管理委員會於八十六年五月九日辦理第一次驗收，列舉
應修繕之缺失事項；於八十六年八月二十六日辦理第二次驗收，列舉尚待被告與南京東錄大廈管理委員會協調之事項；於八十六年十月十四日被告傳真南京東錄大廈管理委員會驗收備忘錄給原告，並通知原告驗收完成日期為八十六年十月十四日；另於八十七年十一月三日僑果企業工程會議紀錄表，會議內容摘要，被告要求原告發函通知南京東錄大廈管理委員會相關公共設施暨住戶保固期屆滿一年，如有瑕疵請於五日內列表修繕等語；復於八十八年一月八日南京東錄大廈管理委員會會同被告共同確認本件工程業已全部竣工完畢，並於八十七年十月十四日保固期滿一年，另各戶室內部分亦已屆滿保固期一年，足證明系爭工程確已驗收移交完畢。
⑵被告所稱八十七年十一月三日工程協調會議，其中會議內容摘要全文係「如
有瑕疵」請於五日內列表修繕，係假設語氣，並不表示系爭工程確實有瑕疵，故被告顯係斷章取義。
⒉依工程承攬合約書第二十三條約定，工程正式驗收合格，並通知客戶交屋後，
保固期間才開始計算。被告既然在南京東錄大廈驗收移交確認書上蓋公司大、小章，同意保固期間已屆滿一年，可見被告亦已同意工程正式驗收合格，否則被告不可能蓋章同意上情。
⒊南京東錄大廈驗收移交確認書與「合江市場設備清冊」係二份不同的文件，此
從「合江市場設備清冊」右上角分別標明1/5、2/5、3/5、4/5、5/5，可見合江市場設備清冊只有五張，並不包含南京東錄大廈驗收移交確認書在內。況南京東錄大廈驗收移交確認書記載之內容，並非記明設備「數量表」。
⒋合江市場新建工程，目前已交屋完成，區分所有權人亦均已繳交管理費，地下
一樓商場，亦已於八十八年十一月十一日開幕營業。至被告保留二樓供其使用，原告於八十六年五月二十一日已點交給被告公司工務部陳滿堂，並無交屋給他人之必要，故被告不得以二樓尚未交屋給他人，拒付工程尾款及保固款。⒌原告為確實做好售後服務，於南京東錄大廈驗收移交確認書上，請該大廈管理
委員會日後若發現有關本工程施作之任何缺失、修繕事項，不吝告知原告。惟原告迄今並未接獲被告提出之南京東錄地下一樓（區）管理委員會函件。
⒍八十六年三月十一日，合江市場新建工程交屋率達到百分之八十一點二，於是
原告向被告請求初驗、複驗及交屋完成款百分之八十。於八十七年六月十八日，合江市場新建工程交屋率達到百分之九十八點六，於是原告向被告請求初驗、複驗及交屋完成款之百分之九十八，並經設計單位孫方珍蓋大、小章以示同意原告請款。是系爭工程早已完工，並經驗收合格，被告才得以依建築法第七十條之規定取得使用執照（依建築法第十條及第七十條之規定，水電、空調、消防為建築物之設備，必與設計圖樣相符，主管機關工務局才發給使用執照），並完成交屋之手續。
⒎被告從未遵守兩造工程承攬合約書第五條第一項之約定，以八十六年三月十一
日請款單而言，原告於八十六年三月十一日請款（經技師蓋章同意），被告於八十六年九月十五才付款；而且請款金額係八十萬六千元，被告僅付二十一萬五千九百十五元。
⒏原告於八十六年九月五日簽發統一發票向被告請領初驗、複驗、交屋完成部分
款項四十萬三千元，被告簽發日期八十六年九月十二日、金額二十一萬五千九百十五元支票一張給與原告，尚有十八萬七千零八十五元未付，故被告簽發退回折讓金額十八萬七千零八十五元（加計百分之五營業稅）之營業人員銷貨退回折讓證明單給與原告，被告抗辯其已付工程款五千八百七十四萬五千元，與原告主張被告已付之工程款五千八百五十五萬七千九十五元，其間差額即是被告上開銷貨退回折讓之金額。
⒐冷熱水管彎頭及接頭，原設計採用不鏽鋼管或無氧銅管，但被告指示原告改用
鍍鋅鐵彎頭及接頭，是材料變更乃係被告之指示。原告施工時，均已依工程承攬合約書第十五條之約定，請被告監建人員查驗材料，並於被告監建人員認為合格後才使用經認可之材料。被告於原告施工時，就冷熱水管之彎頭及接頭所用材料，並無異議，且於八十七年十一月三日工程會議紀錄表內容摘要載明「有關不鏽鋼管另件，現場施作材料與送審公司材料規格符合」，是被告亦認為原告施作之材料合格。
⒑依照兩造工程承攬合約書第三條工程範圍約定，原告承攬之工程範圍，應以合
約所附之估價單及施工圖說（本件工程之施工圖說與估價單所列項目完全相同）為限。被告抗辯原告尚應完成其於八十八年四月二十九日函所要求工程項目⑵至⑹項，應先證明此等工程項目為依約原告應施作者，或係工程圖說所未註明，但為施工上所必須或慣例上所應有者，否則，原告並無義務「加做」合約範圍外之工程。況新增工程應循工程承攬合約第九條新增工程方式處理，不應強求原告加做合約範圍外之工程項目。
⒒工程招標估價需知第十二條係規定廠商「估價」，需符合本案之銷售建材表及
銷售海報之各項說明，以符合公平交易法，並辦理完成交屋。上開規定係就廠商之「估價」予以規範，要求廠商提供建材之「品質」及「規格」，需符合被告之銷售建材表及銷售海報之各項說明，以免被告有虛偽不實廣告之糾紛；並非規定被告在銷售建材表及銷售海報上所列之「項目」，均為原告承攬之「工程範圍」。是被告與客戶訂立之房地預售買賣契約、銷售海報及銷售建材表所列者，並未給與被告設計單位作為設計之基礎，亦未給與原告。何況該房地預售買賣契約、銷售海報並非契約之一部分，亦非契約之附件，故其所列之項目，並非完全均為原告承攬之「工程範圍」。
⒓八十七年十一月三日工務協調會第六項僅是建議，並非協議，對兩造均無拘束
力。而原告早依契約之本旨於八十六年十月十四日以前即已全部竣工完畢，並於八十七年十月十四日保固期滿一年，但被告卻拖延辦理完工結算款。原告為儘速取得應得之工程款，方於八十七年十一月三日接受被告之無理要求，同意「加做」停車場監視系統二處及「加做」停車場一氧化碳監視系統，但附有條件，即被告應先辦理完工結算款，原告才予以「加做」。但被告迄今尚未辦理完工結算款，故條件尚未成就，原告並無義務加做前述系統。
⒔被告於八十八年十二月二十一日陳報狀所提出之附件七即地下商場區委會自行
僱工修繕之收據，顯然虛假不實。蓋⑴頂新商行係專門經營配鎖及刻印章，並無鐵門（安全門）、消防栓、排煙罩、鐵架、監視系統（消防廣播系統），如何施工並提供該收據？⑵大贊美藝工程有限公司專門經營廣告工程、壓克力品、電腦割字、白黑板、慶典牌樓、霓虹燈，並未經營「路燈」、「路燈按裝費」、「管線維修」、「水電維修」、「垃圾處理系統」等項目，如何施工並提出此等項目之收據？⑶帝威廣告設計有限公司提供之免用統一發票收據，記載「商場美化」二十五萬元、「內部維修費」三十五萬元，但與原告承攬之給排水、衛生消防、電氣設備及空調工程並無關聯。
⒕消防設備係建築物設備（建築法第十條），建築物主要設備與設計圖樣相符者
，主管機關才發給使用執照（建築法第七十條第一項）。系爭合江市場建物於八十五年八月二十四日經台北市政府消防局會勘複查合格，於八十五年九月十四日取得使用執照，足證消防設備合格。被告以事隔三年之紀錄表，欲證明系爭工程未達完工驗收，顯然不合理。蓋消防設備必須隨時維修更新，才能保持正常功能。何況，被告所提出之消防安全檢查紀錄表，係地下商場區委會自行僱用王永龍修繕，並請台北市政府消防局作消防安全設備檢查之結果。該檢查紀錄表上，業主是王永龍先生，並非原告，無從證明系爭工程有何瑕疵。
⒖被告未將銷售海報、房地預售買賣契約列入兩造工程承攬合約內容之一部分，
亦未提供技師設計參考，可以減少設計費用及工程造價，其強求原告「加做」工程承攬合約及工程設計圖說所無之工程項目，顯然不合理。
⑴地下一樓部分：依合約工程項目及圖說，地下一樓並未有自動灑水系統及垃圾
冷凍處理系統之設計。當初被告要求原告幫忙修繕，原告為求順利領取尾款，乃向良機實業股份有限公司購買皮帶一條，予以換新修繕完成，是被告主張扣款二十萬元，顯然無理。
⑵依證人林顯德證詞，其認為地下一樓公設部分不交屋，係因為發電系統及備用
電源系統不能用所致，並非因為自動灑水系統、垃圾冷凍處理系統及樓層空調機電水塔系統維修之緣故。是被告以此要求補貼一百萬元，顯無理由。
⑶大廈管理委員會部分：被告雖未提供銷售建材表給原告，但卻於工程標單註明
建材、廠牌及型號，要求原告於施工前將所使用之材料送審。原告施工前，依建材、廠牌、型號將目錄匯整製成三本送審型錄，經被告及被告委託設計之技師事務所審核，三方各留存一份，原告已依合約、工程圖說及標單項目，確實施工完畢。退步言之，冷水管為整棟大樓之管路，所以有很多大、小水管，合約金額為十二萬元；熱水管為各戶之私人管路，合約金額為二萬元，全部合計才十四萬元。「接頭」祇是冷熱水管之一小部分零件，被告卻要原告補貼一百六十萬元，顯太離譜。
⑷被告指定衛浴設備中之電話蓮蓬頭及廚房混合龍頭非阿爾卑斯系列，原告施工
所用材料均係依被告指定之廠牌、型號，已依契約本旨履行契約義務。退步言之，電話蓮蓬頭及廚房混合龍頭之合約價格合計為十萬七千五百五十元，但被告卻要求原告補貼十六萬元，亦不合理。
⑸被告指定ＷＡＴＥＣ品牌電梯箱隱藏式攝影機二組、車道自動調光攝影機一組
、PIH—5030室外用攝影機防護罩一只、九吋電視監視器三台及SHARP錄影機三台，原告已依約施工完成。退步言之，上開智慧型監控系統之合約價格合計二十七萬七千八百零八元，但被告卻要求原告補貼五十萬元，亦顯離譜。
⑹被告指定和成L-2179S-3117C型號之檯面式洗臉盆，原告已依被告指示施工完
畢，該型號洗臉盆若有任何缺點，亦屬被告設計問題，並非原告之過錯。退步言之，洗臉盆合約價格才二十萬二千元，但被告卻要求原告補貼四十萬元，亦顯不合理。
⑺系爭工程依證人林顯德所述，早於八十五年七月二十日以前即完工，並陸續交
屋，則被告遲至八十八年四月二十九日、同年十月二十二日才發現有瑕疵，顯與常情不符，並與民法第四百九十八條第一項規定有違。
⒗被告提出之南京東錄大樓管理委員會八十七年十二月八日函，一方面證明原告
與管委會曾就大廈中之一切水電管路及設備（含私人及公共使用設施）做功能確認，因此已完成公產點交；另一方面證明被告未按房屋買賣合約內容施工配料，故管委會對被告保留有債務不履行損害賠償之權益。至於有部分私人住戶之浴室，無排氣抽風之功能，係起因於建物本身並無管道間之設計，以致無法配置排氣抽風管，原告已於八十五年十一月七日工程會議中提出，請被告提出解決方法，惟被告均未提出解決方法，並非原告不施作。
三、證據：提出工程承攬合約書、南京東錄大廈驗收移交確認書、律師函及其回執、請款計價單及合江市場新建工程交屋完成百分比計算表、合江市場新建工程請領款明細表、使用執照、統一發票、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、支票、南京東錄大廈八十八年度管理費明細、照片、驗收記錄、南京東錄大廈管理委員會第二次點交協調會議記錄、南京東錄大廈管理委員會驗收備忘錄、頂新鎖印行照片及名片、台北市政府消防局消防安全設備檢查記錄表、剪報、取貨簽單、零售單、統一發票、台北自來水事業處用戶用水設備內線檢驗記錄表、用戶衛生排水設備使用許可證、台北市政府建設局八十五年十月十七日函、工程標單、送審型錄、照片、ＨＣＧ衛浴精品綜合展開目錄、八十五年十一月七日僑果企業工程會議記錄表，另聲請訊問證人孫方珍、李文娥、詹益欽。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）依兩造於八十七年十一月三日在被告公司會議室所召開之工務協調會，其中第六項約定：「頂順公司（即原告）建議第一條一、二項工程完工經本公司驗收後，給付合約工程款：：：」。而第一、二項之工程，即加做停車場監視系統二處，加做停車場一氧化碳監視系統。但原告迄今尚未施作此二項工程，亦未經被告驗收，自不得請求工程款。
（二）依兩造工程承攬合約書第五條第一項約定：「工程開工後甲方（即被告）應依下列付款辦法於每期工程完成，並經水電技師及甲方人員驗收無誤後以一星期現金票核付工程款：：：。」等，原告請求所謂「工程尾款」，但其所施作之工程為何？是否有經水電技師及被告驗收核可，亦無證據足資證明。另依原告八十六年三月十一日交付之請款單所示，此工程尚有百分之二十部分未經初驗、複驗及完成交屋，則其如何請求交付工程款。且付款亦係以「一星期期票」支付，故原告主張遲延利息自八十六年十月十四日起算，亦有不當。
（三）此外，依工程承攬合約第二十三條約定，保固期間自工程正式驗收合格，並通知客戶交屋之日起，由原告負責保固一年等語。參照原告提出之南京東錄大廈驗收移交確認書，其內文中並無「驗收合格」記載，僅謂「水電、空調、消防等工程業於（已）全部『竣工完畢』，並於八十七年十月十四日止保固期屆滿一年：：：。」等語，故該確認書法證明保固期之起算及是否已屆滿。
（四）甚且「南京東錄大廈驗收移交確認書」，係要交付給管理委員會「合江市場設備清冊」之數量表，並非工程驗收單，此由系爭建物地下一樓（區）管理委員會函知被告「尚無法驗收」乙節即明。故原告並未證明其是否已完成工程、工程有無瑕庛、是否通過驗收等情。
（五）被告已付工程款為五千八百七十四萬五千元，尚有工程尾款二百零一萬五千元、保固金一百二十四萬元未付，故原告請求之金額有誤。
（六）原告尚未完成工程：⒈被告曾在八十八年四月二十九日對原告表示尚有⑴冷熱水管均採不銹鋼管或無
氧銅管之彎頭及接頭，⑵提供可擴充性之數位交換機及電子影像視訊會議系統之預留管路及空間，⑶採用豪華美觀壁掛式送風機，搭配可調式溫度控制器，達到舒適之生活空間，⑷停車場設置一氧化碳監測系統、區域監視系統，⑸每戶設置電腦警報緊急求援系統，⑹公共區域並無統一燈光控制，由管理中心統一維護及管制。工程未完工，希原告依契約迅速完成等語。原告則於八十八年五月十日函覆稱：「貴方來函聲稱尚未完成之工作項目，除第⑴項不銹鋼管配件彎頭係經貴方指示變更材料及核准使用外，其他⑵至⑹項均非本公司與貴方合約工程圖說範圍內之工作」等語。
⒉但依工程承攬合約書第三條約定：「工程範圍：給排水、衛生消防、電氣設備
、空調等工程，詳如合約所附估價單及施工圖說並符合相關法令及甲方（即被告）之銷售建材」。另依工程招標估價需知第十二條規定：「本工程之圖說若未註明但為施工上所必須或慣例上應有，承包人均須照作不另計價：：：廠商估價並須需符合本案之銷售建材表及銷售海報之各項說明，以達到公平交易法，並辦理軏成交屋，總價承包共不得辦理任何追加事宜」。右述⑵至⑹項未完成工程，均係銷售建材表所列者。
⒊被告投資興建合江市場，係於八十三年十月間開始預售，並依據房地預估買賣
契約及海報、建材設備等製作投標須知，八十三年十一月三十日公開招標，經過多家廠商競標，原告於八十四年六月九日得標，簽訂承攬合約書。由此可知，原告於投標時，已知工程承攬合約書所附之估價單及施工圖說、預售房地買賣契約之銷售建材表、銷售海報說明所列之工程項目，均包括在原告承攬施作之範圍。
⒋故原告否認前述地下商場自動灑水系統、智慧型監控系統、地下室垃圾冷凍處理系統為其應施作之工程範圍，殊有誤會。
⒌另否認原告所稱「不銹鋼管配件彎頭係經貴方指示變更材料及核准使用」。
（七）合江市場交屋僅達百分之八十一點七，而非原告所稱之百分之九十八點六，其中如地下一樓美食街抗爭戶十一戶、二樓為被告所有，均未交屋。
（八）依工程招標估價需知第十五條規定：「工程責任：承包商對於本工程使用之各項材料皆應先將樣品送請本公司確認後，方得使用，並為爾後驗收之依據。㈠倘若工程使用材料不合原契約所訂規格標準，必須拆除重作時，其一切損施概由承包商負責。㈡承包人應按圖樣施工，不得變更材料及尺寸，且其施工品質須符合原契約所定標準，否則除令拆除重做外，因此發生意外及損損失，概由承包商負責」。原告施作系爭工程之冷熱水接頭採用非不銹鋼配件、衛浴設備部分非阿爾卑斯系斯系列等等，均違反有關工程約定，依約應拆除重做。
（九）綜之，原告請求給付工程尾款及保固款，因系爭工程有部分未施作及有瑕庛，違反契約之約定而有債務不履行之情事，並且保固期間尚未屆滿，原告無請求給付工程款之餘地。
（十）倘若原告可請求，但原告未施作之工程及有施作卻有缺失之工程，經被告通知原告施作及修繕，詎為原告所拒。被告不得已乃於南京東錄大廈管厘委員會及南京東錄地下一樓區管理委員會協商，被告因此而賠償三百六十六萬元，此部分依據工程承攬契約第二十二條第一項、工程招標估價需知第十二條及第十八條約定及民法第四百九十三條第二項規定，被告自得請求損害賠償，並與原告請求給付之工程款相互抵銷。詳述如下：
⒈原告未施作之工程計有：⑴地下商場自動灑水系統（依買賣契約未施作）。⑵
地下室立圾冷凍處理系統（依銷售海報未施作）。⑶智慧型監控系統（依買賣契約未施作）。
⒉原告有施作，但缺失部分：⑴樓層空調機電水塔系統維條。⑵冷熱水管接頭非不銹鋼配件。⑶衛浴設備部分非阿爾卑斯系列。⑷洗臉盆不堪使用。
⒊被告於接獲大廈管理委員會、區管理委員會通知後，分別於八十八年四月二十九日、同年十月二十二日通知原告修補，為原告所拒絕。
⒋茲因原告大樓冷熱水管接頭非不銹鋼配件，南京東錄大廈管理委員會要求被告
補賠一百六十萬元、衛浴設備非阿爾卑斯系要求補賠十六萬元，智慧型監控系統要求補貼五十萬元，洗臉盆不堪使用要求補貼四十萬元，另地下一樓未作自動灑水系統、垃圾冷凍處理系統、樓層空調機電水塔系統維修，需貼補一百萬元，合計三百六十六萬元。此部分係原告所應施作者，後經被告代其賠補，被告自得就原告請求之工程款中抵扣。
三、證據：提出僑果企業工程會議紀錄表、請款計價單、計算書、南京東錄大廈驗收移交確認書及合江市場設備清冊、南京東錄地下一樓（區）管理委員會函、被告八十八年四月二十九日函、原告八十八年五月十日函、工程招標估價需知、被告八十八年十一月十六日函、房屋預定買賣合約書、工程標單、支票及收據、南京東錄大廈管理委員會向建方求償金額統計一覽表、原告八十八年十一月二日函、免用統一發票收據及收據、收據、大贊美藝工程有限公司收據、台北市政府消防局消防安全設備檢查記錄表、協議書、被告八十八年十月二十二日函、工程請款表、存證信函、南京東錄大樓管理委員會八十七年十二月八日函件，另聲請訊問證人林顯德、周懋廷。
理 由
一、原告起訴主張其於八十四年六月十九日向被告承攬施作合江市場新建工程中之給排水、衛生消防、電氣設備、空調等工程，其已於八十六年十月十四日完成上開工作，並且業於八十七年十月十四日保固期滿一年，經被告在八十八年一月八日會同南京東錄大廈管理委員會驗收移交確認在案，惟被告尚有二百二十萬二千零八十五元工程尾款及一百二十四萬元保固款尚未給付與原告，屢經催告，被告仍拒不付款。為此爰依承攬契約第五條及民法第四百九十條、第五百零五條之規定，請求被告給付三百四十四萬二千零八十五元，及其中二百二十萬二千零八十五元自完工日即八十六年十月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其中一百二十四萬元自保固期滿即八十七年十月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。被告則以：原告應證明系爭工程已經驗收且完成交屋方可請求被告給付工程款。再者，原告尚有未完成工程、或工程施作有瑕疵，另保固期間尚未屆滿，原告無權請求被告給付工程款。況被告已給付五千八百七十四萬五千元工程款，尚有工程尾款二百零一萬五千元、保固金一百二十四萬元未付，故原告請求之金額有誤。又原告未施作之工程及有施作卻有缺失之工程，經被告通知原告施作及修繕，詎為原告所拒，被告乃與南京東錄大廈管厘委員會及南京東錄地下一樓區管理委員會協商賠償三百六十六萬元，此部分依據工程承攬契約第二十二條第一項、工程招標估價需知第十二條及第十八條約定及民法第四百九十三條第二項規定，被告自得請求損害賠償，並與原告請求給付之工程款相互抵銷等語，資為抗辯。
二、原告主張其於八十四年六月十九日向被告承攬施作合江市場新建工程中之給排水、衛生消防、電氣設備、空調等工程，已據其提出工程承攬合約書為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。原告又主張系爭工程已於八十六年十月十四日完工、八十七年十月十四日保固期滿一年，經被告在八十八年一月八日會同南京東錄大廈管理委員會驗收移交確認在案，惟被告尚有二百二十萬二千零八十五元工程尾款及一百二十四萬元保固款未給付等事實，雖提出南京東錄大廈驗收移交確認書、律師函及其回執為據，然被告則以右開情詞置辯。是本件爭執之重點首先為：被告積欠原告之工程款及尾款金額為何？原告得否請求被告付款？
三、按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明。最高法院二十八年上字第一九二○號判例足資參照。經查：㈠依兩造簽訂之工程承攬合約書第四條約定，合約總價為六千二百萬元，且屬總價承包，不另辦理追加減等，有該工程承攬合約書可參，兩造對此工程總價為六千二百萬元並不爭執。㈡復據原告提出之合江市場新建工程請領款明細表所示，被告迄初驗、複驗及交屋完成止，已付工程款為五千八百五十五萬七千九百十五元，尚有工程款三百四十四萬二千零八十五元（其中包括保固款一百二十四萬元）未給付。被告則抗辯其業給付五千八百七十四萬五千元，尚有工程尾款二百零一萬五千元、保固金一百二十四萬元未付等語，而提出計算書以佐（見被告八十八年十一月八日答辯二狀證一號）。㈢兩造前開所陳被告已給付之工程款數額差額為十八萬七千零八十五元，與原告提出之由被告製作營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單上所載退出折讓金額加計營業稅後相符。㈣被告就此部分金額雖辯稱：「：：：關於折讓單所開的金額十八萬七千零八十五元，因為原告不得請求這部分金額，所以我們就開了折讓單：：：。」等語（詳見本院八十九年六月十九日言詞辯論筆錄）。但對於為何原告不得請求這部分金額，並未見被告詳為說明。是依被告此部分所陳，可知被告確實尚有工程款三百四十四萬二千零八十五元（其中包括保固款一百二十四萬元）未給付，被告既未提出其他證據以證明其確已清償五千八百七十四萬五千元款項，則其此部分抗辯即無可採。
四、原告主張系爭工程業已於八十六年十月十四日完工，並於八十七年十月十四日保固期間屆滿一年，已如前述。被告雖為否認，但查：
㈠依工程承攬合約書第二十二條「工程驗收」⒉約定：「工程全部完竣後，於甲方
（即被告）交屋於承購戶時乙方（即原告）應會同辦理，承購戶提出修繕意見時，乙方應負責於指定期限內修改完善。凡驗收所需人工、工具及搭架等概由乙方供給。」、⒊約定：「驗收時如發現工程漏做或影響安全時，列為工程重大缺點，應視為未完工，其工期總結計算，如彙計逾期時，則按逾期罰款處理。」等語，有該工程承攬合約書可參。
㈡再者，被告會同南京東錄大廈管理委員會於八十六年五月九日辦理第一次驗收，
列舉應修繕之缺失事項；於八十六年八月二十六日辦理第二次驗收，列舉尚待被告與南京東錄大廈管理委員會協調之事項；於八十六年十月十四日被告傳真南京東錄大廈管理委員會驗收備忘錄給原告，並通知原告驗收完成日期為八十六年十月十四日等情，均有原告提出之驗收記錄、南京東錄大廈管理委員會第二次點交協調會議記錄、南京東錄大廈管理委員會驗收備忘錄等在卷足稽，被告對此俱不爭執。是前述驗收過程中，原告均有會同被告、承購戶方面（即南京東錄大廈管理委員會）辦理驗收，且由承購戶提出修繕意見等。
㈢另兩造復於八十七年十一月三日召開工程協調會，作成工程會議記錄表，其中會
議內容摘要第五點已明確表示：「請頂順公司（即原告）發函通知南京東錄大廈管委會相關公共設施暨住戶保固期屆滿壹年，如有瑕疵請於五日內列表修繕。」等，有被告提出之僑果企業工程會議紀錄表足按。又觀諸原告提出之八十八年一月八日南京東錄大廈驗收移交確認書內容記載：「頂順工程有限公司承攬南京東路大廈（代表人：僑果實業股份有限公司）之水電、空調，消防等工程業於全部竣工完畢，並於八十七年十月十四日止保固期已屆滿壹年，另各戶室內部分亦已屆滿保固期壹年。為確求服務良好之目的，日後貴大廈有關本工程施作之任何缺失、修繕事項，尚祈惠知，以儘速處理。」等情，顯均與工程承攬合約第二十二條工程驗收⒉約定驗收係在工程完竣後於被告交屋予承購戶時，原告應會同辦理等程序相符；更與兩造八十七年十一月三日工程協調會議內容一致，另視之此移交確認書，更可知系爭工程除公共設施外，併同各承購戶各戶室內部分，亦均已驗收、保固期滿。況被告對於此驗收移交確認書上蓋用之被告公司印文已自認係屬被告所有無誤（詳見本院八十九年八月二十四日言詞辯論筆錄），是此驗收移交確認書真正堪可認定。
㈣次依首揭工程承攬合約書第二十二條工程驗收⒊約定，倘在驗收過程中，被告發
現原告系爭工程施作有瑕疵者，應列為重大缺點，並視為未完工，且可向原告請求逾期罰款。惟迄本件言詞辯論終結時止，被告均未就原告在「驗收過程中」有何工作瑕疵提出抗辯。是可見原告在前述驗收過程中，並未經被告表示有工程重大缺失、瑕疵之情。故兩造業依約辦妥工程驗收手續，顯然至明者。
㈤被告雖辯稱：原告未施作之工程計有：⑴地下商場自動灑水系統（依買賣契約未
施作）⑵地下室立圾冷凍處理系統（依銷售海報未施作）⑶智慧型監控系統（依買賣契約未施作）；另原告有施作，但缺失部分為⑴樓層空調機電水塔系統維條⑵冷熱水管接頭非不銹鋼配件⑶衛浴設備部分非阿爾卑斯系列⑷洗臉盆不堪使用等語。又抗辯稱：其曾在八十八年四月二十九日對原告表示尚有⑴冷熱水管均採不銹鋼管或無氧銅管之彎頭及接頭，⑵提供可擴充性之數位交換機及電子影像視訊會議系統之預留管路及空間，⑶採用豪華美觀壁掛式送風機，搭配可調式溫度控制器，達到舒適之生活空間，⑷停車場設置一氧化碳監測系統、區域監視系統，⑸每戶設置電腦警報緊急求援系統，⑹公共區域並無統一燈光控制，由管理中心統一維護及管制未完工等語。被告並提出其八十八年四月二十九日函為佐。惟被告八十八年四月二十九日函件所指⑴至⑹應施作者，係指本於「工程招標估價需知第十二條」、「建材設備說明」，而認屬原告應施作之工程範圍。
㈥但兩造在工程承攬合約書第三條工程範圍約定為：「給排水、衛生消防、電氣設
備、空調等工程。（詳如合約所附估價單及施工圖說並符合相關法令及甲方（即被告）之銷售建材）」等；而依證人孫芳珍即受被告委託辦理系爭合江市場機電、空調工程設計之人，於本院八十八年十二月六日準備程序期日到場結證稱：「（原告訴訟代理人問：設計前被告是否有把銷售海報、銷售建材表供證人設計之用？）受委託設計時並無收到，所有的設計需求均與被告、建築師討論。：：：」、「我是大概八十三年六月三十日與被告訂立委託設計契約，在八十四年農曆年前設計完畢，因被告言（稱）在過年後要發包。」等語，可見被告為銷售合江市場而與承購戶訂立之買賣契約、銷售海報、銷售建材表，無論係在交付證人孫方珍設計時，或兩造工程承攬契約訂立時，均未提供與證人孫方珍、原告以為參酌。而房地預售買賣契約、銷售海報並非契約之一部分，亦非契約之附件，此觀諸工程承攬合約書第三十條所載附件內容即可得知。
㈦然工程招標估價需知第十二條係規定：「本工程之圖說若有未註明但為施工上所
必須或慣例上應有，承包人均須照做不另加價，若圖說有互異不明之處，則由本公司解釋之，並得以任何一項為依據，承包人均應秉指示辦理，不得推諉或要求加價，廠商估價並需符合本案之銷售建材表及銷售海報之各項說明，以達到公平交易法，並辦理完成交屋，總價承包不得辦理任何追加事宜。」等內容，此乃係就廠商（即原告）招標「估價」予以規範，要求廠商提供建材之品質及規格，需符合被告之銷售建材表及銷售海報之各項說明，以免被告有虛偽不實廣告之糾紛；並非規定被告在銷售建材表及銷售海報上所列之項目，均為原告承攬之工程範圍。蓋兩造對於工程範圍業已在工程承攬合約書第三條約定明確。故被告以此工程招標估價需知第十二條規定，即謂銷售海報、被告與承購戶間買賣契約內容，均屬原告承攬之工程範圍，實屬無據。故被告前開指述原告有未施作之工程：⑴地下商場自動灑水系統（依買賣契約未施作）⑵地下室立圾冷凍處理系統（依銷售海報未施作）⑶智慧型監控系統（依買賣契約未施作），及八十八年四月二十九日被告函件指陳之⑵至⑹等項目，顯非原告承攬之工程範圍，原告自無施作之義務。
㈧至於冷熱水管接頭、彎頭非不銹鋼配件乙節，原設計採用不鏽鋼管或無氧銅管，
嗣後原告改以鍍鋅彎頭及接頭施作，此兩造並不爭執。但原告陳稱此係依被告之指示等語，雖被告對此為否認。但依工程承攬合約書第十五條之約定，系爭工程所用材料，須經被告監建人員查驗材料，並認為合格後才使用經認可之材料。又被告於原告施工時，就冷熱水管之彎頭及接頭所用材料，並無異議，就此均未見被告為否認。且被告於前述八十七年十一月三日工程會議紀錄表內容摘要更載明「有關不鏽鋼管另件，現場施作材料與送審公司材料規格符合」，足徵，被告對於原告施作之材料業已認可合格。
㈨而關於停車場設置一氧化碳監測系統、區域監視系統之施作，被告係援引前開工
程會議記錄表為其抗辯之依據。但依該會議內容摘要記載：「合江市場只要公司（即被告）辦理完工結算款之後，頂順公司（即原告）願意無條件承做：：：」等語，惟就被告業已辦理完工結算款乙節，並未見被告舉證以實其說，故自難認原告有施作此等監測、監視系統工程之義務。
㈩綜前所述，被告⑸辯稱原告工程施工有瑕疵、部分未完工等，均不足採信。
五、被告另提出台北市政府消防局消防安全設備檢查記錄表而謂系爭工程水電消防檢查並未合格，是並未完工驗收等語。然此消防安全設備檢查記錄表檢查日期係在八十八年十二月七日，業主則為王永龍而非原告，並無法證明與系爭工程有關連。況消防設備係建築物設備（建築法第十條），建築物主要設備與設計圖樣相符者，主管機關才發給使用執照（建築法第七十條第一項）。系爭合江市場建物於八十五年八月二十四日經台北市政府消防局會勘複查合格，於八十五年九月十四日取得使用執照，有原告提出之台北市政府消防局消防安全設備檢查記錄表、使用執照足參，可證消防設備早已合格，是被告此部分所辯亦無理由。
六、如前所述，兩造已依工程承攬完成驗收程序，並召開工程協調會，且依驗收、工程協調會結論作成南京東錄大廈驗收移交確認書，故系爭工程已然於八十六年十月十四日完工、八十七年十月十四日保固期屆滿一年，堪可認定。
七、依工程承攬合約第五條付款辦法第三項約定：「全部工程經驗收合格併交屋完成後付足總價百分之九十八，於百分之二保留做為工程保固金，俟保固期滿後無息發還：：：」，是原告請求被告給付工程款，自應俟驗收合格及交屋完成方可請求，而被告於保固期滿後，亦應給付百分之二保固金。
㈠系爭工程已驗收合格，前已說明。
㈡另依據卷附原告提出之請款計價單、合江市場新建工程交屋完成百分比計算表
，亦可明確得知在八十六年三月十一日業已交屋達百分之八十一點二，於八十七年六月十八日則交屋完成百分之九十八點六。
㈢雖被告抗辯稱：合江市場交屋僅達百分之八十一點七，而非百分之九十八點六，其中如地下一樓美食街抗爭戶十一戶、二樓為被告所有，均未交屋等語。
㈣自工程承攬合約書第六條⒋交屋期限約定：「送水送電後乙方（即原告）即應
配合甲方（即被告）交屋作業。」等語，及參諸系爭合江市場係由被告負責出售予承購戶等情，可認是否交屋與承購戶、交屋程序等，大都掌控在被告方面，換言之，得否交屋應視被告與各承購戶間買賣契約履行狀況而定，原告對於各承購戶是否配合辦理交屋，尚無從決定。
㈤而兩造對於合江市場尚未交屋者，僅餘地下一樓美食街抗爭戶十一戶、另二樓
為被告所有，並不爭執。承前，地下一樓美食街抗爭戶未能辦理交屋，是否可歸責於原告，抑或係被告與此等抗爭戶間買賣契約履行問題所致，均未見被告舉證證明。另合江市場二樓既為被告所有，自應認為已將交屋。是直至八十七年六月十八日合江市場交屋業已完成，亦足認定。
㈥據此，系爭工程已經驗收完畢且於八十七年六月十八日交屋完成，依前述工程
承攬合約第五條約定，被告給付工程款百分之九十八之給付期限業已屆至，負有給付原告工程款義務。再者，保固期亦於八十七年十月十四日屆滿一年，是保固金給付期限於此時屆至，被告亦負有給付保固金義務自明。依民法第二百二十九條第一項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，是被告即應給付原告工程尾款二百二十萬二千零八十五元，及自工程驗收合格併交屋完成後翌日即八十七年六月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，另應給付保固金一百二十四萬元，及自保固期屆滿一年之翌日即八十七年十月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息。
八、被告雖另以：原告有未施作之工程及有施作卻有缺失之工程，經被告通知原告施作及修繕，詎為原告所拒，被告乃與南京東錄大廈管厘委員會及南京東錄地下一樓區管理委員會協商賠償三百六十六萬元，此部分依據工程承攬契約第二十二條第一項、工程招標估價需知第十二條及第十八條約定及民法第四百九十三條第二項規定，被告自得請求損害賠償，並與原告請求給付之工程款相互抵銷等語為辯。但查：
㈠工程承攬契約第二十二條第一項係規範在工程驗收時，倘有需原告修補者，被告
得限期令原告改善或重做，倘原告未如期辦理，被告得代為辦理，費用由原告負擔等。惟被告在工程驗收期間並未曾命原告修補或令原告改善、重做，業如前述，故被告主張其此部分請求權有本條約定適用，即無理由。
㈡至工程招標估價需知第十二條、第十八條，如前所述，亦僅屬招標過程之規範，非為被告損害賠償之請求權基礎。
㈢民法第四百九十三條第一項、第二項固規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當
期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，但同法第四百九十八條復規定：「第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。」，此乃承攬契約瑕疵發見期間規定。茲既系爭工程係在八十六年十月十四日完工，而被告係遲於八十八年四月二十九日、同年十月二十二日方通知原告修補，為原告所拒絕，乃被告所自陳者（詳見被告八十九年十月六日呈報狀），並有被告八十八年四月二十九日函在卷足查。是縱然系爭工程有被告所指瑕疵存在，但被告發見瑕疵已逾民法第四百九十八條規定之瑕疵發見期間，依法自不得再主張該法第四百九十三條所定請求權。
㈣是以，被告認其對原告有三百六十六萬元債權，而以此主張與原告請求之工程尾款、保固金債權相抵銷，並無理由，不應准許。
九、從而，原告本於承攬契約第五條及民法第四百九十條、第五百零五條之規定，請求被告給付三百四十四萬二千零八十五元，其中二百二十萬二千零八十五元自八十七年六月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，另一百二十四萬元自八十七年十月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
十、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據、證人林顯德之證詞等，與本院上開論斷無涉，均毋庸再予審酌，附此敘明。
、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保以代釋明，請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十六 日
民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日
法院書記官 葛映嵐